翁岳生行政法
A. 求行政法相关书籍的电子版
你要的这些书除了日本的那两位学者的书不好找之外,在新浪爱问的共享资料里都有,你可以去看看。不知道你还能不能看到这个回复了。
B. 德国法治国宪法主张的起与源发展
http://www.publaw.org/gfpl/pfpl/vol1/t20061017_10910.htm
不知道对你有用不?
C. 我急需政法或者国际政治专业的书
您好,我所在的大学便是政法类大学,本人也恰是国际政治专业的,列出的书目均为我校教授推荐,希望能够帮到您买一份好的礼物!
【第一部分:政法类推荐给您的书目】(因为政法类涉及范围较广列举较多见谅)
一、法律史类:
《帝国的缩影: 中国历史上的衙门》郭建著 学林出版社1999年版
《中国法学的初步》刘星著 广东人民出版社1999年版
《西方法学初步》刘星著 广东人民出版社1999年版
推荐理由:了解中国法律的传统特有性格的入门读物。有助于我们粗略的把握中国法制史的大概面貌,使我们获得初步的感性的认识。
二 法律史通论类
《中国传统法律文化》武树臣著 北京大学出版社1994年版
《中国法律与中国社会》瞿同祖 著 中国政法大学出版社1999年版
《中国法律传统的基本精神》范忠信著 山东人民出版社2001年版
《寻求自然秩序的和谐》梁治平 著 上海人民出版社 1991年版
《法辩:中国法的过去现在与未来》梁治平 著 贵州人民出版社1992年版
《中西法律文化比较研究》张中秋著 南京大学出版社 2000年再版
《中华帝国的法律》【美】布迪莫里斯等著 朱勇译 江苏人民出版社1993年版
《中西法文化的暗合与差异》范忠信 著 中国政治大学出版社2001年版
推荐理由:增进对中国法律文化特征了解的理论读物,特别是有助于我们以西方法文化为参照来认识中国法律文化的特征和缺陷。
三、宪法学类:
1、孟德斯鸠著 《论法的精神》
2 、卢 梭 著 《社会契约论》
3 、卢 梭著 《记人类不平等的起源》
4、洛 克 著 《政府论》
5、约翰·密尔著 《政府》
6、佐滕功 《比较政治制度》
7、博登海默 《法理学——法哲学及其方法》
8、戴雪 《英宪精义》
9 、罗伯特·达尔 《记民主》
10、维尔 《宪政与分权》
11、李龙 《宪法基础理论》
12 张伏福 《宪法学基本理论》
13 张伏福 《宪政论丛》(一)(二)
14 徐显明 《公民权利义务通论》
15 王世杰 钱瑞升 《比较宪法》
16 周叶中 《宪法》
17 韩大元 《亚洲立宪主义研究》
18 刘茂林 《宪法学》
17 刘嗣元 《宪法监督的理论与实践》
18 王广辉 《比较宪法学》
四、行政法学
1 方世荣主编:《行政法学与行政诉讼法学》人民法院出版社,中国人民公安大学出版社2003年版
2 姜明安主编:《行政法学与行政诉讼法学》北京大学出版社,高等教育出版社1999年版
3 胡建淼著:《行政法学》法律出版社1998年版
4 罗豪才主编:《行政法学》(新编本)北京大学出版社1996年版
5 应松年主编:《行政法学新论》中国方正出版社1999年版
6 马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》中国法制出版社2000年版
7 叶必丰著:《行政法学》武汉大学出版社2003年第二版
8 杨解君著:《行政法学》中国方正出版社2002年版
9 杨解君主编:《行政诉讼法学》中国方正出版社2002年版
10 张树义主编:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》中国政法大学出版社2000年版
11 应松年主编:《行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年修订第二版
12 姜明安著:《行政诉讼法学》北京大学出版社1993年版
13 林莉红著:《行政诉讼法学》武汉大学出版社2001年版
14 翁岳生编:《行政法》中国法制出版社2002年9月版
15 陈新民著:《中国行政法学原理》中国政法大学出版社2002年版
16 姜明安主编:《外国行政法教程》法律出版社1993年版
17 王名扬著:《英国行政法》中国政法大学出版社1987年版
18 王名扬著:《美国行政法》(上、下)中国法制出版社1987年版
19 王名扬著:《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版
20 杨建顺著:《日本行政法通论》中国法制出版社1998年版
21 于安编著:《德国行政法》清华大学出版社1999年版
22 [日]和田英夫著:《现代行政法》倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版
23 [日]室井力著:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1994年版
24 [日]盐野宏著:《行政法》杨建顺译,法律出版社1999年版
25 [德]哈特穆特.毛雷尔著:《行政法学总论》高家伟译,法律出版社2002年版
26 [美]伯纳德.施瓦茨著:《行政法》,徐炳等译,群众出版社1986年版
27 [英]威廉.韦德著:《行政法》,徐炳等译,中国大网络全书出版社1997年版
28 应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年版
29 杨海坤、黄学贤著:《中国行政程序的法典化——从比较法的角度研究》,法律出版社1999年版
30 薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》中国政法大学出版社1997年版
31 杨解君、温晋锋著:《行政救济法》南京大学出版社1997年版
32 马怀德著:《国家赔偿法的理论与实劣》中国法制出版社1994年版
33 王万华著:《行政程序法研究》中国法制出版社2000年版
34 方世荣著:《论具体行政行为》武汉大学出版社1996年版
35 方世荣著:《论行政相对人》中国政法大学出版社2000版
36 叶必丰著:《行政法的人文精神》湖北人民出版社1999年版
37 沈岿著:《平衡论——一种行政法的认知模式》北京大学出版社1999年版
38 李娟著:《行政法控权理论研究》北京大学出版社2000年版
39 石佑启著:《论公共行政与行政法学换式转换》北京大学出版社2003年版
40 关保英著:《行政法模式转换研究》法律出版社、中央文献出版社2000年版
41 宋公德著:《行政法哲学》法律出版社2000
【第二部分:国际政治专业】
参考书目
1.(美国)詹姆斯·多尔蒂、小罗伯特·普法尔茨格拉夫:《争论中的国际关系理论》,世界知识出版社,2003年版。
2.(美)汉斯·摩根索:《国家间政治——为权力与和平而斗争》,中国人民公安大学出版社,1990年版,
3.王逸舟:《西方国际政治学:历史与理论》,上海人民出版社,1998年版。
4. (美) 小约瑟夫·奈:理解国际冲突 : 理论与历史 , 上海世纪出版集团, 2002
5、俞正梁:《当代国际关系学导论》,复旦大学出版社,1996年。
6、资中筠:《国际政治理论探索在中国》,上海人民出版社,1999年。
7、倪世雄:《当代西方国际关系理论》,复旦大学出版社,2001年。
8、(日本)中西治著,汪鸿祥译:《新国际关系论》,学林出版社,2002年。
9.(美国)康威·汉得森著,金帆译:《国际关系——世纪之交的冲突与合作》,海南出版社、三环出版社,2004年。
10.王圣诵:《国际关系学》,中国法制出版社,2003年。
13.(美)斯坦利 霍夫曼 《当代国际关系理论》 中国社会科学出版社
14.(美)卡尔·多伊奇《国际关系分析》世界知识出版社
15.(美)莫顿卡普兰《国际政治的系统和过程》 中国人民公安大学
16.(英) 沃勒斯坦 《现代世界体系》 高等教育出版社
17.(美)塞潦尔·亨廷顿《文明的冲突与世界秩序的重建》 新华出版社
18.布热津斯基著:《大棋局:美国的首要地位及其地缘战略》,上海人民出版社,1998
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D. 行政法制的构成要素
1.两要素说。世界许多国家和地区的学者都持此观点,当然,在要素的具体涵义上存在较大差异。如英国的依法行政由越权无效和自然公正组成。越权无效的核心内容是:越权的行政行为不具有法律效力。这既约束行政实体行为,也约束行政程序行为。自然公正则指:一方面,任何人或团体在行使权力可能使别人受不利影响时,必须听取对方的意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。无论在行政上,还是司法上,任何人不能未经审问就受处罚,行政裁判官和司法官必须听取对方意见才能作出判决。另一方面,避免偏私,“不能自己作自己的法官。”(注:参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第151~177页。)美国的依法行政构成两要素表现为基本权利和正当程序。前者指一切组织和个人都必须服从法律,但这种法律必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利。后者指法律的实施必须通过正当的法律程序进行。 (注:参见王名扬:《美国行政法》, 中国法制出版社1995年版,第114~116页。)台湾学者则主张依法行政的基本内容包括法律优越和法律保留。(注:参见翁岳生:《法治国家之行政法与司法》,台湾月旦出版社股份有限公司1991年版,第225~229页。)中国大陆也有学者认为依法行政的基本内容有两项:(1 )行政活动必须根据法律;(2)行政行为必须符合法律。 (注:转引自胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第71页。)
2.三要素说。认为依法行政由三方面的因素构成。如日本有学者提出依法行政的三项内容为:(1)法律保留。建立议院内阁制、 议会制的民主主义,通过国会对行政进行政治限制。(2)法律优先。 行政立法、行政裁量和行政手续中存在着立法权优先的要求或者立法的统治问题。(3)司法救济。通过法院对行政进行司法方面的事后救济。(注:参见〔日〕和田英夫:《现代行政法》,中国广播电视出版社1993年版,第27~28页。)法国的依法行政也包含了三项内容:行政行为必须根据法律;行政行为必须符合法律;行政机关必须采取行动来保证法律规范的实施。(注:参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第205~207页。)
3.四要素说。依法行政构成的四要素说主要见诸中国学者的著述中。如有的学者归纳为:(1 )任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在;(2)任何行政职权的行使都必须依据法律、遵守法律;(3)任何行政职权的委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律要旨;(4)任何违反上述三点规定的行政活动,非经事后法律认许,均得以宣告为“无效”。(注:参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第58页。)有的学者归结为:(1) 所有行政法律关系,当事人都必须严格遵守并执行行政法律规范;(2 )任何行政法律关系的主体都不得享有行政法律规范以外的特权;(3 )一切违反行政法律规范的行为,都属于行政违法行为,自始无效;(4 ))一切行政违法主体,都必须承担相应的法律责任。(注:参见应松年主编:《行政法教程》,中国政法大学出版社1988年版,第40~42页。)还有学者认为,依法行政就是要使一切行政管理活动有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。有法可依是使行政管理活动合法化的前提条件;有法必依,是要求行政机关及其工作人员必须依法办事;执法必严,是要求行政机关及其工作人员在执行宪法和法律的过程中,必须保持高度的严肃性,不许有任何的任意性,行政活动都必须符合宪法和法律的规定;违法必究,在行政法范围内,主要是指行政机关及其工作人员必须对其违法行为向国家权力机关和人民群众承担应有的责任。(注:参见侯洵直主编:《中国行政法》,河南人民出版社1987年版,第45页。)
4.五要素说。台湾学者张载宇对依法行政提出了五个方面的要素,即:(1)行政权之作出,不得与法规相抵触。 不问法规规定之形式如何,均有拘束行政权的效力。行政权的行使必须遵守法规,不得与法规相抵触。(2)行政权非有法规依据, 不得使人民负担义务或限制其权利。人民与国家的一般权利义务关系,并非权力服从关系,而为行政法规所规定,人民对国家的义务与权利,自以法规所规定者为准。行政机关不得滥用其权力,使人民负担义务或限制人民权利。且因行政权之作用为人民设定权利或免除其义务后,行政机关自身亦应受其拘束,不得任意更改。(3)行政权非有法规依据,不得为特定人设定权利, 或减免其义务。行政机关对于法规在同一情形下应为同一的适用。即对于人民权利的设定或义务的免除,均应依据法规为同等的措施,不得有例外的歧视。若无法规的依据,对于特定人赋予超过一般规定的权利,或免除一般规定所课之义务,均属违法。(4)行政得自由裁量, 须受法规之限制,并符合公意。裁量不得超越法规所定之界限,如裁量超过其界限,则为违法。另外,裁量须适合于社会公意,如不合公意则为不当。(5)行政法规之适用,由行政机关本其职权主动为之。 如社会秩序不良,行政机关应主动适用治安或交通等法规,以维护或整饬秩序,而无须等待人民之请求。此与司法官适用法律采不告不理原则不同。(注:参见张载宇:《行政法概要》,台北汉林出版社1970年版,第99~ 101页。)
E. 行政法领域好的书籍有哪些
《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版。
推荐理由:回这是由大答陆一些著名行政法学家共同撰写的行政法学教材,由于每个撰写者都是相关领域里的专家,所以这本教材的成就巨大,其很多观点已经成为通说,也是很多学校考研的指定教材。对于法学本科学生学习行政法与行政诉讼法具有重要作用。
F. 有哪些好的行政法著作可以看
1.王名扬三部曲:
《英国行政法》政法大学出版社《法国行政法》北京大学出版社版《美国行政权法》中国法制出版社
2.哈特穆特.毛雷尔(德),高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社
3.盐野宏(日):《行政法》,北京大学出版社
4.翁岳生:《行政法》(上、下),中国法制出版社
G. 何为行政行为的混合处分
一、前 言
在德国行政法学中,行政处分是一个“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它在传统行政法上的核心地位,在“高权行政”的模式下,诸多行政法律关系均围绕行政处分而展开,行政处分成为行政法学理上与民事法律行为相对应的行政法律行为概念,因而有关行政处分的问题始终是大陆法系行政法学的中心课题之一[1];而行政处分概念的“功能性”则是指它并非是一个纯粹学理上的概念,其存在的重要意义在于,它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念,在德国行政法以及深受其影响的日本、我国台湾的行政法中,行政处分曾是提起行政诉讼的前提要件,即人民提起行政诉讼以行政机关作出行政处分为前提条件。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神,学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释,以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。大陆法系各国(地区)将行政处分概念大致界定为:行政机关基于职权对具体事件所作的具有公法(行政法)上效果的单方行为。[2]从此定义看来,行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法(行政法)案件”、“单方行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[3]对行政处分概念法律特征的解释,关系到它在行政诉讼制度中的可操作性程度和功能范围的大小。晚近德国、我国台湾地区的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门,在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地,行政处分在救济法上的功能也将悄然改变,即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[4]但对于讲究体系完整、逻辑缜密的德国式行政法而言,以民法上的法律行为为标准、经过长期精致锤炼而成的行政处分概念仍是其学理上的基础性概念之一。
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布,该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。已废止的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行{中华人民共和国行政诉讼法}若干问题的意见(试行)》第1条对具体行政行为的定义是:“国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为,”这一定义虽遭到学界诸多诟病,但从中引申出的法律特征却与行政处分概念基本一致,即强调具体行政行为的“针对具体个案”、“对外发生效力”、“单方行为”、“产生法律效果”等要素。行政法学理论也视具体行政行为为行政法上的法律行为。由此可见,具体行政行为概念在行政法学、行政诉讼制度中的地位和功能与行政处分概念相似。2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)虽未直接涉及具体行政行为的定义[5],但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除,对具体行政行为概念作了扩大解释,从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为,而且包括事实行为;不仅包括单方行为,而且包括双方行为;不仅包括侵益性行为,而且包括赋权性行为;不仅包括刚性行为,而且包括柔性行为”。[6]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围,虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果(抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围),但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏,中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如,学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为,因而属于行政法律行为,所谓法律效果,是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[7].依此推论,则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为,但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[8]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为,其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的,从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定;再如,具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识,仍然困扰着中国大陆的学者和法官;等等。这些问题均可归结于两个方面:一方面,作为受案范围标准的具体行政行为,必须从法律学方法(Juristic Methode)的意义上对它的特征进行研究,在扩大其涵盖范围的同时,追求操作、实践层面上的可确定性;另一方面,作为学理上建构性概念的行政法律行为概念,其与民法上历史悠久的法律行为概念有着千丝万缕的关联,在研究时必须注重学术规范,强调理论上的自洽与衔接。但中国的行政法学界似乎并未明确意识到具体行政行为概念上述双重意义,在研究路数上陷入了顾此失彼的境地:基于功能主义的立场为扩大行政诉讼受案范围所作的努力使行政法律行为的涵义脱离了经典的民事法律行为的意蕴,但反过来又用传统的法律行为标准来鉴别受案范围中的具体问题,从而造成理论上的混乱,使得行政法上的事实行为变得不伦不类[9];对于法律学操作意义上的具体行政行为的特征,导入哲学等非规范研究的方法,人为地将问题复杂化,[10]使其研究结果缺乏可操作性。
大陆法系的行政法经过百余年的发展,其理论与制度日臻完善,就行政处分概念而言,多年来理论研究与司法实践相辅相承、良性互动的局面已经使其发展成为一个十分精致的“技术性”概念,尽管其中仍不乏问题尚待解决与完善。但这个与中国行政法上具体行政行为概念有着相似的涵义与功能的概念,无论是在理论研究中或是在实践意义上,都是值得中国行政法学习和借鉴的。本文试图在“行政法律行为”以及“行政诉讼中的功能性概念”此双重意义上展开对行政处分概念和具体行政行为概念的比较分析。在文章的第二部分,笔者对行政法律行为的理论建构、适用范围及其功能进行分析,试图为理顺行政法律行为理论(这个在学理上鲜有系统研究的问题)作出尝试;在文章的第三部分,对与行政处分、具体行政行为作为行政救济法上的功能性概念有着无法分割之联系的各项法律特征进行较为细致的阐述,以期借助大陆法系的理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。
二、作为行政法律行为的行政处分、具体行政行为概念
(一)“法效意思表示”说的建构与适用范围
设置行政处分概念、具体行政行为概念的一项重要意义在于:它们作为行政法上的法律行为概念而存在。法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则;作为观念抽象,它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理,开成学说中令人瞩目的独立领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”,其实际影响已远远超出了民法自身的范围,而达至于行政法。[11]具有深厚的法典主义传统,追求体系完整、逻辑缜密的德国行政法也需要借助法律行为制度来进行学科之理论构建。在法理上,一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现:其一是法定主义方式,法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括,只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生,“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”;其二是法律行为方式,当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时,法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示,它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”,或称为依行为人之意思表示而产生法律效果的行为。与法律行为相对应的概念是事实行为,尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介,其中也不乏行为人的观念表示或精神作用,但是行为人的主观意志不像法律行为那样具有独立存在的意义,而是依附于法律的规定,客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容,事实行为的法律效果依法律的规定而产生,因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中,由于奉行“意思自治”的基本原则,行为人的意思表示具有较大的活动空间,法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定,法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定,行政机关可对销售失效、变质产品的企业,处以没收违法销售的产品和违法所得,并处违法所得1—5倍的罚款,或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品,行政机关欲对其处罚,但仅凭实定法的规定,具体的权利义务内容根本无法确定,因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性;另外,对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现,法律赋予行政权享有一定的裁量空间,以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示,通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为,“裁量乃裁度推量之意”,虽然它“不是随意的,而是有其准据和目标,因此和毫无准则限制之恣意不同”,但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束,而在国家行政目的之大前提下,得有较大意思活动之自由。”[12]裁量在行政活动中的广泛存在,表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点,完全照搬民法上的“主观法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定,德国行政法模仿单方民事法律行为之定义,将行政法律行为界定为,依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。[13]在法理上,法律行为设置的原初意义是:弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。[14]1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书,标志着其行政处分理论的成熟,他引用民事法律行为中的法效意思表示观念,将私法行为与事实行为,以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外,而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为,为固有的行政处分。柯俄曼认为,行政处分是富有法律行为性质的国家行为,这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异,仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼仍将法院判决看作行政处分,柯饿曼的理论引起了众多德国学者的共鸣,其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来,学者F1elner在继承柯俄曼理论的前提下,将非行政机关所为之行为,如法院判决等排除于行政处分概念之外,使行政处分概念在学理上基本成型。[15]行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生,而是依据法律的规定产生,因此系事实行为。再如,所有的行政执行行为(包括强制执行),其法律效果皆由前一个行政处分而生(执行的依据),执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此,行政执行行为是事实行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在以“依法行政”为基本原则的行政法中,到底有多大的适用空间呢?在行政法这个以法定主义调整方式为主的部门法中,传统的行政法律行为活动、作用的空间显然要小于以“意思自治”为基本原则的民法中的民事法律行为。与典型的民事法律行为相比,传统行政法律行为的核心要素——行政机关的意思表示并不能像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。[16]而对于具体行政法律关系的客体和权利义务内容,行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。这种裁量选择虽不受“呆板之逻辑法则之约束”,但也不意味着在裁量范围内的绝对自由。民事法律行为中的意思表示受到民事强行法的控制,违背这些强行法的规定,意思表示的内容即属无效。在行政法中,强行法对行政机关裁量选择(意思表示)的控制则更甚,这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则,它要求行政机关在法定范围内作出意思表示(裁量选择)时,不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。[17]
由于传统行政法律行为适用范围的狭小,为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能,行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”;在行为人有意思表示的前提下,其具体表意内容与法律拟制意思可分别发生效力,甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。[18]意思推定规范在现代民事法律行为制度中居于特殊重要的地位。民事法律行为的成立要件、有效要件由法定主义的方式规定,而具体法律关系的主体、客体和权利义务内容则由行为人之意思表示确定。为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义,保障交易安全,民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范,它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏,减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中,行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地,但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制,如原则上须以书面形式,内容须明确、可行,须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分(具体行政行为)的无效或可撤销。在这层意义上,意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但行政权的运行除了可能会侵害人民权益,对其造成不利影响外,它还负有为人民提供积极的服务与保护之职责。若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为,行政机关保持缄默或不予答复,如果按照机械的意思表示理论解释,则行政机关并未作出行政处分,对这种“不作为”人民不得提起救济,实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此,“意思推定”在这种情表中发挥了作用,行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示,行政处分因被拟制而成立。各国(地区)行政立法中,均有意思推定规范的存在。如,我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件,于法定期限内应作为而不作为,致损害人民权利或利益者,视同行政处分”;《军人婚姻条例》第5条规定军人报请核准结婚,上级主管未于30天内作成不准结婚之决定并予通知理由者,“视同核准”;[19]我国的《行政诉讼法》第12条规定,行政相对人依法申请行政机关颁发许可证和执照,或申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,因行政机关不予答复行政相对人提起诉讼的,人民法院应予受理,等。
尽管行政法将行政机关在特定情形中的缄默、不作为拟制为行政处分,从而扩大了行政法律行为的涵盖范围。但是,这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论,行政法上所有的执行性行为均属事实行为,[20]因为执行行为须有行政处分为依据,执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果,执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果,因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。在传统理论中还存在着法律行为与准法律行为的分类,准法律行为的法律效果由法律直接规定,因此它在本质上是一种事实行为,但在准法律行为中,也有行政机关的意思表示,只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为(即不发生法律效果的意思表示),因此准法律行为又称为观念表示作为。[21]对于准法律行为,传统的做法是排除于诉讼范围之外。
H. 对公共利益的集存是什么意思
公共利益是一定社会条件下或特定范围内不特定多数主体利益相一致的方面,它版不同于国家利权益和集团(体)利益,也不同于社会利益和共同利益,具有主体数量的不确定性、实体上的共享性等特征,如何识别公共利益是司法和行政实践中的重要问题。公共利益是个十分重要而又颇具争论的话题,说它重要,一个国家乃至政府存在的正当性往往基于公共利益的需要。说它颇具争论,因为究竟什么是公共利益,至今尚无定论。至于如何界定,更是仁者见仁,智者见智。以下试图从公共利益的构词结构入手,探讨公共利益与其他利益相比较,界定它们的区别,探寻我国宪法规定的公共利益之含义。
I. 求翁岳生 《行政法》上的资源,十分十分感谢。
我没有电子版的,我只有纸质的,是法律出版社出版的。书中把原版的繁体字都换成了简体字,有关政权名称、法律名称等政治敏感的内容也改了。如果要电子版的,你看看读秀或者超星等处吧!
J. 翁岳生的主要著作
Die Stellung der Justiz im
Verfassungsrecht deRepublik China(59)
行政法与现代法治国家(65)
法治国家之行政法与司法(83)
行政法(上、下册)(87编著,89再版)
行政诉讼法逐条释义(92主编)