德国民事诉讼法pdf

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Ⅳ 台湾的民事诉讼法是移植了日本的，还是德国的

1906年奏进的这部《刑事民事诉讼法》，是清末“改变旧律、修订新法入手第一着”该草案以德国民事诉讼法为蓝本，共分四编，800条。这部草案虽然由于清朝的覆亡而未及正式颁行，但却为民国政府有条件的加以援用，并为以后历届政府编纂更加完善的民事诉讼法典奠定了基础。

因此，旧中国（台湾）民事诉讼法是以德国法为蓝本、并间接参考了日本明治维新后仿效德国法基础上制定的日本法。

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参考资料：中国近代民事诉讼法探源详细内容

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其他相关参考资料：《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》
http://www.5dww.net/read-htm-tid-62264-fpage-5.html

自1840年中国沦为半殖民地国家之后，清政府面对列强屡战屡败。当时许多有识之士强烈要求变法，建立新的制度，以富国强兵，抵御外侵。本文就当时清政府变法过程中以德国法为范本来改变传统中国封建法律的原因，中国引进德国法的直接途径和间接途径，德国法对中国近代法制的积极影响作了客观分析和研究，指出中国近代法制是以德国法为蓝本、并间接参考了日本明治维新后仿效德国法基础上制定的日本法。德国法对中国近代法制由落后残酷的封建法变为相对先进文明的资本主义法具有积极影响。

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Ⅶ 国外有民事纠纷调解吗

国外有民事纠纷调解，各个国家的诉讼和解制度 有所区别：
（一）美国的积极和解
在美国，大约90%以上的民事案件在审前程序中以和解解决，真正进入到审判程序的不到10%。但是，如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果，而是当事人的律师之间协商的产物。1938年美国联邦民事诉讼规则制定之时，美国法官在和解程序中扮演的是“消极”仲裁人的形象。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端，1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条第1款第5项规定：“审理前会议的目的之一是促进案件的和解，法院可以要求当事人或者其代理人出席审理前会议或者通过电话达成协议，以便使争议可能以和解的方式解决。”[1]这条的修改使法官在诉讼和解中的作用予以重新定位，它标志着美国由司法消极主义向司法积极主义的转化。法官不仅要为当事人提供一种机会或者对话渠道，更有可能成为调解人主动进行调解。实务中很多法官也认为在审前会议中由法官主导，积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼迟延的最好方法。
（二）英国的申请“合意判决”
英国的诉讼和解与美国有许多相通之处。英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行力。要获得此种效力，必须申请“合意判决”。申请“合意判决”方式有两种：一是当事人之间达成和解协议的可以申请法院将和解事项记录在法院的裁决上，这种裁决具有强制执行的效力。二是当事人向法院申请制作“Tomlin”裁定。[2]英美两国诉讼上和解性质为私法行为，故和解协议如有瑕疵，可援用无效或可撤销予以救济。
（三）德国的劝告和解
诉讼和解制度是德国一项重要诉讼制度。1877年民事诉讼法典规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解。现行德国民事诉讼法第279条规定，不管诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或者各个争点得到和解解决。在诉讼中劝告和解成为德国法官的一项重要职责。法官劝试和解在审理程序中进行，属“调审合一”模式。在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，这可以看作是对诉讼和解予以程序保障的表征。从法院在诉讼和解的作用上看，德国的诉讼和解可谓是“法官主导型”。
（四）法国的劝试和解
法国的立法非常重视诉讼和解。1935年法国修改民事诉讼法时，首次将法官劝试和解规定其中。现行民事诉讼法典规定，对当事人劝试和解是法官的职责；当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或者在法官主导下和解；法官在认为有利的时间与地点均得试行和解等。总之，法国诉讼和解的理念与德国基本一致。但是法国的法官对诉讼和解则采取消极态度。
（五）日本的尝试和解
日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解或者使受命法官尝试和解”。法官为实现和解积极地进行周旋工作。日本诉讼和解是诉讼程序的一部分，具有和诉讼程序判决相同的效力。在其成立程序上若存在和再审相同的瑕疵，可以依再审之诉要求撤销。
从上述各国关于诉讼和解制度的立法来看，诉讼和解的发展经历了由消极的法官介入到积极的法官介入。加强法官的职权作用成为诉讼和解制度的一大亮点。尤其是采取当事人主义诉讼模式的美国也在不断调整法官在诉讼中的职权。这说明了在两大法系的不断发展与融合中，都认识到了法官在诉讼中的作用是不可或缺的。绝对的当事人主义或绝对的职权主义对于解决民事纠纷起不到有效的作用。因此我们必须在当事人与法官之间寻求一个平衡点，正确配置他们之间的权利。

Ⅷ 试述代表人诉讼的审理程序

任何一项法律制度的产生和完善都有其时代背景。群体性纠纷大量出现，传统的单一的一对一的诉讼结构已不能满足社会生活的多样性和诉讼主体的群体性，群体性诉讼（注：描述人数众多的诉讼时，人们常常使用群体性诉讼、集体诉讼、多数人诉讼、代表人诉讼和集团诉讼的说法。为了便于叙述各国不同的群体性诉讼制度，尽可能将不同国家之间各有特点的群体性诉讼制度以不同的称谓加以区分。尽管各国群体性诉讼有着某些共同的特征，但在区分时尽可能依照多数人的习惯、母语的含义。因此，笔者将美国的class action制度称为集团诉讼。英国和我国的类似制度称为代表人诉讼制度。日本和德国有法定和比较固定的称谓，即选定当事人制度和团体诉讼制度。）制度随之产生。我国代表人诉讼是在借鉴国外群体性诉讼制度的基础上，结合我国司法实践经验建立起来的有我国自己特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验并不多，在立法上和理论上还缺乏较为系统的研究，并且我国又处于一个经济制度和法律制度都激烈变化并且日趋复杂的时期，作为一项诉讼法律制度，面对着变化的社会生活和审判实践，还有许多方面亟待完善。
一、我国代表人诉讼制度之反思
（一）代表人诉讼立法现状批判与思考
我国最早、最典型的群体纠纷解决案例是1569户农民诉安岳县种子公司水稻制种合同案。 [1]此案引起了深刻的社会反响，在总结司法实践的基础上，我国民事诉讼立法吸收和借鉴了美国集团诉讼和日本选定当事人制度的立法经验，在我国《民事诉讼法》第54、55条中确立了群体性诉讼制度，即代表人诉讼制度。
1.“人数是否确定论”立法缺陷之批判
我国民事诉讼理论对代表人诉讼的类型的划分通常以《民事诉讼法》第54、55条为根据，把代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。代表人诉讼以“起诉时人数众多一方当事人的人数是否确定”为标准，确立了我国代表人诉讼的立法体系。以静止的眼光审视“人数是否确定论”的立法技术，很难发现立法上的缺陷，至少《民事诉讼法》第54条和第55条在逻辑上是合理的，但是如果将其放在动态的诉讼运行过程中，就会发现其不足，而这种不足恰恰根植于立法的缺陷。
在具体的诉讼运行过程中，我们可以发现这样的问题：在民事诉讼中适用代表人诉讼的案件逐年递增， [2]但绝大数案件是适用《民事诉讼法》第54条（即“起诉时人数确定的代表人诉讼”）来解决的。而与之相对照的是适用《民事诉讼法》第55条（即“起诉时人数不确定的代表人诉讼”）解决的案件极少，与之相配套的公告程序、权利人登记程序乃至判决效力的扩张几乎形同虚设。产生这样问题的主要原因并不是所谓的起诉时人数不确定的案件很少，而是立法技术的不合理，是把“人数是否确定”作为代表人诉讼分类标准的不合理在诉讼实践中的反映。我国的代表人诉讼从立法伊始就是作为共同诉讼的延伸而设计的。其目的有两个：一是为了解决共同诉讼中人数众多不便审理的问题；二是希望能够吸收集团诉讼有益经验，在一定程度上可以节约诉讼资源，防止做出互相矛盾的判决。由此设计出两种代表人诉讼类型，以“起诉时人数是否确定”为判断标准来适用两种不同程序。此可谓“用心良苦”。从共同诉讼理论上讲，可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，必要共同诉讼是不可分之诉，审理范围确定，当事人范围相对确定。而普通共同诉讼是可分之诉，合并审理范围依案件具体情况而定，合并或分离对一个审理程序涉及的当事人人数有决定性的影响。基于普通共同诉讼的可分性，其当事人的人数也具有可分性。所以，在普通共同诉讼实践中，我们可以按起诉时已确定的当事人进行审理，也可以合并其他案件共同进行审理。因此在逻辑上，普通共同诉讼的当事人是确定的，也是不确定的。至于在时间上控制在“起诉时”这个点上已没有意义。有的学者虽然在对代表人诉讼划分的标准上摈弃了“人数是否确定论”的错误，却又走入了适用该标准划分普通共同诉讼的另一个误区。 [3]可见“人数是否确定论”立法标准对民事诉讼法学界的影响至深，以至在理论研究中始终无法冲破注释性法学的藩篱。由于普通共同诉讼无法以“人数是否确定”为标准来进行判断分类，从而在司法实践中，以此标准判断的结果既可以被认为是人数确定的情况，也可以被认为是人数不确定的情况。于是结果导致代表人诉讼案件往往是按照人数确定的情况来进行审理（这不仅由立法技术缺陷引起，和司法实践也有关。），而《民事诉讼法》用来规范“人数不确定代表人诉讼”的第55条备受冷落，形同虚设，与立法者初衷背道而驰，立法效果大打折扣。这种立法技术在具体实践中显现出的固有缺陷已被司法机关所认识，最高人民法院1992年《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称（意见》）中采用的判断依据不再是人数确定与否，而是当事人与诉讼标的的关系。（注：参见1992年最高人民法院发布的《关于适用民事诉讼若干问题的规定意见》第60条。）双重标准的产生实质上宣告了“人数是否确定论”的破产。
2.立法粗疏，缺乏可操作性
我国1991年颁布的民事诉讼法典，确立了我国的代表人诉讼制度。即《民事诉讼法》第54条和第55条，仅有两个条文，最高人民法院的《意见》中关于代表人诉讼的条文也只有6条，即从第59条至第64条。法律规定与司法解释均很单薄粗疏，主要体现在以下几个方面：
(1)诉讼代表人的产生。诉讼代表人的产生是否应基于全体当事人同意？由不同性质的共同诉讼产生代表人的规则是否相同？当事人经推选或协商无法产生诉讼代表人时应如何处理？法院在诉讼代表人的产生过程中起什么样的作用？这些问题都有待立法精细化，提供可操作的法律依据。
(2)诉讼代表人与其他当事人的关系。诉讼代表人产生后，根据现行法律规定，代表的当事人仍是案件的当事人，可以不退出诉讼，并对诉讼代表人进行监督等等。如在实践中，有的被代表的当事人如果不退出诉讼，他们与诉讼代表人的诉讼行为的效力关系应是什么样的状态？监督诉讼代表人以什么样的方式进行？旁听或事后监督？诉讼代表人与被代表当事人的关系相当混乱。在具体操作上因法院而异，实践中不统一。
(3)法院在代表人诉讼中的作用。法院对起诉审查的标准应是形式上的还是实质上的？对诉讼代表人的产生、诉讼行为、实体权利的处分的监督、干预应如何进行？以及关于判决方式的选择、判决的执行以及执行财产分配等问题，立法上仍存在空白。法院在诉讼过程中的行为性质不确定，一方面会对诉讼过分干预，滥用职权；另一方面又可能对诉讼放之任之，无所作为。
由于代表人诉讼在立法时可利用的诉讼实践经验不多，随着适用该诉讼解决大规模纠纷的案件增多，在理论与实践互动的基础上，代表人诉讼制度立法细化会有相当丰富的法律理论和实践资源。
（二）代表人诉讼司法实践的分析与思考
按照实践逻辑，任何立法上的后果，无论是消极还是积极的，通常都是由司法直接承受的。 [4]立法的缺陷必然会在司法运行过程中体现出来。当然除了立法的问题，司法实践运行主体的相关影响也是不可忽视的。如上文所述，普通共同诉讼是可分之诉，不能以起诉时人数是否确定进行判断分类，考虑立法的影响，从概率上说，法院有可能按照“人数确定”的代表人诉讼来进行审理，也有可能按照“人数不确定”的代表人诉讼来进行审理。但法院大多数选择以“人数确定”之代表人诉讼来进行审理。实践中出现这种“一边倒”的倾向使人反思。
1.以法院为视角的分析
法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面，也有矛盾冲突的一面。在解决群体性纠纷中，如果众多纠纷在一个诉讼空间内得以解决，不仅节省诉讼资源，更会避免相互矛盾的判决，尽快尽可能地保护当事人的合法权益，在整体上对当事人和社会利益都是有利的。而具体对法院而言，第一，如果在诉讼空间中无限扩大容纳诉讼主体的数量，将会产生大量复杂的技术性规则和难题，使案件的审理变得困难；第二，就整体而言，代表人诉讼是经济的，但是具体到每一个法院，诉讼案件的合并审理（尤其是公告程序的适用使合并范围扩大化）会使程序更复杂，法院付出的经济成本更高，如果适用“人数确定的代表人诉讼”将比适用“人数不确定的代表人诉讼”更经济、方便（因为“人数不确定的代表人诉讼”程序更繁琐）。第三，适用“人数不确定的代表人诉讼”将可能使隐藏的、来起诉的人更多地参与诉讼，形成有相当规模的群体纠纷，有些地方法院基于安定团结的地方形象的考虑，而认为大规模的群体性诉讼易引起社会不稳定，甚至动荡（这和我国法院承担的政治功能有关）。因此分析上述三个方面的原因，加之立法缺陷造成的事实上的无法可依，法院有相当随意的选择性，导致实践中对“人数不确定的代表人诉讼”的冷落。有学者也意识到上述弊端，认为是适用公告程序的选择性造成适用公告程序的情况较少，应使公告程序的适用标准确定化，促使法院适用该程序。 [5]该观点只看到程序运行中的表现，没有认识到问题的关键是“人数是否确定论”的立法缺陷所致。该问题从更深层次来讲有两方面的原因：一是我国民事纠纷可诉性的缺乏。要么表现为当事人提起诉讼不被受理；要么表现为当事人因为诉讼制度设计的不合理不愿起诉。二是司法解决纠纷的实际能力无法满足社会需求。两方面共同表现为诉讼机制功能的低下。
2.以当事人为视角的分析
对于现代型诉讼背景下的群体性诉讼，涉及的利益不仅是私人利益，更多带有公共利益的色彩。如上文所述，当事人作为“经济人”有其自身的功利目的（或利益），其与社会公共利益在现代型诉讼中有重合一致之处。具体到我国代表人诉讼实践中，针对《民事诉讼法》第55条的规定而言，当事人缺乏适用该法规进行救济的倾向，积极性不高。其原因正如美国学者诺思指出的那样：“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。” [6]如果当事人提起诉讼，适用“人数不确定的代表人诉讼”程序规则，就会有公告程序、权利人登记程序等一系列程序要完成，而导致诉讼周期延长，自己的民事权利得不到及时保护，耗费自己大量的人力、物力，最后让那些没有起诉的人“搭了便车”。虽然这样做有利于公共利益的实现，对整个社会而言是有利的，可他们也会排斥这种做法。从诉讼经济效益和诉讼行为心理来讲这是合理的。基于这些考虑，当事人缺乏主动要求进行公告、权利人登记等程序的主观愿望。事实上，大多数“小额多数”的受害者，甚至都不会起诉。最终使立法者想通过动员个人的利益动机来实现一定公共目的或公共利益的想法成为一厢情愿（这恰恰是美国集团诉讼的优点）。正如美国学者巴泽尔所说，当人们相信某种行为的收益将超过成本的时候，他们就会运用权利；相反，当认为拥有产权的收益并不足以弥补成本时，他们永不会去运用权利，从而使这种产权置于公共领域内。 [7]在传统型诉讼中，为实现自己的私人利益进行诉讼不必采取特别的措施，例如奖励等。而在现代型诉讼中，为公共利益而进行的私人诉讼就应该重视起诉者的诉讼成本及正当利益。尽管德国法学者鲁道夫·冯·耶林曾提出，被非法侵犯的人们，仅仅根据个人性费用与利益的分析来决定是否求助法律救济是不充分的，他认为这种人应有提出诉讼的义务。 [8]这只是说明了私人诉讼的公益性，并不意味着我们不去考虑他们的费用与利益。在设计权利实现的程序时，不能以权利意识强、具有殉教者精神的人为对象，而应以平凡的市民为对象，让他们能够更好地去实现自己的权利。因为仅仅依靠权利者的法律意识是危险的，而应该对法律制度方面的权利实现机制进行科学、实用的研究设计。
二、我国代表人诉讼制度之重构
（一）代表人诉讼重构的可行性与必要性
按照传统的看法，一般把民事诉讼理解为围绕私人利益而发生的民事纠纷解决程序。实践中，私人为了维护公共利益而提起的诉讼近年来却不断增加。作为近几年诉讼法学研究的热点——公益诉讼在某种程度上就是这种现状的反映。当然，“传统的诉讼和公共利益诉讼之间的差别，从某种意义上说，本身可能是一种错觉”。 [9](P65)一切诉讼无不以公益的保护为目的，公益诉讼不过是传统私益诉讼对公益保护的深化，两者在本质上具有一致性。正是基于这种原因，只要提起传统意义上的民事诉讼，也可以维护公共利益。因为公益与私益在本质上是一致的。两者有时甚至是交织在一起的。德国学者鲁道夫·冯·耶林早在1872年就指出：“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一个单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持各人所关注的交易性生活的安定秩序的利益， [9](P67)我们通过对个人利益的尊重与实现就能达到实现公共利益的目的。”代表人诉讼立法初衷包含有动员社会成员维护个人利益来促进公共利益实现的目的，是可取的。只是某些程序设计的不切实际造成诉讼运行效果不理想，这可以通过对其进行重构和完善来适应现代型诉讼的要求，没有必要摈弃我们已有的诉讼制度和诉讼经验。笔者认为对代表人诉讼制度的重构完善是可行的。

Ⅸ 民事诉讼法全文2014pdf下载

Ⅹ 瑕疵民事行为的诉讼行为瑕疵理论的发展

诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。
1.标罗（Bulow）的挑战。 标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为，诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点，诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式，当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时，自认的意思表示就被取消。而标罗则认为，诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实，并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法，自认属于公法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人做出符合诉讼法规定的行为时，应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉（Hegler）对标罗的观点加以发展，认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。
2.赫尔维希（Hellwig）体系的建立。 赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是，在诉讼法上利用民法的规定时，必须存在两个前提，一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同，二是私法规定是一般性规定，不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为，首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征，其次是以民法规定来约束诉讼行为时，存在先天不足，原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此，意思瑕疵不予考虑原则得以确立。
3.哥尔德舒密特（Goldschmidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对代理人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。 主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。
1.瓦尔斯曼（Walsmann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵，将行为的意思分解成三部分，一是诉讼行为的意思表示（表示），二是行为意思（表示意思），三是对行为效果的意思（效果意思）。所谓表示，就是表示行为本身，所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众，表示人不仅希望公布自己的意思，而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此，基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为。但是，导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的，此时，可以基于相对无效（Unwirksamkeit）的原理取消诉讼行为。
2.维尔纳（Werner）的意思尊重说。他认为自罗马法以来，诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明，对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻，所以，对诉讼行为的构成要件来说，表示意思即表示人的意思是极为重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念， 而使用了争讼行为这一新词， 认为争讼行为（Streithandlung）是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵，与私法行为同样，诉讼行为当然也存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。
对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争，在德国一直持续着，甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年，德国民法学者弗鲁梅（Flume）主张，并不存在特定的法律行为， 而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下，存在与抽象的法律行为相应的具体的行为，例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来，对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。（注：以上关于诉讼行为瑕疵的议论，全部参照[日]河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第155 页以后（尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”）。
笔者认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待，固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而，单纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的一个构成部分，以及它与主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。