美国合同法精解

A. 有什么关于合同法的书推荐

我国的：王利明老师：合同法研究一二卷，合同法新问题研究。他的著作对于普及法律版知识和打基础的话权很是不错的江平老师：合同法精解韩世远老师：合同法总论，违约责任研究还有陈小君老师，李永军老师的也不错国外民法比较全面，可以看一下欧洲合同法，我国法学专家的观点好多都是借鉴外国的

B. 合同法哪本书写得好

司法考试选择钟秀勇的，主编《民法》系列教材，著有《三校名师讲义》等司考培训教材
一般的学问选择：王泽鉴、王利明、王轶都是著名的民法学家的书

C. 大一的学生，应该读那些有关法律的书

牛津美国联邦最高法院指南（第二版）/(美)(2009-3-12)
商法专题研究/研究生教学用书/顾功耘(2009-3-12)
基础刑法学（上、下）（第三版）/台湾法学研究精要丛书/黄荣坚(2009-3-12)
定罪与犯罪构成/武汉大学刑法博士文丛/夏勇著(2009-3-10)
民法总则典型案例疏议/中国民法典型案例与法律适用分析丛/李显冬(2009-3-10)
刑事审判参考(2008年第4集)(总第64集)/最高院(2009-3-10)
2009国家司法考试五届真题模考与详解(人大司考丛书)/北京万(2009-3-10)
民商事审判指导(2008年第4辑)(总第16辑)(中国/最高院(2009-3-9)
法学讲演录(全四册)(英汉对照全译本)(西方学术经典译/[英](2009-3-7)
罗马私法中的过错要素(法学名篇小文丛)/[德](2009-3-7)
美国合同法精解(第四版)美国法精解书系/(美)(2009-3-7)
法律名词的起源(上下册)/外国法与比较法文库/何勤华(2009-3-7)
刑事诉讼法规范全集:2009年最新版(上下册)/本书编(2009-3-6)
民法(2009葵花国家司法考试高阶教程)/付英(2009-3-6)
民事当事人证明权保障/诉讼法学文库.2008/奚玮著(2009-3-6)
感悟宪法精神/法学家讲演录/韩大元(2009-3-3)
美国法律基础解读/(美)(2009-3-3)
国际司法程序价值论/复旦法学博士文丛/王林彬(2009-3-3)
公民权利与社会保障/郑造桓(2009-2-27)
法理学(第三版)(面向21世纪课程教材)/沈宗灵(2009-2-27)

以上这些新书都不错 你可以读读

D. 世界上唯一一家自然人保险组织是

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模拟试卷(一)
一、单选题：以下各小题所给出的4个选项中，只有1项最符合题目要求，请将正确选项的代码填入括号内
1．近因是指()。
A．最直接、最有效、起决定作用的原因
B．时间上最接近的原因
C．空间上最接近的原因
D．时间、空间上均最接近的原因
正确答案:A
2．社会保险与商业性人身保险的区别在于()。
A．建立保险基金的物质基础不同
B．风险的性质不同
C．保险强调的原则不同
D．制定保险费率的数理基础不同
正确答案:C
3．根据《保险法》的规定，我国保险人的组织形式是()。
A．相互保险公司和国有独资公司
B．国有独资公司和股份有限公司
C．股份有限公司和个人保险人
D．个人保险人和保险合作社
正确答案:B
4．在我国，公众责任保险对财产损失责任的赔偿规定免赔，根据规定，这种免赔额形式是()。
A．绝对免赔额
B．比例免赔
C．法定免赔额
D．相对免赔额
正确答案:A
5．下列保险合同中，保险责任开始就不能解除的合同是()。
A．家庭财产保险合同
B．机动车辆保险合同
C．货物运输保险合同
D．人身意外伤害保险合同
正确答案:C
6．某人购买一辆汽车，并以个人名义向保险公司投保机动车辆保险，随后将该车辆出租给王某使用。王某在使用时发生保险事故造成损失，保险人不同意赔偿，其原因是()。
A．保险车辆转让他人，未事先通知保险公司
B．保险车辆赠送他人，未事先通知保险公司
C．保险车辆变更用途，未事先通知保险公司
D．保险车辆增加危险程度，未事先通知保险公司
正确答案:C
7．根据某一特定地区以往一定时期内各种年龄的死亡率统计资料编制的，由每个年龄死亡率组成的汇总表称为()。
A．国民生命表
B．经验生命表
C．概率生命表
D．寿险生命表
正确答案:A
8．王某向甲保险公司投保了人身意外伤害保险，并按约定交纳了50元保险费，在保险期限内，王某遭受意外事故时，依据保险合同条款规定，有权向保险公司提出索赔，这表明保险合同是()。
A．双向合同
B．双务合同
C．双赢合同
D．双边合同
正确答案:B
9．财产保险的保险费率通常由两部分组成，即纯费率和()。
A．附加费率
B．预期费率
C．税金
D．营业费率
正确答案:A
10．一台电视机投保时市价和保险金额为5万元，发生保险事故时的市场价为2万元，保险人最多赔()。
A．5万元
B．2万元
C．3万元
D．0．8万元
正确答案:B
11．在人身保险承保中，保险人对被保险人的工作环境、职业、习惯、生活嗜好、经济状况以及社会地位进行调查了解的做法，称为()。
A．医务检验
B．事务检验
C．财务检验
D．合同检验
正确答案:B
12．通常而言，投保人对()不具有保险利益。
A．本人
B．父母
C．子女
D．同事
正确答案:D
13．当保险标的发生推定全损时，如果被保险人要求保险人按照全部损失赔偿，则其首先发出()。
A．出险通知
B．索赔通知
C．委付通知
D．损失清单
正确答案:C
14．按照我国保险管理有关规定，当保险公司出现严重危及偿付能力的情况时，保险监管部门应采取的监管措施是()。
A．整顿
B．接管
C．解散
D．清算
正确答案:A
15．下列各项关于保险代理人与保险经纪人的区别的一些说法，错误的是()。
A．前者是保险人的代表，而后者是被保险人的代表
B．前者的佣金由保险人支付，而后者的佣金由接受其业务的保险公司支付
C．前者代理销售的产品由保险人自己指定，而后者需要在哪家保险公司投保，视实际需要而定
D．两者的佣金都由保险公司支付
正确答案:D
16．某酒店为自己生产的一种饮料向保险公司投保产品责任险，保险公司在产品责任险项下承担此项责任时，规定其责任事故的发生场所必须是()。
A．发生在被保险人制造产品场所以外的地方
B．发生在被保险人销售产品场所以外的地方
C．发生在酒店内
D．发生在任何地方
正确答案:D
17．一房屋投保时市场价值和保险金额为50万元，发生保险事故全损，全损时市场价为60万元，保险人应赔偿()。
A．30万元
B．40万元
C．50万元
D．60万元
正确答案:C
18．世界上唯一一家经营保险业务的自然人保险组织，就是()。
A．美国友邦
B．慕尼黑再
C．英国劳合社
D．恒康人寿
正确答案:C
19．商业保险公司的注册资本金和公积金通常称为()。
A．外来资本金
B．自有资本金
C．责任资本金
D．赔偿准备金
正确答案:B
20．在物上代位情况下，保险人处埋受损标的所取得的收益若超过保险赔款，则超过部分的所有权应属于()。
A．被保险人
B．保险人和被保险人
C．保险人
D．导致损失的第三者
正确答案:A
21．某险位超赔再保险规定，分出公司自赔额为300万元，分人公司责任额为600万元，若一危险单位发生赔款200万元，则分人公司赔偿()。
A．0万元
B．100万元
C．200万元
D．300万元
正确答案:A
22．某分出公司与某再保险公司签订了一份五线溢额再保险合同，规定分出公司自留额为20万元。现有一笔保险金额为100万元的业务，保险费为5万元，如果发生保险赔款为80万元，则该分出公司的自留保费和自负赔款分别为()。
A．1万元和16万元
B．2万元和32万元
C．3万元和48万元
D．4万元和64万元
正确答案:A
23．于某购买了一辆货车，新车购置价为20万元，购车时于某先向甲保险公司投保机动车辆保险，保险金额为18万元，随后于某又向乙保险公司投保机动车辆保险，保险金额为20万元。根据保险金额与保险合同效力的关系，两份合同的效力状况是()。
A．两份保险合同全部有效
B．两份保险合同全部无效
C．两份保险均部分无效
D．第一份保险合同全部有效，第二份保险合同部分有效
正确答案:A
24．在国内货物运输保险中，被保险人的索赔时效规定为2年，其开始时间为()。
A．保险事故发生次日起
B．保险损失发生的次日起
C．被保险人获悉遭受损失的次日起
D．被保险人发出索赔通知的次日起
正确答案:C
25．保险单所记载的保险合同内容一般包括()。
A．保险标的、保险价值、保险金额和保险期限
B．保险标的、保险责任、保险费和保险期限
C．保险项目、保险责任、除外责任和附注文件
D．保险人和被保险人、保险标的、保险责任
正确答案:D
26．()是指保险公司对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的赔偿责任。
A．危险单位
B．赔偿限额
C．保险金额
D．偿付能力
正确答案:B
27．在意外伤害保险中，如果各部位残疾程度百分率之和超过100％，则按()给付残疾保险金。
A．1倍保险金额
B．不超过2倍保险金额
C．按单项最高伤残比率
D．按多项加权平均比率
正确答案:A
28．为保证保险公司的偿付能力，许多国家法律对保险公司的自留保费的规模加以规定。按我国《保险法》计算自留保费规定，经营财产保险业务的保险公司当年自留保费不得超过其实有资本金加公积金总和的比例是()。
A．2倍
B．3倍
C．4倍
D．5倍
正确答案:C
29．某建筑公司在修建一条高速公路的过程中，因施工爆破致使大片石块飞射砸倒工地附近某工厂的房屋(属于保险标的)以及其他财产(不属于保险标的)，则承保该工厂财产保险综合险的保险人对此种损失()。
A．均不予负责赔偿
B．按空中运行物坠落责任负责赔偿
C．按爆炸责任负责赔偿
D．只负责赔偿其他财产损失，对房屋不予赔偿
正确答案:C
30．建筑工程一切险的保险金额是以建筑工程的总价值为依据确定的，所谓建筑工程总价值是指()。
A．建筑工程的承包合同金额
B．建筑工程的核算价
C．建筑工程的总造价
D．建筑工程完成时的总价
正确答案:D
31．在保险经济活动中，与保险人订立保险合同并负有向保险人支付保险费义务的人是()。
A．保险经纪人
B．保险代理人
C．被保险人
D．投保人
正确答案:D
32．患有家族遗传病的人，在投保人寿保险时，没有将其病情向保险人说明，致使保险人按正常费率承保。投保人的这种做法称之为()。
A．逆选择投保
B．高风险投保
C．控制投保
D．超额投保
正确答案:A
33．人身保险中分红保险的被保险人所得到的红利在性质上属于()。
A．保险公司的经营成果
B．保险资金的投资收益
C．保单现金价值
D．保费收入节余
正确答案:A
34．普通家庭财产保险承保的财产是()。
A．有价证券
B．珠宝首饰
C．家庭生活资料
D．文件账册
正确答案:C
35．航天保险的险别通常包括()。
A．物质保险、收益损失保险和第三者责任保险
B．基本险、综合险和第三者责任险
C．人身险和财产险
D．基本险、附加险和第三者责任险
正确答案:A
36．我国《保险法》规定，投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故()。
A．承担赔偿或给付保险金的责任，不退还保险费
B．部分承担赔偿或给付保险金的责任，不退还保险费
C．不承担赔偿或给付保险金的责任，但可退还保险费
D．不承担赔偿或给付保险金的责任，不退还保险费
正确答案:C
37．从保险公司的财务管理角度看，保险基金是以各种准备金形式存在的。就人身保险准备金而言，保险基金的主要存在形式是()。
A．赔款准备金
B．未到期责任准备金
C．总准备金
D．其他准备金
正确答案:B
38．海洋运输货物保险保险利益的时效要求是()。
A．从保险合同订立到终止，投保人对保险标的始终都应具有保险利益
B．在保险合同订立时，投保人对保险标的可以不具有保险利益，但索赔时必须具有保险利益
C．在保险合同订立时，投保阶段对保险标的必须具有保险利益，而索赔时不追究有无保险利益
D．从保险合同订立到终止，投保人对保险标的均可以不具有保险利益
正确答案:B
39．定期保险的保险期限届满后，若被保险人仍生存，则保险条款对保险人有关义务的规定是()。
A．保险人无给付义务
B．保险人应退还保险费
C．保险人应退还现金价值
D．保险人给付生存保险金
正确答案:A
40．在海上运输货物保险实务中，保险价值的确定依据一般是起运地的()。
A．保险货物的发票价格
B．保险货物的发票价格以及运费的总和
C．保险货物的发票价格以及运费和保险费的总和
D．保险货物的发票价格以及保险费的总和
正确答案:C
41．设立保险公司，其注册资本的最低限额为()。
A．1亿元
B．2亿元
C．4亿元
D．5亿元
正确答案:B
42．一般药品投保产品责任保险时，投保人通常采取()作为承保基础。
A．期内发生式
B．期内索赔式
C．期后发生式
D．期后索赔式
正确答案:B
43．飞机保险一般采用的方式是()。
A．定值保险
B．不定值保险
C．再保险
D．定额保险
正确答案:A
44．保险替代品价格与保险费率、保险供给的关系表现为()。
A．替代品价格下降，保险费率上升，保险供给减少
B．替代品价格上升，保险费率下降，保险供给减少
C．替代品价格下降，保险费率上升，保险供给增加
D．替代品价格上升，保险费率下降，保险供给增加
正确答案:B
45．某工厂投保机器损坏保险，在保险期内因机器超电压造成爆炸，导致车间厂房及其他财产受损，同时在场的操作工人有2人受伤，则保险人应承担的责任是()。
A．负责赔偿因超电压损毁的机器损失
B．负责赔偿因爆炸造成的厂房损失
C．负责赔偿因爆炸造成的其他财产损失
D．负责赔偿在场的2名工人的医疗费用
正确答案:A
46．按我国《民法通则》的规定，具有完全民事行为能力的公民，其年龄要求是()。
A．16周岁以上不满18周岁
B．16周岁以上不满17周岁
C．17周岁以上不满18同岁
D．年满18周岁
正确答案:D
47．按保险标的的价值是否载人保险合同进行分类，保险合同可分为()。
A．定值保险合同与不定值保险合同
B．定额保险合同与补偿保险合同
C．足额保险合同与非足额保险合同
D．定额保险合同与不定额保险合同
正确答案:B
48．从保险合同法律关系的要素上看，财产保险合同的客体部分表现为()。
A．保险责任和责任免除
B．保险费及其支付办法
C．保险金赔偿或者给付办法
D．保险价值和保险金额
正确答案:D
49．下列险种中，属于海洋货物运输险的一般附加险是()。
A．平安险
B．偷窃提货不着险
C．进口关税险
D．罢工险
正确答案:B
50．在现值计算时所使用的折现因子的表达式是()。
A．V=1／(1+i)
B．V=1／(1-I)
C．V=1／i
D．V=1+i
正确答案:A
51．保险是分摊意外事故损失的一种财务安排，这一保险定义的角度是()。
A．法律的角度
B．社会的角度
C．经济的角度
D．风险管理的角度
正确答案:C
52．按船舶保险条款的通常规定，船舶保险一切险中一般风险的保险责任包括()等。
A．人员配备不当
B．抛弃货物
C．被保险人的疏忽行为
D．装备或装载不当
正确答案:B
53．根据我国《保险公司财务制度》的规定，可不提取保险保障基金的保险业务是()。
A．财产保险和人身意外伤害保险
B．人身意外伤害保险和再保险
C．再保险和人寿保险
D．人寿保险和长期健康保险
正确答案:D
54．某企业在生产过程中，因发生火灾而引起停电，停电导致设备损毁，按照企业财产基本险的保险责任条款规定，该设备损失()。
A．属于火灾责任
B．属于爆炸责任
C．属于三停损失
D．属于施救损失
正确答案:A
55．人身保险中，投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，但是自合同成立之日起超过()的除外。
A．1年
B．2年
C．3年
D．5年
正确答案:B
56．以被保险人在从事各种业务、经营活动中，因意外事故造成他人的人身伤亡或财产损失而引起的经济赔偿责任为标的的保险，称为()。
A．雇主责任保险
B．公众责任保险
C．产品责任保险
D．职业责任保险
正确答案:D
57．对于重复保险的分摊，我国采用()方式。
A．比例责任分摊方式
B．限额责任分摊方式
C．顺序责任分摊方式
D．比例责任和限额责任分摊方式
正确答案:A
58．在意外伤害保险中，当被保险人因遭受意外伤害导致残废时，保险人将按照伤残程度计算应给付被保险人的残废保险金金额。残废保险金的计算公式是()。
A．残废保险金=保险利益×残废程度(％)
B．残废保险金=赔偿限额×残废程度(％)
C．残废保险金=保险责任×残废程度(％)
D．残废保险金=保险金额×残废程度(％)
正确答案:D
59．若P表示本金，i表示利率，n表示计息期数，I表示利息额，S表示本利和，则单利的计算公式为()。
A．S=P(1+n)
B．S=P(1+ni)
C．S=P(1+i)
D．S=P(1+nI)
正确答案:B
60．航行于沿海、内河的某船投保了船舶一切险，该船已使用2年，在保险期内发生保险责任范围内的部分损失为30万元。如果保险船舶的保险金额为1500万元，而出险时新船的市场价为1000万元。不计残值，那么在1万元的免赔规定下，保险人的赔偿金额是()。
A．30万元
B．29万元
C．20万元
D．19万元
正确答案:D
61．保险监管法规、保险监管机构、保险行业自律和保险信用评级四大部分统称为()。
A．保险监管机制
B．保险监管体系
C．保险监管方式
D．保险监管目标
正确答案:B
62．下列属于保险合同当事人的是()。
A．受益人
B．保险代理人
C．投保人
D．保险经纪人
正确答案:C
63．适用于消费性制成品、初级产品及工业用原料的出口，信用期一般在。180天内的信用保险叫做()。
A．出运前信用保险
B．出运后信用保险
C．短期出口信用保险
D．中长期出口信用保险
正确答案:C
64．产品质量保证保险的保险标的是()。
A．产品导致用户人身伤害责任
B．产品对第三者的伤害责任
C．产品质量违约责任
D．产品导致用户财产损失责任
正确答案:C
65．保险公司对每一危险单位所承担的责任不得超过其实有资本金加公积金总和的()，超过部分应当办理再保险。
A．5％
B．10％
C．15％
D．20％
正确答案:B
66．如果政府在监管保险时，包含保险许可证监管，那么，这种监管形式属于()
A．公告监管方式
B．规范监管方式
C．实体监管方式
D．形式监管方式
正确答案:C
67．某企业投保企业财产保险，在保险期内发生火灾，造成部分损失。根据《保险法》的规定，保险赔偿损失后30日内，保险合同可以()。
A．由受益人提出终止
B．由投保人提出中止
C．由保险人提出终止
D．由保险人提出中止
正确答案:C

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扩展阅读：【保险】怎么买，哪个好，手把手教你避开保险的这些"坑"

E. 全中国合同法著作谁写的最好

！ 首先你要分析下目前我们国内的民商优势学科在哪几个学校 哪几个人那里！！！ 这样你就有目标了 王利明老师虽然备受谴责，但是不可否认 他写的著作对于普及法律知识和打基础的话很是不错的 代表作：合同法研究一二卷 还有合同法新问题研究 李永军：这个人在合同法研究方面也还是可以的 他的观点论证都深含英美功底哈哈 江平老师的 合同法著作肯定是不能少的哪 哈哈 他毕竟是中国民法界的大师啊~代表作：合同法精解 清华大学的：崔健远的合同法 法律出版社出版的 可以 说 是现在的经典之作，也是权威之作了~~写这本书的作者里面包含了现在合同法方面的 新锐人物 比如王轶！！！ 韩世远 老师的合同法也不错 也是他研究的重点项目，他的著述有，合同法总论 违约责任研究 都是很值得一看的！！！ 陈小君：她在合同法领域也是研究很深的一个人，她些的著作也是比较不错的 很值得看的！！！ 既然是全中国嘛 我就不得不说下台湾的现状 哈哈 台湾的民商法研究比大陆不知道要领先多少~~ 值得关注的有王泽鉴、林城二 郑玉波、丘聪智 史尚宽 黄立等认了 另外推荐一本 英美法里面 合同名著！！！！ [英]阿狄亚：合同法导论@@！！！ 科宾论合同也是经典啊！！！

F. 推荐关于劳动法、劳动合同法的书籍，适合HR使用的

实用书籍
社会保险法律政策与工具速查http://proct.dangdang.com/proct.aspx?proct_id=21045336
劳动合同法HR全攻略 http://proct.dangdang.com/proct.aspx?proct_id=20349071&ref=search-0-mix
法律条文书籍
劳动法及周边法规http://proct.dangdang.com/proct.aspx?proct_id=20778158&ref=search-1-pub
劳动合同法及周边法规http://proct.dangdang.com/proct.aspx?proct_id=20778159&ref=search-1-pub
不多说了 别听别人说什么书的内容太肤浅,都挺实用的,而且真正深的东西哪本书上都没有,自己从工作中感受吧

G. 关于劳动法比较专业的书籍，有哪些

推荐五来本关于劳动法的专自业书籍

1、劳动合同法实务操作与案例精解

2、中华人民共和国劳动法：实用问题版

3、名案背后的劳动法思考

4、劳动法与社会保障法

5、中华人民共和国劳动法注解与配套——法律注解与配套丛书29

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门；它是从民法中分离出来的法律部门；是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系，并保障各方面的权利及义务。

H. 历年合同法司法考试题目

合同法历年试题精解

一、选择题

（一）合同法的概述
★★1（02.卷三。单。14）某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定，酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？（ ）
A.双方民事法律行为 B.无效民事行为
C.附条件民事法律行为 D.不属于民事法律行为
「参考答案」D
「考查知识点」民事合同的概念。
「解题思路和依据」合同法所规范的合同是债权合同，债权合同是民事合同的一种。民事合同是平等主体之间的交易关系、财产流转关系。因此，可以排除选项A、B、C.
「应注意的问题」合同的主体的一方是县政府。如果县政府与酒厂是交易关系（比如买酒），则是平等主体之间的民事合同、债权合同。

★★2.（00.卷三。单。17）下列协议中哪项协议适用合同法？（ ）
A.甲与乙签订的遗赠扶养协议
B.乙与丙签订的监护责任协议
C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议
D.丁与戊企业签订的企业承包协议
「参考答案」此题为单选，但答案应当为选项A、C、D
「考查知识点」合同法的适用。
「解题思路和依据」《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条排除了身份合同，因此，B选项所说的监护协议，不能适用合同法的规定。遗赠扶养协议是债权合同，不必然涉及人的身份关系，双方都有给付，是有偿合同，当然可以适用合同法。联产承包协议和企业承包协议都有债权性质，其适用也没有被合同法排除。
「应注意的问题」有的学者把遗赠扶养协议排除于债权合同之外，对考生影响极大。

★★3.（02.卷三。多。35）下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些？（ ）
A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同
「参考答案」ABC
「考查知识点」合同的分类。
「解题思路和依据」依据《合同法》第366条、第406条和第211条的规定，保管合同、委托合同和借款合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。互易的本质，是两个买卖的结合，因此，它必然是有偿合同。
「应注意的问题」有偿、无偿依照当事人的约定，这是合同自由的反映，但互易由于它的本质，无法约定为无偿的合同。

★★4.（98.卷三。多。47）下列哪些合同既属于双务合同，又属于有偿合同？（ ）
A.买卖合同 B.借贷合同
C.租赁合同 D.付有保管费的保管合同
「参考答案」ACD
「考查知识点」合同的分类。
「解题思路和依据」（1）买卖合同是有偿合同，有偿合同是有对价的合同，因此，所有有偿合同都是双务合同。典型的双务合同，就是有对价的合同。因此，选择A.（2）借贷合同有有偿（有息）和无偿（无息）两种，因此，可以排除B.（3）租赁合同都是有对价的，因此，都是有偿的。因此，选择C项。（4）保管费包括保管成本和利润，因此，选择D项。
「应注意的问题」有保管费的合同依据《合同法》第366条为有偿合同。

（二）合同的相对性
★★（02.卷三。单。1）甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司的法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。在运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？（ ）
A.甲公司 B.丙 C.刘某 D.汽车运输公司
「参考答案」A
「考查知识点」合同的相对性及违约责任。
「解题思路和依据」（1）甲公司与乙公司有合同关系（是何合同题意不明），汽车运输公司受托运输，运输未完成的后果应当由甲公司对乙公司承担，而不应由汽车运输公司向乙公司承担，这是由合同的相对性决定的。因此，可以排除D项。（2）丙是职务行为，丙个人并不向乙公司承担责任。因此，可以排除B项。（3）司机刘某在执行职务过程中发生过失，其并不直接向乙公司承担责任。因此，排除C项。
「应注意的问题」（1）题干中指出：“乙公司未能及时收到货物而发生损失。问：乙公司应向谁要求承担损失？”由此可见，此题不是直接考货物毁损风险的负担。（2）要重点考查甲、乙之间的关系。

（三）合同的订立
★★★1.（00.卷三。单。16）甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件。5月8日，信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日，总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？（ ）
A.5月1日 B.5月8日 C.5月9日 D.5月10日
「参考答案」B
「考查知识点」承诺生效的一般规则。
「解题思路和依据」《合同法》第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”以信件的方式承诺，该信件到达时为成立的时间。因此，B项正确。
「应注意的问题」送达是指受送达人处于可接收的状态，不等于受送达人已经看到了承诺通知。送达到相对人及其受托人的营业所、住所或者其信箱，都是送达的完成，或者是送达的终点。

★★5.（00.卷三。多。61）甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（ ）
A.乙公司在要约中确定了承诺期限
B.尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作
C.乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复
D.甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知
「参考答案」ABCD
「考查知识点」要约的撤销。
「解题思路和依据」《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”根据以上两条的规定，A、B、C、D项都是正确答案。但很多人对B、C项产生疑问。疑问之一：在没有确定承诺期限的情况下，不可撤销的要约要同时具备主客观两个要件，而B项只有“已为履行合同作了准备工作”一个客观要件（原题是排除B项的）。这是立法技术出了问题，有了客观要件，受要约人就可以说自己是“有理由认为要约是不可撤销的”、“自己是依信赖行事”。所以，关键是客观要件。疑问之二：对“乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复”是不是明示要约不可撤销？从合同法维护交易安全的指导思想出发，应当解释为明示要约不可撤销（125条真意解释）。
「应注意的问题」此题的争议点在B项。很多人对B项产生错误认识，认为条件不够，欠缺主观要件。笔者认为，如果甲公司认为要约是可以撤销的，就不会为履行合同作准备工作。履行准备工作，就是基于信赖行事的。产生争议的原因，是立法技术出了问题。

（四）合同的效力
★★★1.（02.卷三。单。13）张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应定？（ ）
A.不成立 B.无效 C.可撤销 D.成立并生效
「参考答案」D
「考查知识点」表见代理。
「解题思路和依据」使用加盖公章的空白合同书与相对人签订合同，使相对人有理由认为对方有代理权。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
「应注意的问题」使用加盖公章的空白合同书与他人订立合同的效力，曾被司法解释所肯定，所以，考生应当了解司法解释的规定。利用司法解释的观点出题，已经是一个规律。

★★★2.（00.卷三。单。14）甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该购销协议的效力应如何认定？（ ）
A.不成立 B.无效 C.效力待定 D.有效
「参考答案」D
「考查知识点」表见代理。
「解题思路和依据」《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从已知的条件来看，已经构成表见代理。此题的缺陷在于没有揭示相对人是否为善意的相对人。
「应注意的问题」狭义无权代理是可追认的合同（所谓效力未定）；表见代理并非有权代理，而是无权代理，如果无其他违法事由，则合同有效。作这样的规定是为了保护相对人的利益，保护交易安全。

★★★3.（99.卷三。多。49）甲委托乙采购茶叶，并给乙一份无期限限制的授权委托书。10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同，在这一实例中，下列表述哪些是正确的？（ ）
A.如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为就有效，甲应履行与丙的合同
B.如果丙不能提供甲的授权委托书，则乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力
C.如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在1个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认
D.若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任
「参考答案」ABC
「考查知识点」表见代理、无权代理。
「解题思路和依据」（1）A项构成表见代理，因此，命题是正确的。（2）如果丙不能提供甲的授权委托书，则不能构成表见代理，此种情况适用《合同法》第48条第1款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”无权代理经追认可以产生效力，因此，应当选择B项。（3）《合同法》第48条第2款规定：“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”据此，应当选择C项。（4）D项中，乙有过错，乙应当承担责任。请注意D项中的“只能”二字。应当排除D项。
「应注意的问题」提供授权委托书，表明丙是善意的相对人。且授权委托书有证据意义。

★★★11.（02.卷三。单。2）甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国合同法的规定，下列关于乙、丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪个是正确的？（ ）
A.无效 B.有效 C.效力待定 D.得变更或撤销
「参考答案」C
「考查知识点」无权处分合同的效力。
「解题思路和依据」《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
「应注意的问题」无处分权人订立的合同是有权利瑕疵的合同，这种权利瑕疵，通过权利人的追认可以消除，因此，有权利瑕疵的合同是可以追认的合同。

★★★13.（02.卷三。多。55）甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意破产急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的？（ ）
A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C.甲对该幅字画享有所有权
D.丙对该幅字画享有所有权
「参考答案」BD
「考查知识点」效力未定和善意取得。
「解题思路和依据」（1）不具有《合同法》第52条规定的无效事由，因此，A项应当排除。（2）该合同有权利瑕疵（出卖人无所有权、处分权），有权利瑕疵的合同经追认可以生效，可追认的合同就是效力未定的合同。因此，选项B是正确的。法律根据是《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”（3）丙善意取得所有权，因此，排除C项，选D项。
「应注意的问题」（1）有权利瑕疵的合同不一定都是无效合同。（2）当前通行的理论认为，合同效力未定与买受人善意取得可以并存。这种理论具有先天的、逻辑上的缺陷，但是考生目前不得不依照该理论应试。

★★★14.（00.卷三。多。54）甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中。下列有关该事件的判断中哪些是正确的？（ ）
A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
C.应保护甲对该幅字画享有的所有权
D.应保护丙对该幅字画享有的所有权
「参考答案」本题与2002年试卷三的多选第55题相同。

（五） 合同的履行
★★1.（00.卷三。单。19）甲企业因基建需要竹签，与乙厂签订了一供货合同，合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根为由，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷应如何处理？（ ）
A.按重大误解处理
B.按合同解释处理
C.或按无效合同处理，或按合同解释处理
D.按无效合同处理
「参考答案」B
「考查知识点」合同的补充性解释规则。
「解题思路和依据」（1）当事人发生纠纷是因为数量约定不明确。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”题干中已经揭示出有交易惯例的存在，因此，依据《合同法》第61条，应当依照惯例解释。（2）重大误解的规则与合同解释规则相冲突时，优先适用解释规则，因此，A项可以排除。（3）按无效处理与解释，依照法理是可以并存的，即可以将合同解释为无效，如果有无效事由的话（本题没有无效事由）。但有一点要注意，按无效处理与按合同解释处理不是选择关系。因为可以将C项排除。因没有《合同法》第52条规定的无效事由，D项应当排除。
「应注意的问题」合同无效与合同解释并不属“或”的关系。当合同可以有有效与无效两种解释时，应当将合同解释为有效。这体现了尽量保护交易关系的合同法思想。

★★4.（99.卷三。单。8）甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，另一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在我国合同法理论上称作什么权利？（ ）
A.先履行抗辩权 B.先诉抗辩权
C.同时履行抗辩权 D.不安抗辩权
「参考答案」C
「考查知识点」同时履行抗辩权。
「解题思路和依据」题干就是《合同法》第66条的规定。
「应注意的问题」对于履行抗辩权的认定，一定要注意履行的顺序。

★★5.（02.卷三。多。36）李女与林男离婚后，双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李，林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备，已将名下的房屋过户送给了他弟弟，现既无职业又无收入，无财产可供执行。问：林将房屋赠与其弟的行为是否有效？（ ）
A.是有效的民事法律行为
B.是无效的民事行为
C.是可撤销的民事行为
D.经李代理孩子行使撤销权后，林的赠与行为才无效
「参考答案」ACD
「考查知识点」行使保全撤销权时，被撤销法律关系的效力。
「解题思路和依据」（1）不属无效事由，因此，排除B项。肯定A项。（2）此赠与有害于债权人的债权。因此，依据《合同法》第74条的规定，债权人可以行使保全撤销权，撤销赠与合同。因此，选择C项。（3）经行使撤销权，赠与合同由有效转化为自始无效，撤销权的行使，是赠与合同无效的前提条件。在撤销权行使之前，赠与合同是有效的。在逻辑上不能排除D项。
「应注意的问题」（1）要注意区分保全撤销权和合同撤销权。行使保全撤销权时债的效力扩张至第三人。（2）请注意，C项所说的“是可撤销的民事行为”，是指林与其弟之间的赠与合同。债权人可以通过行使保全撤销权予以撤销，因此，赠与合同是可撤销的民事行为。对于可撤销的合同行使权利，有两种情况，一种是合同撤销权，由合同当事人行使（《合同法》第54条）；另一种是保全撤销权，由合同之外的人行使（《合同法》第74条、第75条）。

★★6.（00.卷三。多。56）甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？（ ）
A.行使代位权，要求丙偿还20万元
B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为
C.乙行使权利的必要费用可向甲方主张
D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利
「参考答案」BC
「考查知识点」撤销权的成立和行使。
「解题思路和依据」（1）甲公司减少了自己的责任财产（债权也是甲责任财产的一部分），有害于乙公司的债权。因此，乙公司根据《合同法》第74条的规定可以行使撤销权。《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”撤销权与代位权一样，只能通过人民法院来行使，不能通过仲裁机关来行使。（2）第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”故C项正确。（3）《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”因此，D项是错误的。
「应注意的问题」（1）就本题来看，乙方可以在行使撤销权之后，再行使代位权，要求丙公司直接向自己清偿。但行使代位权的前提，必须先撤销甲方放弃债权的行为。因此，排除了A项。（2）应注意题干中的“一直无力清偿”。如果没有这个条件，不能成立撤销权。

★★8.（99.卷三。多。45）债权人以对自己造成损害为由，请求人民法院予以撤销债务人的下列哪些行为的，人民法院应予支持？（ ）
A.债务人怠于行使其到期债权
B.债务人放弃其到期债权
C.债务人无偿将财产赠与他人
D.债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知道该情形
「参考答案」BC
「考查知识点」保全撤销权。
「解题思路和依据」（1）《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”根据以上规定，应当选B、C项。（2）A项有可能成立代位权，与撤销权无关，应当排除。（3）在不合理的买卖中，撤销权的行使要求买受人有过错。D项中的买受人“不知该情形”，因此应当排除。
「应注意的问题」不合理低价的买卖也是交易，因此，要强调买受人的过错。

（六）合同的变更和转让
★★3.（00.卷三。单。18）某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？（ ）
A.由B公司承担债务
B.由A、B、C三个公司分别承担债务
C.由A公司承担债务
D.由A、B、C三个公司连带承担债务
「参考答案」D
「考查知识点」债务的法定承受。
「解题思路和依据」《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”据此，D项正确。
「应注意的问题」（1）债务人分立后对清偿债务的约定，不能对抗债权人；（2）分立，不一定是法人的分立，还可以是非法人组织的分立。

★★4.（99.卷三。单。2）H公司欠银行贷款200万元。现该公司将一部分资产分离出去，另成立J公司，对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题，存在以下意见，其中哪一个是正确的？（ ）
A.应当由H公司承担清偿责任
B.应当由J公司承担清偿责任
C.应当由H公司和J公司承担连带清偿责任
D.应当由H公司和J公司按约定比例承担清偿责任
「参考答案」C
「考查知识点」债务的法定承受。
「解题思路和依据」（1）A、B项都侵犯了债权人的利益。因此应当排除。（2）H、J公司的约定不能对抗债权人，因此，应当排除D项。（3）根据《合同法》第90条的规定，当事人订立合同后分立的，由分立的债务人承担连带清偿责任。因此选择C项。
「应注意的问题」债务法定承受的规则，充分考虑了对债权人利益的维护。

★★5.（97.卷三。单。3）甲公司对外负债200万元，另有50万元的货款未予追回（欠款人为丁公司）。1997年3月，甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司，由乙承受甲公司的全部债权债务，并办理变更登记与公告。同年4月，乙、丙签订一项协议，约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。同年5月，丙向法院起诉丁要求归还50万元货款。有关该案的正确表述是：（ ）
A.乙、丙之间的协议有效，丁应向丙偿还50万元货款
B.乙、丙之间的协议无效，丙无权向丁追索货款
C.乙、丙之间的协议有效，但不得对抗善意第三人，故丙无权向丁追索货款
D.乙、丙之间的协议有效，但丁有权选择向乙或丙履行义务
「参考答案」A
「考查知识点」债权债务的法定承受。
「解题思路和依据」（1）《公司法》的185条第3款规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。全体股东由乙公司承受全部债务的决议对债权人无效，但由乙承受全部债权的决议和公告有效，因为它不损害债权人的利益。乙与丙原有连带债权，双方约定由丙向丁主张债权，不违反法律，自当有效。（2）丙对丁享有的债权，双方约定由丙享有，属于债权的转让。按照当时的法律，债权的转让须经债务人的同意（《民法通则》第91条）。因此，排除A、C项，肯定B项。（3）D项自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B项。
「应注意的问题」此题按照合同法的规定，结果有所不同。（1）由乙公司承担全部债务的决议无效。（2）由乙公司承受债权的决议及公告有效。（3）乙与丙之间的协议属于债权的转让，是有效的，因此可以选择A项。金钱债权的转让不须债务人的同意，通知债务人即可，丙公司的起诉就起到了通知的作用。

I. 法定抵押权的论法定抵押权

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在 合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外 ，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工 程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法 律性质，我国学界有不同认识。
第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此 ，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）
第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留 置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包 人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）
第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不 是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的 抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件 而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）
我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人） 承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权， 依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押 权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝 大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法 定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论， 留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的 占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包 人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置 权。
第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的 有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于 这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社 会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分 抵 押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民 法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之 日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法 典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。 而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等 国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽 人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵 押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）
第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付 价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以 行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般 抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定 产生的，其公信力比登记更强更可靠。
第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规 定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。 相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法 定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于 法律适用。 关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种 观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承 包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后 才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权 在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期， 第104页。）
笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权 已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的 一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗 不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵 押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效 说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行 ，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实 行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权 成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。 1.承包人法定抵押权实行的条件
根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合 理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包 人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规 范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据 具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾 期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付 价款的期限。
承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没 有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押 权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而 直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接 发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是 ，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人 的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定 抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效 的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点 得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）
承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付 工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵 押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受 其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行 使其法定抵押权。
2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使
我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因 不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转 让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作 为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性， 不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权 .这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割 不影响承包人就整个工程行使权利。
因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的 支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建 设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买 受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相 当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利 呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定 ：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此 ，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827 条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除 抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受 人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有 涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它 是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利 瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有 权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功 .而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作 用。因而我国未来的物权立法应当规定。
就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应 当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品 房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论 成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。 所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情 形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：
（1）与意定抵押权的竞合
在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有 如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立 后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二， 意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全 ，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定 抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后 确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说 符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权 以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押 权制度的功能丧失殆尽。
（2）与所有权保留的竞合
在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权 由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二 者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包 人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么 影 响的话，他只能根据合同寻求救济。
（3）与让与担保的竞合
近年来，在我国许多地方推行所谓“按揭”担保。学者认为，这种担保方式相当于大陆法 国家的让与担保。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第18页。）所谓让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的 物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时 ，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。就建设工程而言，如果法定抵押权先成立，其后 发包人又就该工程设定让与担保，那么法定抵押权优先于让与担保权，因为此种情形下，虽 然 让与担保权人取得了建设工程的所有权，但由于作为物权的法定抵押权所具有的物权追及效 力，它随抵押物的所有权转移而发生转移，因此让与担保权人所取得的所有权是有负担的， 这个负担就是法定抵押权；但是如果发包人先设定让与担保，而后法定抵押权才成立，这种 情形就比较麻烦，而这种情形也时常发生，因为发包人往往在工程尚未开始兴建时就以“按 揭”的方式向银行融资。在这种情形下，笔者认为仍然是法定抵押权优先于让与担保权。只 不过这种情形下建设工程的所有权属于让与担保权人，应认为是在第三人（即让与担保权人） 的财产上成立的法定抵押权。之所以这样认为，是因为法定抵押权是由法律直接规定而产生 ，且为完成工程产生的债权而设定于工作物之上的负担，应伴随于让与所有权之标的物移转 而移转。因此，应当推定让与担保权人在其与发包人设定让与担保时就应当知道在其受让所 有权的标的物上，依法律之规定即应有为担保完成该工程所生债权的法定抵押权存在，否则 于完成工程不利，从而也对让与担保权人不利，所以在此情形下，让与担保权人不能以不知 道法律规定而否认这一负担。至于其因此所受之损失，应向让与人追偿。