罗马合同法特点

㈠ 什么是罗马法的基本精神

－、从意志本位到规律本位

自市场经济理论提出后，人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律，而不只是体现立

法者的意志。离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定出的法律，必然会不利于市场经济

的发展。过去我们强调法是统治阶级意志表现，在经济领域中造成了违背经济规律的恶果，足以引起教训。

还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济法律的第一要义。而把法律看作是客观自身规律表

现的观念，就体现了罗马法中自然法的精神。

彼德罗·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《罗马法教科书》（Istituzioni di Dritto Romano）中说：

“自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’，而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的

法。’法是意识和社会需要的产物，它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同

它相溶合，因为它们只不过是这一目的的法律确认；但是，也有许多规范和制度并不如此，或者是因为它们

已陈旧过时，或者是因为立法者所掌握的手段不完善。前一类规范由于立法者未施加任何主动作用，因而确

实像是自然的产物，并且被称为自然法；而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合

；后者则并非总是这样。” *1这段话对我们很有启示。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭

梵得所说的“立法者未施加任何主动作用”的法律规范，但却完全可以说是体现了以反映客观规律为主。它

和另一类主要体现立法者意志的法律是有所不同的。

法应当体现主观性，还是客观性，还是主观性和客观性的结合？在市场经济观念提出之前，中国法学界大多

认为法的主观性是绝对的，忽略了或者说不必论及它的客观性。从英文来看Law，既包含法律，又包含自然规

律的意思；俄文中的закон也是同时包含法律和规律两个意思；中文的“法律”与“规律”同时包含了

“律”这一汉字，这不能说仅仅是一种巧合。至少可以认为作为立法者制定的法律是与客观规律不能截然分

开，法律精神就其实质来看就是主观性和客观性的统一。但在不同领域中，它所体现的客观性——社会经济

规律性是有所不同的。

过去人们常常认为，自然法在罗马法中只指人和动物之间共同性质的一些法则，即“万物本性”。例如在所

有权关系中的先占原则，在男女关系中的自然婚姻等，但是，实际上“有很多贸易性制度如让渡、买卖等等

也被罗马人称为自然法制度，而它们依然是人类所独有的。”*2 1992年通过的《中华人民共和国海商法》就

是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言：“朕诚为陆上之主，但海法乃海上之王。”可见，

皇帝可以依照自己的意志制定一部统率臣民的法律，但他却不能任意制定一部海商法。海商法体现的是各国

人民海商贸易惯例及客观法精神，不是哪位皇帝制定出来的。

自然法和万民法有许多相同之处，甚至不少罗马法学家视万民法与自然法为同一概念。万民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的东西。古罗马流行的观念是：他们的法律制度由两种元素组成，一半受其特

有的法律支配，一半受人类共同的法律支配。这对我们今天也有很大启示。市场经济的法律是超越一个国家

界限的，市场已经不是一个民族所能局限的，如公司法、证券法、票据法、期货交易法等。这些法律所体现

的自然法精神就是各国这类法律之间的共同规律性。我们必须研究市场经济规律规范中哪些是各国法律共同

性的东西，哪些是中国所特有的东西。我们也必须肯定，市场经济法律规范的主导方面应是共同性的东西，

亦即客观规律性东西。

体现规律性的法律规范是具有长期、稳定性的，而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的，通

常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而改变。罗马法中的自然法既然是自然（社会）现象的法律表现

，所以它应是不可轻易变动的。当然，从市场交换和交易的法律来看，不可能有万古不变的规则，那种“绝

对性”是从自然法的精神来分析，并不代表客观现实。但我们过去法律规范变化过于频繁的现象不能不引起

注意。试问，市场交易中买卖双方的权利和义务以及买卖关系的一些基本规范从罗马法到今天的两千多年中

又有哪些根本突破呢？我们过去曾经突破了，不是又要改过来吗？所以，今天要制订一部统一的、包括各种

具体合同规范的合同法，也必须体现这种长期稳定的规律性东西。法的权威性来自它的稳定性。

只有反映客观规律性的东西才是正确的。罗马法著名学者保罗给自然法下的定义是“永远是公正和善良的东

西”*3， 就是这个意思。市场经济法律中违背客观经济规律的法律准则绝不可能是正确，绝不能代表正义，

因此，在实施过程中必然要碰壁。市场经济给我们提出了这样一个新的观念：法律应当是公平正义的体现，

而不仅仅是统治者手中的工具和武器。

二、从国家到社会

长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决

定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生

活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。只

承认公法的存在和不承认私法存在的理论基础就是国家本位观念。

公法和私法的划分源自罗马法。严格说来，罗马公法中“公”是“一个介于国家和社会之间的概念”。*4 那

时候的公法范围也只是“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。*5 所以，罗马法只是提出了公

法和私法的划分，但对于公法、私法存在的客观基础还缺乏深入的分析，因为那时国家和社会的分离还不深

刻、不明显。罗马是一个强大的国家，而市民社会却还未能充分发展。Civitas一词在中文是多义的，它同时

含有国家、城邦、民族、社会的意思。在当时的社会发展阶段，还难以有政治国家和市民社会的严格划分。

但是，有的学者在分析罗马社会时曾说过：罗马属于市民社会，而古日耳曼则未经历市民社会。可以这样理

解：古日耳曼当时作为蛮族部落经济，不是靠交换，而是靠战争，直接借助国家机器。而罗马社会则充分借

助于商品交换这种手段，不是直接借助于国家机器。从这个意义上又可以说，罗马社会是最早形成的市民社

会，而后来的资本主义社会则是发达的市民社会。在今天的中国，当市场经济已经作为肯定的经济模式和目

标提出来之后，一些法学家、经济学家和社会学家就严肃认真地开始中国市民社会的研究。

法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会，而不是私有制；公法存在

的基础是政治国家，而不是公有制。长期以来许多法学家都认为，在生产资料公有制的国家，没有“公法”

和“私法”之分。甚至有些学者主张，在生产资料公有制的国家，一切法律都属于“公法”范围。应该说，

公法和私法是相对应而存在的。“私法”既然已经消灭了，哪里还有什么单独存在的“公法”呢？作为社会

主义国家否定公法、私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何“私法”的论述。经过仔

细分析研究，列宁原话中即指可以承认私营经济，但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。

显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的《列宁全集》中文译本已将原来的“私法”

一词改为“私的”二字。

不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国

重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法

学领域，而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们

要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神，罗马法精神在中国的复兴也可以

说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。

中国正在积极创立现代企业制度，而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是“自治企业”。不赋

予企业真正独立法人地位，不摆脱政府部门的行政干预和控制，不改变从属于上级行政主管部门的地位，就

没有现代企业可言！市场经济必须以权利自主、企业自治、契约自由为它的三块法律基石。
公权主要体现在权力，而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家，也就是说公权的来源是

政治国家的权力，我们要论证私法的基础是市民社会，无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可

以绝对地说，私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心，权利是

目的，权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其

主体一人（自然人、法人）分不开的。没有无主体的权利，也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位，

主体本位。在人法、物法、债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使

我们认识到：不赋予市场经济主体以应有的资格和地位，其它法律的作用就会黯然失色。

公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容：一方面，国家干预的面越来越广，绝对不受国家干预的私法

领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现，从这一意义上说是私法公法化了。

另一方面，私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从

这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以，罗马私法精神的复兴也包括

它在公法领域所体现的精神。

三、从身份到契约

梅因在他的名著《古代法》中所说的“从身份到契约”是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其

实，更准确些说，罗马法自身发展的历史也是一部“从身份到契约”的发展史。梅因在这部著作中还写道：

“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视，它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从

古代社会的权威中解放出来。” *6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史，摆脱

家族权威的束缚而树立个人权利、走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会，本来是权利最不平等，

但却产生了最能体现权利平等精神的私法来，其原因在于它的双重性：契约法是自由民之间的平等交易，而

以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束，罗

马法中市民法与万民法溶合的过程，也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。正是在这个意义上可

以说，罗马法自身就是一个从“身份到契约”的过程。

如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于“把个人从古代社会的权威中解放出来”的话，那么我们

今天也可以说，罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人（包括个人、法人）从身份地位的不平等中解放出

来。这依然是“从身份到契约”的重演。在计划经济体制下，生产者和企业的先天地位是不平等的，不同所

有制的企业有着不同的法律调整，享有不同的权利和义务，承受着不同的政策待遇和社会负担，这无异于新

的“身份”和“等级”。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神，“身份平等”就是真正的契约精神。

众所周知，罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述：“公法的规范不得由个人之间协议而变更”，而

私法的原则是“协议就是法律”（即私法规范可以由私人的协议变更）。提倡私法精神就是要在中国调整市

场经济的法律中，特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下，契约的订立以及其

内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范，那么就无异于国家在

替当事人订立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复

任意性规范的一定地位。1992年通过的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般规定”中明确指出“本章

关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这是

中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款，因此具有重要意义。

罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约，尤其是诺

成契约属于善意诉讼。在发生这些契约纠纷时，不仅凭契约条款，而且还要按善意（诚实）的原则进行给付

，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在

发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他

没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷，

法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格

的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷

的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。

四、从经验到理性

罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其

基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说；“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“

其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定

那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想

。

无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪

一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每

一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继

承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独

特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导

，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不

能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下，1986年的《民法通则》只能按厂长

负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权

，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可

以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。

中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开

始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期

内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合

伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。更重要的是，立法内在体系

化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一

个”的旧思路。可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。

罗马法中的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括，而没有抽象概括就没有理论。罗马法中的债的制度

、物权制度、人格权制度就是这种高度抽象概括的表现。罗马法所创造的一些制度历经二千余年依然颠扑不

破，只能说明它是建筑在极为坚实的理论基石上的。中国现今立法的一个问题是：往往容易就一时一事而作

出规定，有时不到十年就失去了意义，这虽然和社会经济的变化剧烈有关，但不能不认为也和立法缺乏深层

次的理论研有关。“重实践、轻理论”是立法的一个深层病害。我们应该从罗马法的理性精神及其成就中得

到一些启示。

罗马法中的理性主义还表现为重视法学家的作用。在罗马法发展的历史中，它的最辉煌的阶段恰恰是著名法

学家辈出的阶段，也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程

。在罗马鼎盛时期，法学家就是皇帝立法文件的起草者，从奥古斯都大帝开始，赋予某些著名法学家以“法

律解答权”。曾经宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五大法学家对同一问题意见不一致时，以多

数意见为准；如不同意见双方人数相等，则以帕比尼安（Papinianus）的意见为准，如果帕比尼安未发表意

见时，则由法官自由裁量决定。帝国后期罗马法学家的主要活动仅限于举办法学教育和整理编纂法典工作。

可以得出结论说，罗马法中的理性主义在很大程度上是依靠和取决于罗马法学家的努力。

中国立法中理性主义的增强也是和法学家更多地参与立法活动分不开的。有些法律是委托法学家起草的，其

他则是反复听取法学家的意见。当然，法学家也有他们的局限性。像罗马法那样甚至可以把著名法学家的著

作视为法律依据，在今天的法制社会中是不可仿效的，但在中国的政治和立法活动中，法学家的地位仍是一

个需待解决的问题。没有法学家的地位和作用的提高，就不能真正实现立法从经验到理性的迅速转换过程。

㈡ 合同法特点

合同的特征如下：
1、合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致版的协议。
2、合同以产权生、变更或终止债权债务关系为目的。
3、合同是一种民事法律行为。
【法律依据】
《合同法》第二条，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

㈢ 什么叫罗马法的理性精神

罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。

理性主义指哲学中崇尚理性、强调理性作用的理论观点或思潮，理性精神应包含四个层面的意思： 一是纯粹理性，指人超出一已感官欲望和利害关系，不求功利、不计得失地探索各种抽象思辨的问题，是出于对知性的追求，对完美和绝对的追求，出于创造的冲动。 二是实践理性，是人从功利的目的出发，处理自己与外部世界的关系，意在追求对人有利的结果。三是分析精神，是人自觉地区分主体与客体，并与之拉开距离，加以客观观照的过程。四是实证精神，指在认识、研究的过程中，重视经验的观察和第一手材料，重视理论的验证与实践，重视收集大量的材料，不迷信、不盲从。

罗马法的理性精神可以从以下角度分析：

1、私法精神

罗马法的第一个贡献就是创造了公法和私法的划分。公法一般调整的是国家利益的法律，而私法是调整个人利益的法。每个人的私权都是与生俱来的、平等的，并不需要法律赋予。公私法划算的思想，在罗马法时代就已经明确了。公园3世纪的罗马法学家说：法的研究对象有两个，公法和私法。之所以会有这样先进思想的产生，与罗马社会所经历的商品经济的生产方式是分不开的。根据罗马社会的特殊性，加上罗马人政府的城邦不断扩张，进一步促进了不同城邦间的商品交往，从而实现了罗马城市中简单商品经济的发达。罗马人对司法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思维。

2、自然法精神

自然法就是关于大自然界的法律，也就是自然的客观规律。自然法是与实在法相对的，它是一个虚幻的理论层面的法律精神。自然法所表达的是一种自然理性，市一中建立在无差别的基础上。自然法预示的是正义、平等、公平、爱。 罗马法中充满了有关自然法的精神，它在古希腊的哲人基础上建立起来的。古希腊最早的哲学家即是自然哲学家，他们用自然来解释世界，并主张人类用自然法则来生活。随着罗马城邦的发展，自然法思想也一同进步完善。

㈣ 罗马契约与中国合同法之比较

与《罗马法与中国古代契约法》一文作者商榷（正文）
徐忠明 [法律科学]

学界通说认为，中国传统法律文化与西方法律文化的接触、碰撞，乃至吸收、融汇，始于晚清变法修律。最近，胡留元、冯卓慧两位教授发表《罗马法与中国古代契约法》（以下简称胡冯文）一文〔1 〕，从中外经济文化交流史视域研究，另创新说，认为中国在汉（东汉）唐时期已经吸收、融汇了罗马法律文化的有益成份。对此，笔者不敢苟同，提出如下商榷意见，求教于胡留元、冯卓慧两位教授。
一
胡冯文认为：“随着社会的进步，在中国历史上的几个商品经济发展高峰时期，如周、汉、唐、宋、明等朝代，中国的对外商业贸易交流范围均愈来愈扩大，而通过外事商业往来，在法制建设中自然吸收、融汇了外民族、外国家的法律文化。”（着重号系笔者所加，下同）特别是，随着汉代丝绸之路的开通，中国与罗马两国之间有着频繁的、长期的贸易活动，因此，“中国法律文化必然接受、吸收、融汇罗马法的有益成分，自然，中国民法也从罗马法中汲到营养，发展自己”。又说：“这种融合，最突出的表现，则在中国古代契约法中。”进而又说：“东汉以后，随着丝绸之路的开通，中国古代契约概念开始有了变化”；“南北朝至唐代，契约概念发生了质的变化。”细绎胡冯文的论证逻辑和方法，我们可以发现：首先，由于中国与罗马帝国之间随着丝绸贸易的发展，契约法作为一种连结贸易的纽带有了接触的可能；其次，由于罗马契约法是当时世界上最为发达的；再次，恰好在中国与罗马帝国之间丝绸贸易频繁展开之后，中国古代契约法概念、内容及种类出现了若干与罗马契约法相似的因素；最后，结论也就是中国古代契约法必然吸收、融汇了罗马契约法的有益成果。但是，笔者认为，这其间有些问题值得深思，有待证实。
（一）我们先从中国对罗马帝国的认识水平来考察。虽然随着两国之间丝绸贸易的迅速发展，对于相互间的认识与了解也不断加深。从中文史料看，以《后汉书》对于罗马帝国的记载比较全面，由于文字太长，兹不俱引〔2〕。但是，从现存所有汉唐时代中国的文献资料看， 没有任何有关罗马法律，尤其是契约法的蛛丝马迹的记载。例如，《后汉书》有关文字对于罗马帝国的方方面面均有扼要记载，包括政治体制；但是，对于世所瞩目的罗马私法制度，并无只字述及。这在一定程度上告诉我们，可能当时中国对于罗马法制并无深刻的印象；即使当时从事对罗马进行丝绸贸易的官私中国商人对于罗马法有所了解、接触，但也没有引起统治阶层的注意，以致在现存史乘中茫无痕迹。
（二）我们再从中国对罗马帝国的贸易关系来考察。笔者认为，在这里简要地讨论一下中国与罗马帝国之间的贸易关系是很有必要的。这是因为：首先，中国不仅是世界上迄今所知最早的产丝国家，早在公元前5000年我国就有蚕丝的生产〔3〕；而且也被认为是在公元6世纪东罗马帝国引入养蚕技术以前世界上唯一的产丝国家〔4〕。其次， 西方各国对于中国的认识也主要是从丝绸开始的，现在有称中国为“支那”者，实源于丝绸〔5〕；赛里斯（Seres，丝）“即古罗马语对于中国人之称呼也”〔6〕。再次，在中国与罗马帝国的贸易中， 丝绸虽然不是唯一的物品，但也是最为重要的物品，以致英国学者赫德逊认为：“对罗马来说，丝绸贸易和对中国的贸易实际是一回事，……丝绸至少占中国对罗马出口的90％。”〔7〕最后，也是最为重要的，为了回应胡冯文的立论前提，笔者仅择有关问题稍拟讨论，以期探明：在中国与罗马帝国之间进行的丝绸贸易，究竟在多大程度中能导致中国古代契约法制吸收、融汇罗马契约法制？其中有无必然性？
（1）汉武帝时代丝绸之路的开通， 一般以张骞“凿空”（公元前138年）为标志，尽管中国与罗马之间的丝绸贸易有极大的增长，但是，两国的丝绸贸易基本上是间接进行的。这点，胡冯文也承认：“中国的商品甚至辗转运输到大秦，即罗马帝国。”杨共乐先生说得更为明白：“尽管有了丝绸之路，但在公元1 世纪以前罗马帝国和中国汉朝之间并没有直接的商业往来。罗马商人未能经由陆路直接去中国，中国人也未能取道陆路直接到罗马。他们之间的商业往来全靠各种中间人，尤其是靠帕提亚（即今日伊朗）的中间人。”〔8〕这其间， 中国丝绸辗转输入的主要也是罗马帝国的东方行省，如埃及与叙利亚。美国学者斯塔夫里阿诺斯指出：“‘罗马’商人多半是希腊人和叙利亚人。”〔9 〕如所周知，埃及（公元前30年）和叙利亚（公元前64年）虽属罗马行省，但是，其在社会政治、经济、风俗诸方面并没有受太多的罗马文化影响〔10〕。因此，其对中国进行丝绸贸易时是否全然依照罗马契约法准则，是一个未知因素〔11〕。另外，根据《后汉书·西域传》的记载，罗马帝国商人首次直接进入中国，是在东汉和帝永元十二年（公元100年），文云：“冬十一月，西域蒙奇、兜勒遣使内附，赐其王金印紫绶。”〔12〕其中“蒙奇”、“兜勒”究系何国人氏，学者多有争议。据林梅村先生的考证，是马其顿（Macedonia，蒙奇）与推罗（Tyre， 兜勒）均是罗马帝国的东方行省。其后，见诸中国史载的也有数则〔13〕，其中有些所谓“使节”，学者一般认为是一些商人，为谋取私利假冒的〔14〕。然则，丝绸贸易仍是比较间接的。对此，赫德逊先生认为，从公元200—600年当中的大部分时间，尽管中国政治上处于分裂和混乱局面，但是，丝绸贸易还是继续进行。同时又指出：在北方，这种贸易似乎主要是由粟特商队进行的〔15〕；在南方，则由于中原板荡，社会动乱，丝绸贸易反而有所扩大，但是，这种贸易又是由马来半岛、苏门答腊、爪哇、婆罗洲等航海民族维持的〔16〕。在此情况下，中国汉唐时期如何吸收、融汇罗马契约法律，便产生诸多疑问。
（2）沈福伟先生指出“中国丝绸最大的主顾是罗马帝国”〔17〕。在罗马共和国末期，凯撒因为穿着绸袍出现在剧场，当时还被认为是奢侈已极。但是，从此以后，罗马男女贵族都争穿丝绸衣服，甚至“连搬运夫和公差都不例外”〔18〕。
对此，我们必须指出以下两点：其一，“中国丝织品向西方输出，大约通过三种渠道，即中国政府向西方少数民族的赠赐，中国政府与少数民族以物易物的交换，以及奔走在丝绸之路上的商人的活动”〔19〕。武伯纶先生又说：“除了大宗赏赐外，中原政府与边境少数民族政府之间的交换，也为数不少。”〔20〕其中输入西方少数民族的丝绸，有些也被辗转销往罗马帝国。这样，从中国直接通过贸易输出的丝绸也就比想象中的要少得多。其二，诚如学者已经指出：“中国的丝绢大都由外国商人运出，并非都由中国人输出。”〔21〕这样，奔波于南北丝绸之路的外民族、外国的商人，一旦进入我国境内，那么，他们就必须遵守中国的有关法律规定。在汉代，对外贸易实际采取两种方式：一是政府官办，称为使节；二是民间私营，必须经政府许可〔22〕。关于外民族、外国的商人所应遵守的法律的具体规定，史书有缺，无法详论；但是，从汉代司法实践的个案看，则采用属地主义原则，也即外国商人必须遵循中国法律〔23〕。由此也可以推测，外民族、外国的商人在我国境内与中国臣民贸易时，自当适用中国法律。及至唐代，中国政府关于对外贸易的法律控制尤严〔24〕。另外，有关对外贸易的限制及其管理体制，唐代法律也多有规定，学者对此也有所讨论〔25〕。这里，我们再摘引两条唐代有关涉外法律关系的适用原则。《唐律疏议·名例》“化外人相犯”规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以律论。”这是属人主义与属地主义相结合的原则。然而，如从外国商人与中国政府、商人贸易角度观察，应该是适用中国法律的。《唐律》的另一条规定透现了其中的某些消息。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”疏议规定：“其化外人越度入境，与化内人交易，得罪并与化内人越度、交易同，仍奏听敕。”据此，外民族、外国商人与中国进行贸易，显然也必须遵守中国法律。所以，很难设想罗马帝国商人能够依据本国法律准则与中国政府及商人进行贸易；中国曾自觉地考究罗马契约法制，并且加以吸收，以便改造中国法律。如果考虑到汉唐时代中国的国际声望，也不致对自身的固有法制缺乏信心。如果从夷夏之辨，天朝中心的意识形态及儒家伦理的价值准则看，也难以吸收、融汇外国法制。
综上所述，笔者认为，在中国与罗马帝国之间进行丝绸贸易的过程中，即使有可能接触到罗马法律文化，特别是契约法，也不一定就会吸收、融汇罗马契约法。退一步说，即使可能吸收、融汇罗马契约法，也只是一种可能的推测，而不一定就是胡冯文所讲的“自然”、“必然”。另外，考虑到丝绸贸易本身的曲折性、中介性，那么，这种可能也不会很大，而且更有待证实。也许有论者要问：胡冯文不是已经给出了若干例证了吗？对此，笔者认为，这仅是一种附比，不是论证。
二
胡冯文关于中国古代契约法吸收、融汇罗马契约法的基本看法是：东汉以前中国契约仅注意其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。东汉以后，契约中出现了“合同”一词。南北朝至唐代，契约概念发生了质的变化。契约签订时十分强调立约双方意思一致，并且将此概念规定于国家法典之中。对此，我们必须稍加分疏。首先，胡冯文认为：“合同”蕴含着契约当事人意思一致的含义。这是对的。对此，张传玺先生也说：“合同就是会合齐同之意。写‘同’或‘合同’，既为合券制作了验证的标记，又体现出了缔约各方的意思表示。”〔26〕从第一种意义上讲，“合同”实质上与西周所谓“质剂”、“傅别”和“约剂”一类的“判书”并无根本区别。因为“合同”可以把它理解为把“同”字合起来加以验证的契约〔27〕；更为值得注意的是，这种“判书”形式的契约不仅在中国古代有，在罗马契约史上也曾经采取过这种形式。凯瑟先生指出：“现存罗马契约文书的范例是作证，在形式上与中国汉代的文书极为相似。通常，它们也刻于木简上，一式两份，由当事人分掌。原文按第三人叙述的方式书写。证人的姓名附于其后。发生争讼时，所列证人被传作证。”〔28〕显然它们是各自独立形成的〔29〕。从第二种意义上讲，“合同”意味着缔约各方当事人的意思表示一致，应是古今中外契约行为之通例；大凡契约之所以成立，必得各方当事人的同意，只是在法律认识上有深浅、详略、重轻之别。事实上，罗马契约理论非常发达，中国则对之了无阐述，即使唐代以后亦然，原因在于两种文化性格、政治、经济结构的深刻差别。这种契约行为的合意性，也并非胡冯文所谓在东汉以后方才形成的。根据西周共王时代《五祀卫鼎》记载：五大臣听了裘卫要求交换土地的要约后，“正乃讯历曰：‘汝guǎ＠①田不？’历乃许，曰：‘余＠②guǎ＠①田五田’。”〔30〕这在西汉也不乏其例。如《史记·陆贾列传》载：陆贾与五子就家产分析和赡养达成协议。又如王褒《僮约》载曰：当初杨惠丈夫买奴隶便了时，曾与便了就“但要守冢”达成一致意见。
其次，我们再来考察一下胡冯文中以为“合同”一词出现例证的《建宁元年马氏兄弟买山》。这里，东汉时人将“合同”称为“bié＠③’，本身就意味着当时人们对“合同”与“bié＠③”并没有作出具有实质意义的区分。那么，“bié＠③”是什么意思呢？刘熙《释名·释书契》曰：“bié＠③，别也。大书中央，中破别之也。”这与东汉郑玄释“傅别”相若。对于“bié＠③”这种契约形式，国学大师王国维释云：“bié＠③者，乃两书同别之”；其形制为“táo＠④瓦为之，状如半tǒng＠⑤，面有两yuē＠⑥，盖象剖竹之形”。〔31〕可见，东汉出的“bié＠③”，也是一种“判书”形式的“合同”。据此，笔者认为，东汉开始出现的“合同券”，与先秦以来的“判书”是一脉相承的；对此，不应遽然断定是受了罗马契约法的影响。另外，“合同契”的出现与书写材料的变化也有很大关系〔32〕，也许这是一个比较根本的原因。所以，我们在研究中国古代契约法制时不必强与罗马契约法制攀附。
最后，我们来分析一下胡冯文特别强调的从南北朝到唐代契约的“两和立券”、“先和后券”及“和同”，也即强调双方当事人意思一致的问题。第一，笔者认为，说“和”或“和同”或“两和”是契约各立当事人的意思表示一致，这是没有疑问的。张传玺先生认为：“这样的契约的意思表示也反映出其为合同契来。例如‘唐天授元年（690 年）张文信租田契，曰：“两和立契书，执契两本，各执一半”（《敦煌资料》第一辑第454页）。‘两和’与‘两合’同意， 在《唐律疏议》和《宋刑统》中，谓之‘和同”。也就是‘合同’。”〔33〕这，可以理解为“两和”或“和同”契约是从中国古代契约法本身的理路发展而来，并非源于什么罗马契约法制。第二，所谓“和”是与“不和”或“强”相对而言；晋代著名律学家张斐注云：“不和，谓之强。”〔34〕对于强制他人立地契的行为，早在秦汉时代就有禁律。例如，秦律规定：“百姓有责（债），勿敢擅强质，违者赀二甲。”〔35〕实际上，契约的合意，在中国古代婚姻契约中表现得更为明确。《礼记·昏义》说：“婚礼者，将合二姓之好……。”如何“合”法？一则必须有“父母之命，媒妁之言”；二则必须行婚姻“六礼”。其中虽有媒妁穿针引线，但是，订立婚约的双方当事人（父母）意思之一致，是完全可以肯定的。这起码也是西周以来的传统。这与《唐律疏议·杂律》“诸买卖不和，而较固取者，……杖八十”并无本质不同，只是唐代较之前代更加自觉而已。况且唐代法律对于契约合意，也并无任何理论的探究；如此以与罗马契约理论对合意的定义，则有不同。因此，胡冯文认定是在“罗马法的影响下”实在是太过武断了。
（二）关于中国古代契约种类内容方面的问题。胡冯文中还提到了汉唐契约法制在其他方面吸收、融汇了罗马契约法。其一，认为“中国汉唐契约种类之增多，几乎与罗马法大致相同，这说明中国自丝绸之路开通之后，契约种类已与罗马法制有了相互融合”。这种“论证”的方法，实在令人吃惊。因篇幅所限，这里暂不深论。其实，只要把中国古代汉唐时代契约种类的增多放在当时社会经济发展内部稍加考察，便可以发现，这是中国古代社会经济发展变迁的必然结果。其二，更为引人瞠目结舌的是，胡冯文认为：罗马关于租赁契约的法律规定已全盘为中国汉唐以后的租赁契约所吸收，这种吸收已不仅是契约的内容的吸收，包括法律名词的吸收，如“庸赁”一词。说得如此铁板钉钉，似乎铁案如山。但是，胡冯文只是类比了罗马与中国汉唐租赁契约三个相似的方面：意思表示一致；租金达成一致意见；标的种类。实质上作为租赁契约的这三个方面，我们在先秦时代的文献中也可以发现其端倪，如《韩非子·外储说左上》云：“夫卖庸而播耕者，主人费家而美食，调布而求易钱者，非爱庸客也，曰：如是耕者且深，耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，尽巧而正畦陌畦畴者，非爱主人也，曰：如是羹且美，钱布且易云也。”这段文字虽非先秦雇佣契约文书，而是宣示一种道理；不仅文字颇有文学色彩，而且文辞也有些抽象；但是，就雇佣契约而言，则可以看出上列三个方面均已蕴含。秦汉（西汉）时代资料虽然不多，但是，综合文献记载与考古资料看，也是三个方面齐备，用语也与唐代大致相同〔36因之，中国的古代租赁（或庸赁）契约〔37〕，是在自身的社会经济环境和法律发展历史中完备起来的，与罗马租赁契约没有什么关系。例如，租赁契约是罗马四类诺成契约之一，什么是“诺成”呢？这在中国数千年发展形成的古代法律术语中是没有的。反问一句，如果说中国汉唐以来的租赁契约已经全盘吸收罗马契约法制，那么，这么重要的法律术语却拒不引进，不使人感到非常奇怪吗？这，正是问题的要害。
通过上面两节文字的考察、分析，笔者的初步结论是：第一，胡冯文的论断是不能成立的；第二，中国汉唐时代的契约法制基本上是自身独立发展完善起来的。

㈤ 罗马私法包括哪些内容体现了哪些法律原则

罗马法的基本内容：
（一）人法
人法是对在法律上作为权利和义务的主体的人的规定。
1.自然人。包括两种：
（1）生物学上的人（包括奴隶在内）；
（2）法律上的人，指享有权利并承担义务的主体（奴隶不具有法律人格，被视为权利客体）。罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。三种身份权全部或部分丧失叫“人格减等”。罗马法规定，只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力。
2.法人。虽然没有明确的法人概念和术语，但有初步的法人制度。
（1）法人的种类：
①社团法人，即以自然人的集合为成立的基础，如宗教团体。
②财团法人，即以财产为其成立的基础，如慈善基金。
（2）法人设立的条件：
①物质基础；
②最低法定人数（3人以上），一定数额的财产（多少没有严格规定）；
③须经过元老院的批准或皇帝的特许。
3.家庭法
（1）实行一夫一妻的家长制家庭制度；
（2）家或家族是指在家父权下支配的一切人和物的总和（家父、妻、子女、奴隶、土地）。家的特点是以家父权为基础（共和国后期，家父的权力逐渐受到限制）；
（3）婚姻有两种：“有夫权婚姻”、“无夫权婚姻”。
（二）物法
物法是罗马法的主体和核心，由物权、继承和债三部分构成。
1.物权
（1）物：除自由人以外存在于自然界的、对人有用的一切东西。它包括：
①有形物体和具有金钱价值的东西；
②无形体的法律关系和权利。
（2）物的分类：要式转移物，略式转移物；有体物，无体物；动产，不动产；主物，从物；特定物，非特定物；有主物，无主物；原物，孳息等。
（3）物权：权利人可以直接行使于物上的权利（其范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设），其中所有权为自物权，其他的为他物权。
（4）物权的种类：所有权；役权（地役权、人役权）；地上权；永佃权；担保物权（质权、抵押权）。
2.继承
（1）分类：遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。
（2）原则：早期：“概括继承”；后来：“限定继承”。
（3）关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题，罗马法上均有较完备的规定。
3.债
（1）债的发生原因包括：
①合法原因，即由双方当事人因订立行为而引起的债；
②违法原因，即由侵权行为而引起的债，称之为私犯；
③准契约和准私犯。
（2）债的分类（根据债的标的和标的物的不同）：特定债和种类债；可分债和不可分债；单一债和选择债；法定债和自然债。
（3）罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。
（三）诉讼法
1.公诉：对直接损害国家利益案件的审理。
2.私诉：根据个人的申诉，对有关私人利益案件的审理，它是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。
3.诉讼程序：先后呈现法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼三种形态。

罗马法对后世法律的影响，表现在以下三个方面：
●1.罗马私法体系。
罗马法的有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。《法国民法典》和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。如1804年制定的《法国民法典》，就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例；而1900年实施的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本的，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法。法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接的加以仿效。
●2.罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则、遗嘱自由原则、“不告不理”、一审终审原则等，权利主体中的法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度等。
●3.罗马法的立法技术已具有相当的水平。
它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。

㈥ 合同的发展演变

合同，亦称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同形式，是指体现合同内容，明确双方权利义务的方式，是双方意思表示一致的外在表现。人类社会最早的合同法的来源是习惯。古代合同法的重要特征之一，就是它的形式主义。没有具备法定的形式，合同就不能成立，法律保护也无从谈起。进入资本主义时期以来，商品经济迅速发展，交换规模和范围逐渐扩大，但合同形式与法律效力之间仍然保持着密切的联系。

古代合同形式各异。公元前十八世纪两河流域古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》第七条规定：“自由民从自由民之子或自由民之奴隶买得或为之保管银或金、或奴隶、或女奴、或牛、或羊、或驴、或不论何物，而无证人及契约者，是为窃贼，应处死。”强调订立合同必须有证人在场合同才有效，严格保护合同的形式。法兰克王国时期（公元五—九世纪），交付标的物，要用一定的语言，象征性的动作配合，违反法定的程序则合同无效。订立土地转让合同，在证人面前，双方当事人要用语言公开表示转让的意思。由于土地不可直接交付，出卖人把象征土地的草皮、护手甲、长矛等代替标的物，交付给买受人，合同方告成立。有的民族用身体某部位接触或用舌头舔标的物，用以表示交换顺利完成。

合同在我国产生很早，其形式因朝代、种类不同而有差异。西周时期，借贷合同称傅别，写于木片或竹片上，一劈为二，双方各执一半为据，合则见清其全文。买卖合同称质剂，在木牍（狭长的木板）或竹间正反面各书写一遍，一劈为二，各执一半，每半皆见合同全文。质剂有长短之分，最长二尺四寸，最短六寸。牛马、奴隶买卖用长券，兵器、珍宝买卖用短券。赠予和收受合同称书契，书写于两片木牍或竹简上，边缘刻上一定数目的齿形标记，防止验证困难。双方各执一片。三国曹魏以后出现“合同契”的合同形式，在每张合同上各带“合同”两个半形字，表明缔约双方意思一致。隋唐以后不限于“合同”二字，使验证标记更加严密。两汉时期，合同里出现画指。当事人用中指或食指（男左女右）的二到三节签约。因为指纹可显示人的年龄和身高。唐代以后，押字用于合同。有文化者书其名，不识字者画“0”、“十”、“七”等字样。

合同形式的完备当数罗马法。罗马法要求合同的成立，必须以形式为要件。例如：订立买卖合同时，一人拿天平，在五个证人面前，买方念规定的套语，拿块金属片敲一下天平，然后把金属片交付卖方，合同于是成立。罗马共和国早期，合同种类较少。帝国后期，合同形式日益增多，共分为四种。（1）要物合同：由一方把合同规定的标的物转移给另一方，合同成立。（2）口头合同：当事人以一定的语言约定交付标的物。不按规定次序问答，答非所问，不连贯或迟延答复，合同都不能成立。（3）文书合同：以文字拟成书据。（4）合意合同：双方当事人意思表示一致，合同即告成立。罗马法中还有一种准合同，虽然合同没有订立，但其行为与合同具有同等效力，也发生债的关系，包括无因管理，不当得利等。

古代对违反合同形式要求的法律制裁极为严厉，并且往往采用刑罚手段。之所以如此，一则是经济发展要求法律明确规范合同行为；二则，在古代商品交易中，当事人注重的是安全和可靠。为此，宁愿履行繁琐和严格的程序。

随着社会的发展，商品经济的规律性日益显现出来。因此，要求订立合同的法律行为趋于简便。资本主义制度建立之后，合同自由原则便成为近代民法中的三大原则之一（另两个为所有权原则和过失责任原则），古代合同法中形式主义的束缚随之被冲破。当事人“合意”成为合同成立的前提，合同的内容和形式当事人都可以自由选择。合同自由给资产阶级广泛的、随心所欲的权利，他们凭借手中占有的生产资料剥削劳动人民，但同时也应该承认，合同自由在客观上促进了资本主义商品经济的高速发展和繁荣。

十九世纪晚期以来，社会化大生产中行业分工的精密化和专业化，国家职能的加强和社会生活的复杂化，合同自由原则难以继续适应垄断资本主义时期的需要，从而导致合同形式由任意性走向标准化，法律从保障合同自由逐渐转变到限制这种自由。规定某些合同必须采用特定的形式。这些合同的订立，不再是双方“合意”，而是由经济上强有力的一方提出，他方只能接受。这类合同叫标准合同。如：铁路、电力、煤气等部门同其他当事人订立的运输、供电、供气合同。合同中的价格、使用程序、违约责任等都是事先规定的。坚持履行本是合同自由的重要内容，但现在规定：如果情况发生变化，可不坚持履行合同。这种情况大陆法系叫“情势变迁”，英美法系叫：“合同落空”。

试举两例作佐证。其一，法国行政法院最高机关一一参政院，1916年审判波尔多煤气公司一案确认：原料、劳动力价格上涨，煤气使用费可以提高。其二，1901年，英王爱德华七世继位前夕，某乙为了观看登基典礼，在游行的必经之路租某甲屋一天，但登基典礼因故取消，某乙便拒付房屋租金。某甲起诉，法院认为合同目的已落空，某乙已无支付房租的义务。此外，不管是大陆法系，还是英美法系都规定：一旦发生来自社会或自然的不可抗力的意外事件，双方都可以迟延履行或解除合同义务，任何一方不得请求损害赔偿。

国家用行政手段对缔结合同的干预也日渐增长。法国1940年法律规定：土地被抛弃或荒芜两年以上，按强制程序订立租赁合同租给他人，以转移土地所有者的使用权。英国1947年《农业法》宣布，农业用地的租借期限由法律规定，双方不得协议。有的合同由国家规定主要条款，细节部分双方当事人才能自由协商。

在法律形式上，合同可分为要式合同和非要式合同。要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同。非要式合同是指在法律上不要求特定的形式订立的合同。在现代商品经济条件下，为了简化手续，在合同形式问题上，大多采取非要式原则，只是某些标准合同除外。这是因为这些特定的标准合同，有的是作为合同生效的条件，有的是作为合同存在的证据。《联合国国际货物买卖合同公约》对合同形式并无特定限制。值得注意的是，我国加入该《公约》时，对此提出了保留，坚持在订立国际货物买卖合同时，必须采取书面形式，并由当事人签字。理由是涉外经济合同往往金额较大，具有涉外因素，规定书面形式以示慎重。再者，一旦纠纷产生，书面合同可作为解决分歧的依据。我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。在合同形式上持灵活的态度，符合现代商业社会的特点。

纵观合同形式的历史发展过程可见：合同由繁琐、复杂走向任意性，形成合同自由原则，尔后又出现某些合同的标准化，对合同自由加以限制，但又不消灭合同自由，而且现代资本主义合同法体系还有不断详细、精致、完备和复杂的趋势。我们应该看到，合同法的发展同时也有统一化、国际化的趋势，这正是社会矛盾运动规律的外在表现。无容置疑，从简单到高度发达的商品生产是合同形式演变的动力。

㈦ 罗马法最大的特点是什么、急急急！！！

1、既有阶段性，又有连续性，是一个系统的法律体系。2、核心内容是调整财产关系，规定奴隶制和私有财产神圣不可侵犯。3、保护自由民的权利，提倡自由民在法律面前人人平等。4、渗透着自然法思想。

㈧ 论合同法中合同自由原则与诚实信用原则(两个原则结合起来论述)

合同自由原则与诚实信用原则的比较
作者： 高兴江 发布时间： 2007-10-16 14:53:27
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任何一项原则的确立都是相对的，只要其赖以存在的社会经济基础没有发生变化，它们便有生存与发展的空间。合同自由原则体现合同的本质，并在很大程度上有赖于商品经济的发展，是合同法的一项最基本原则。诚信原则受到重视也是由其特性以及社会的需求所决定的。二者共同服务于市场经济中商品自由流通与宏观调控的需要，都是合同法的基本原则。合同自由原则信赖诚信原则获得更充实的发展，诚信原则依赖合同自由原则获得更广泛的活动空间，二者不可替代，相辅相成，共同构成现代合同法的两大支柱。
一、合同自由原则的确立、意义和要求

合同自由是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式、选择合同方式等方面的自由。合同自由原则是合同法的最基本的原则。

合同自由原则最早起源于罗马法，在东罗马帝国优士丁尼编纂的《民法大全》中有关诺成契约的规定已基本包含了现代契约自由的思想。从十五世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，契约自由的观念得到广泛的传播。亚当·斯密于1776年出版《国富论》一书，提倡彻底的自由经济。正如我国台湾学者苏明诗所指出的“每个人不分强弱、贫富，均得以自己的意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，成为社会之最好指导原理。” 因此，以亚当·斯密为代表的自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。十八世纪至十九世纪，以黑格尔为代表的理性哲学提出，人生而平等自由，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权，每个人都有自己的意志自由。因此，尊重当事人的意思成为近代契约法的重要原则。 自原始积累以后，资本主义市场经济得到了充分发展，并随着国际贸易发展，世界市场得以建立。因此，契约自由的原则在各资本主义国家立法得以确认，成为近代西方合同法的精髓和核心，并被大陆法系国家奉为民法的三大原则之一。我国实行社会主义市场经济，合同自由原则有其存在的经济基础。我国合同法第4条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。一般认为，该条即是对合同自由原则在我国合同法中的确立。

合同法中确认合同自由原则，乃是完善我国合同立法的重要步骤，对于保障改革开放、发展社会主义市场经济，具有重要意义。确认合同自由原则，是我国经济体制改革和社会主义市场经济体制发展的客观要求，是巩固改革成果并保障改革开放顺利进行的重要举措，是发展市场经济所必须采取的法律措施，是正确处理合同纠纷的重要条件。随着经济体制改革的深入，我国指令性计划适用范围缩小，企业自主权扩大，当事人享有的合同自由也日益受到尊重。1993年我国立法机关修改原《经济合同法》，其中一个重要目的就是要确认改革以来扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》将原《经济合同法》涉及“计划”的10个条文删除了大部分，仅保留两条“计划”的规定。现颁行的《合同法》虽仍有“计划”的影子，但减少了政府对合同关系的不必要干预。这显然是扩大了合同当事人所享有的合同自由，也是改革和发展市场经济所必需的。发展市场经济前提是尊重市场主体所享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性就越强，交易就越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必要条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为最基本的原则。

合同自由原则包括两方面：一是确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。正如有的学者所指出的，合同法限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大了任意性规范。在一般情况下，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。合同法条文中，有许多“当事人另有约定的除外”之条款，例如关于违约金和损害赔偿，有约定的则适用约定，没有约定时才适用法定的赔偿责任。只要当事人的合意不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗，合同法不应对其合意进行干预。二是尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。具体来讲，合同自由原则的表现和具体要求可以归纳为如下几点：

(一)在合同法的立法过程中，法律规范和法律制度应从商品交换关系的根本特点出发，结合我国经济体制和经济运行机制的要求，赋予合同关系主体以最大的自由。商品交换遵循的首要规律就是价值规律。这也是合同法应考虑的经济规律。(二)除国家下达了指令性计划外，当事人可以根据自己的意愿自主地决定签订或不签订某个合同。任何单位和个人都不得干涉他的这种自由，包括企业的上级主管部门。不得违背当事人的意志，强迫当事人签或不签某一合同。自由自愿原则的这一内容和要求，也反映在《合同法》第52条第1款的规定中，“一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同”无效。(三)在签订合同时，任何一方主体都有选择对方当事人，与对方当事人共同决定合同的形式和具体内容等权力。(四)履行合同的过程中，在不违反国家指令性计划的前提下，当事人双方可以通过协商转让合同权利和义务、变更合同内容，或者解除合同。如《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。诸如此类的规定都体现了当事人变更、转让和解除合同的自愿原则。(五)在发生合同争议或纠纷时，当事人有选择解决争议或纠纷方式的自由。发生争议或纠纷后，当事人可以通过协商或调解解决，当事人不愿协商、调解解决或者协商调解不成的，任何一方可根据合同规定的仲裁协议或事后达成的仲裁协议向合同仲裁机关申请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。在提起诉讼时，当事人还享有在不违反民事诉讼关于级别管辖和专属管辖的规定的前提下，选择管辖法律的自由。

二、诚信作用原则的确立、现实意义和具体要求

诚实信用原则是指当事人在从事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。

诚信原则最早起源于罗马法，它被称为“善意原则”。之后，大陆法国家的民法都先后确认了诚实信用原则。在我国，《民法通则》将诚信原则作为一项基本原则作出规定，我国《合同法》也将其作为一项基本原则予以确认。王泽鉴教授认为，诚实作用实际上被称为帝王条款，君临法域。诚实作用原则之所以被各国立法所为基本原则，是有其原因的。

首先，法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明，以法律来涵盖一切已经发生或将要发生的民事关系是难以做到的。有的学者因此指出，成文法制度中法律漏洞存在具有不可避免性，法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，其特点在于违反计划性和不圆满性。基于这种情况，只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动订立一个范围，以保证双方当事人的利益，同时确保社会利益不致因当事人的协议受到损害。其次，各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入20世纪后，各种社会冲突加剧导致社会利益的危机，法律由权利本位走向社会本位，与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合，从而法律获得长足发展。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后因经济、通货膨胀和货币贬值而产生的极其重要的经济和社会问题，更是提高了诚信原则的地位。第三，衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平，并吸收一定道德因素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立，反映了观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具，一旦与其目的不合便应进行调整。法律只是对人们的基本要求，仅此是难以维持一种理想的社会秩序的，必须以对人们提出更高道德要求作为补充，才能构成理想的交易秩序。

诚实信用原则具有降低交易费用、促进交易和维护交易安全的作用。我国合同法将其确认为基本原则，具有重要的现实意义。

第一，保持和弘扬传统道德和商业道德。我国社会深受儒家思想影响，历来崇尚诚实信用的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。“信者，言之实也(朱熹注)”。在我国商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国合同法确认诚实信用原则，是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认，对于弘扬道德观念、规范交易活动，具有重要意义。第二，保障合同得到严守，维护社会交易秩序。合同法要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。法律确认交易当事人在交易活动的每一个环节，都应该遵循诚信原则，才能使商业交易当事人既能遵循商业道德，又能严格守约和正确履约，从而形成交易关系的正常秩序。只有在交易当事人具有诚实守信的观念时，合同才能得到严守。甚至在合同本身存在缺陷的情况下，当事人如果是诚实守信的商人也会努力消除合同的缺陷、诚实地履行合同。反之，即使合同规定得再完备，而交易当事人是非诚实守信的，合同也难以被严守。第三，原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚信原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有衡平利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。尤其是考虑到中国自改革开放以来，社会经济生活变化很快，许多法律规则已不符合现实的经济情况，如果采纳诚信原则，使法官依据诚信原则补充法律漏洞，也不失为完善法律的一条途径。

在合同法中，诚信原则具体体现和要求是：

第一，合同订立阶段应遵循诚信原则。在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但合同当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实、保密、相互照顾和协力的附随义务。任何一方都不得采用恶意谈判、欺诈等手段牟取不正当利益，并致使他人损害，也不得透露和不正当地使用他人的商业秘密。依据诚信原则产生的订约过程的附随义务，随着当事人之间联系的不断密切和发展，当事人一方不履行这些义务而给另一方造成信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。

第二，合同订立后到至履行前应依循诚信原则。在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当遵守诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方有确切的证据证明另一方在履约前经营状况严重恶化，或者存在着其他法定情况，可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。但在行使中止权时应严格遵循诚实信用原则及法律规定的条件。

第三，合同的履行应依循诚信原则。在合同的履行中，当事人应当严格遵循诚实信用原则。根据合同的性质、目的及交易习惯履行通知、协助和保密的义务。遵守诚信原则，一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行诚信原则所产生的各种义务。 另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或者尚缺规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。

第四，合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担义务，但也应依据诚实信用原则的要求，承担某些必要的附随义务如保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚实信用原则所产生的后契约义务。因一方违反这种义务给另一方造成损害的，应负损害赔偿责任。

第五，合同的解释应遵循诚信原则，在实践中，当事人在订立合同时所使用的文字词句可能有所不当，未能将其真实意思表达清楚，或合同未能明确各自的权利义务关系，使合同难以正确履行，从而发生纠纷。此时，法院或仲裁机构应依据诚实信用原则，考虑各种因素(如合同的性质和目的，合同签订地的习惯等)以探求当事人的真实意思，并正确地解释合同，从而判明是非，确定责任。此外，在合同发生争议以后，当事人双方都应当依据诚实信用原则，妥善地处理争议，避免给对方造成不应有的损失。无论是实行替代性购买还是替代性销售，都应依据诚信原则进行，不得高价购买、低价变卖，损害另一方的利益。

诚信原则由于其极大的伸缩性而具有广泛的适应性，但它并不是万能钥匙，不是任何时候都可以援引它。孟德斯鸠曾指出，一切权利如果不加以限制，都有滥用的可能。因此，为防止诚信原则的滥用，必须对适用加以限制。比如对某一案件，法律有规定，但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反，亦应依法律的规定而不能适用诚信原则，其理由是为维护法律的权威，禁止对现行法律的修正，防止诚信原则的滥用。

三、合同自由原则与诚实信用原则相辅相成

我国合同法所确定的合同自由是一种相对的自由，而非绝对的自由。为了保障市场经济有秩序地发展，国家有必要对市场经济实行宏观调控和正当干预。为此，应对合同自由做出必要限制：

对合同自由的限制是社会经济发展的客观要求。现代各国对合同自由原则的限制是其发展到一定阶段的必然。正如我国台湾学者王泽鉴所说的“契约自由应受限制，系事理之当然。在某种意义上，一部契约自由的历史，是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的记录” 。因此，这种对合同自由进行限制的目的，并非从根本上否定或取消合同自由，而是为了消除这一原则的缺陷，使其更好地适应发展了的社会经济生活的需要。而将诚实信用原则引入合同法，就可以根据各种具体情况灵活阐释“自由”的具体形式，只是消除了自由的绝对性，避免了一方自由的滥用对创议自由的跟踪，使自由与平等、公正有机结合起来，从而使合同自由注重形式上的平等自由转向注重实质上的平等自由，使自由更加真实，使合同自由原则具有更强的生命力。

一般认为，诚信原则具有三项功能：第一，指导当事人行使权利、履行义务。如我国《民法通则》第4条款规定，凡一切民事主体，从事民事活动，均应遵循诚实信用原则。第二，解释、评价和补充法律行为，如德国民法第157条规定，契约之解释应斟酌交易上的习惯，按诚实信用原则为之。第三，解释和补充法律，即对于法律上的明显缺陷和不足，应按诚实信用原则进行修正和补充。诚实信用原则的功能表明，其发挥作用要信赖其业以存在的法律行为和法律。诚实信用原则作为一般条款，其内涵和外延具有不确定性，只能针对特定情形进行利益衡量，或对规定不明的予以解释，或对有漏洞的予以补充，或对某一具体义务加以扩张以满足双方当事人的利益需要。比如在合同关系中，由于一方违约而致损害发生，另一方当事人在能够控制损害的发生的情况下，就合同本身而论，他没有任何义务去采取措施，但根据诚实信用原则，他应当尽可能减少损害的发生，否则不能就扩大损失要求赔偿，这就是基于诚信原则而对其所负的合同义务的扩张。因此，单纯的诚信原则并不能创设合同的全部义务或消灭合同的全部权利，只是起解释和补充法律与法律行为的作用，因此它不能取代合同自由原则在合同法中的地位。

参考文献：

1、《中华人民共和国合同法》

2、王利明、崔建远主编，全国高等教育自学考试教材《合同法》

3、中国政法大学李春霖《我国合同法的基本原则》

4、武汉大学张素华《诚实《短缺坚契约自由原则的限制》

5、王利明著《合同法研究》

（作者单位：山东省东营市河口区人民法院）