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民事诉讼法入门笔记

发布时间: 2022-09-23 08:56:38

A. 法考八大科目

法考八大科目:民法刑法行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法、三国法、理论法、商经法。

法考主要有两次考试客观题和主观题,客观题成绩保留一年,第二年直接考主观题即可。客观题考试共两卷,分为试卷一、试卷二,每张试卷100道试题,分值为150分,总分300分。

备考建议:

1、关于听课

可以在上下班路上、跑步的时候听音频。听那种你感觉相对拿手的课程。难啃的课程,建议还是坐在屏幕前,好好边看边记笔记。

2、关于笔记

建议iPad配合笔记软件,诸如OneNote。可以提高学习效率。回头复习的事后,把错误的地方多看看。

2、关于刷题

刷题是通过的重要法宝。不要妄图听课就能把题目做对,即使听不懂,也要做题目。小法听一遍就够了,多刷题,重点部门法建议听两轮,侧重理解记忆。

B. 想自学法律,入门应该读什么书

  1. 法治及其本土资源》——苏力

  2. 《论犯罪与刑罚》——贝卡利亚

  3. 《乡土中国》》——费孝通

  4. 《法哲学范畴研究》——张文显

  5. 律师之道》——君合

  6. 《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》

  7. 《刑法分则的解释原理》

  8. 《刑法格言的展开》

拓展资料:

法学,又称法律学、法律科学,是以法律、法律现象以及其规律性为研究内容的科学,它是研究与法相关问题的专门学问,是关于法律问题的知识和理论体系。

法学,是关于法律的科学。法律作为社会的强制性规范,其直接目的在于维持社会秩序,并通过秩序的构建与维护,实现社会公正。作为以法律为研究对象的法学,其核心就在对于秩序与公正的研究,是秩序与公正之学。[1]

法学是世界各国高等学校普遍开设的大类,也是中国大学的十大学科体系之一,包括法学、政治学、公安学、社会学四个主要组成部分。在社会上,很多人习惯将法学专业称之为法律专业。

在中国,法学思想最早源于春秋战国时期的法家哲学思想,法学一词,在中国先秦时代被称为“刑名之学”,从汉代开始有“律学”的名称。在西方,古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)对“法学”(古代拉丁语中的Jurisprudentia)一词的定义是:人和神的事务的概念,正义和非正义之学。



C. 在民事诉讼案中,笔迹鉴定是由原告做还是被告做大概需要多少钱

一,鉴定是由申请鉴定一方的当事人垫付鉴定费
二,由入围人民法院的鉴定机构,接受办案机关的委托,进行鉴定
三,鉴定收费标准;笔迹鉴定,属于物证类,单项;1000元。

D. 司法考试需要准备什么书籍

需要准备的书籍资料如下:

1、万国讲座系列教材(共六册)

拓展资料:

国家司法考试全国合格分数线为360分,而放宽报名学历条件地区的合格分数线为320分,西藏自治区的合格分数线放宽为290分。为满足经济欠发达地区和基层地区对法律人才的需要,司法部会同有关部门对民族自治地方、经济欠发达地区制定了相应的照顾、倾斜政策:放宽报名学历条件、降低通过分数以及使用少数民族文字试卷等。为方便少数民族考生,自2003年起,国家司法考试试卷除汉文外,增加使用哈萨克文、维吾尔文、朝鲜文、蒙古文等少数民族语言文字试卷。

应试人员对考试成绩有异议的,可自考试成绩公布之日起15日内,向报名地司法行政机关提出分数核查的书面申请。香港、澳门考区应试人员对考试成绩有异议的,可向原报名机构提出分数核查的书面申请。居住在台湾地区应试人员对考试成绩有异议的,可在台北市办理分数核查书面申请转递事宜。

根据司法部《国家司法考试工作规则》,分数核查范围包括试卷四和参加试卷一、试卷二、试卷三考试但无考试成绩的试卷。考试成绩经核查并已书面通知本人的,不再次核查。司法部及其考试机构不直接受理个人核查申请。应试人员逾期申请的,司法行政机关不再受理。

E. 自学法律需要从什么入门

序号 课程代码 课程名称 学分 备注 1 0004 毛泽东思想概论 2 2 0005 马克思主义政治经济学原理 3 3 0015 英语(二) 14 4 0167 劳动法 4 5 0226 知识产权法 4 6 0227 公司法 4 7 0228 环境与资源保护法学 4 8 0230 合同法 5 9 0246 国际经济法概论 6 10 0249 国际私法 4 11 0262 法律文书写作 3 12 5680 婚姻家庭法 3 13 0169 房地产法 3 考外语者,任选考3门,计9学分以上;不考外语者,须考完全部6门 14 0233 税法 3 15 5678 金融法 4 16 0259 公证与律师制度 3 17 0263 外国法制史 4 18 0264 中国法律思想史 4 19 0243 民事诉讼法学 5 B、C类考生须加考 20 5677 法理学 7 C类考生须 加考 21 5679 宪法学 4 22 0242 民法学 7 23 0245 刑法学 7 24 6999 毕业论文(实践) 0 不计学分 说明: 1、不考外语者须加考三门课程,即考完全部选考课程。 2、毕业论文(实践)为实践性环节考核课程,应考者依据培训与考核基本要求进行撰写与答辩。论文题目范围由主考学校选定公布,应考者任选其中一题写作,篇幅一般在8000字左右。论文必须由应考者本人独立完成,且观点明确,结构合理,论述有据,文字通顺。论文由主考学校组织评阅和答辩。 3、报考类别 A类考生:凡取得国家承认学历的各类高等学校的法律、经济法学、行政法学、律师等专业专科及以上毕业证书者可直接报考本专业

F. 读书笔记《要件审判九步法》之贰:九步法详述(上)

第五章 要件审判九步法第一步——固定权利请求
第六章 要件审判九步法第二步——确定权利请求基础规范
第七章 要件审判九步法第三步——确定抗辩权基础规范
第八章 要件审判九步法第四步——基础规范构成要件分析

一、为什么要首先固定权利请求?

1.权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点,所以也是诉的构成要件。
只有明确了诉讼请求,法院方可据以寻找法律依据,进而展开审理活动。只有具备明确的诉讼请求,对方当事人方可明确地应诉。

2.权利请求不固定,说明诉的性质和内容未能得到明确。
诉的性质决定着法律寻找或法律适用方法的不同。诉的性质决定着诉讼活动的内容,诉的性质也决定着需要处理的法律关系或权利性质。权利请求不固定,随后的诉讼活动没法展开。

二、固定权利请求需明确的基本前提

1.权利保护体系(支、形、请、抗)

1)本权利
权利包括人格权、财产权(物权、债权、知识产权)、身份权等权利,是民法上的基本权利。
就这些权利本身的「归属」发生争执,可以通过「确认之诉」加以解决。

2)请求权
请求权是请求他人「作为或不作为」的权利。
它是为了维护权利而产生的权利,本权利受到侵害后,通常要通过行使请求权来进行救济。

3)形成权
形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。

4)抗辩权
抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容,详见第七讲。

2.各种权利间的关系

1)权利的对抗关系和补充关系

确认之诉与给付之诉,可能形成对抗关系,亦可能形成补充关系(确认+给付)。
就「对抗关系」而言,指的是提出一种诉以后,另一种诉即当然不能成立。
就「补充关系」而言,确认之诉有一个天然的缺陷,即不具有强制执行性。因为它只解决法律关系状态(如归属、效力、性质等)的认定问题。如:股权确权属确认之诉,而股东名义变更登记之诉属给付之诉。

形成之诉与给付之诉,亦同样存在对抗关系和互补关系(形成+给付)。
形成之诉与给付之诉之间可能形成「对抗关系」。例如,解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。
形成之诉与给付之诉之间亦可形成「补充关系」。例如,当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任,就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。

在给付之诉内部,各种请求权之间亦可能形成对抗关系或补充关系(给付+给付)。
如下文提到的“先位之诉与备位之诉”。

在一定场合中,对抗关系亦可「转化」为补充关系。
出现「对抗关系」的诉讼,可以通过「预备之诉」制度将「对抗关系」转化为「补充关系」。即允许当事人提出「如果××诉讼请求无法得到满足,则请求被告××」的请求,以实现对抗关系的选择之诉的补充(先位之诉与备位之诉)。

2)权利竞合

第一,法条竞合
虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件,但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如,两个法律条文构成一般法与特别法的关系时,即只能根据「特别法优于一般法」的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合。

第二,选择性竞合(或称替代性竞合)
同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时,也就是权利人可以享有两个或多个请求权,或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一个权利(对抗关系)。

第三,请求权聚合(累积的规范竞合)
同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异,可以同时有效成立,权利人可以同时或分别主张。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。同时主张这些请求权的,构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。

请求权竞合的情况下,涉及基础规范选择问题。需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。

3)诉讼标的理论

诉讼标的理论分为两大阵营,一类是当事人诉什么,法官严格照办的阵营(当事人自主理论),另一类是当事人只需把事实告诉法官,法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律(依职权检索理论)。前者存在的问题是,当事人选择不当引起的讼累问题。而后者,其优点是可以解决讼累问题。但法官负担急剧上升,审判效率受到严重影响。

目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上,融入法官释明权。我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论,我们还是应当立足于前者,并对前者进行一定的改革,全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。

选择性合并理论可以解决上述两难问题。所谓的选择性合并,是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下,将两个诉求予以合并,但两个请求,法院只能择一而判,其中一个请求得到满足的时候,另一个请求自然被否定。如果采用选择性预备之诉的做法,他就可以请求履行合同,同时提出一个备位之诉。如:要求被告履行合同,如果被告履行不能,则请求被告返还钱款或赔偿损失等。或:如果合同被确认无效,则请求返还原物或赔偿损失等。

由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面,执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。

首先,如果请求权基础不明确,案件审理将面临诸多困难。
法律基础规范不明,法律的构成要件不明,归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明,对方当事人没办法进行有效的答辩。案件审理会大大降低效率、增加成本。

其次,我们需要解决的问题是,怎样明确请求权基础。
全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择,存在以下难以解决的问题:
其一,法官素质尚难以承受。
其二,现行效率要求尚难以承受。上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。
其三,现行法官资源尚难以承受。民事法官每年人均办理案件300余件。
其四,不同的请求权会产生不同的利益,只有当事人才是自己利益的最佳判断者。
其五,法官代替当事人选择请求权,有越俎代庖之嫌,可能对另一方当事人不公平。
其六,即使是法官做主选择的方案,亦未必是最优方案。需要对诉讼上的利益和风险的判断。

再次,遇到当事人难以选择的情况时,法官应当如何处置呢?
第一,明确诉讼请求之含义。法官通过发问等方式,澄清诉讼请求中存在歧义的情况。
第二,明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求,可以要求当事人剔除或更正。引导其理性维权。
第三,明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。如单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性。
第四,当事人在多种请求权之间捉摸不定的,可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。

目前在解决固定权利请求的问题上,应采用当事人主义为主,同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。既保护当事人的请求权,又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大。

所有诉讼请求,都有其权利请求的基础。包括消极确认之诉,只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来,即不是由提起消极确认之诉一方,而是由主张双方存在某种法律关系的一方提出。即,基础规范存在于被诉一方。

如果我们没有找到该条规定,就没有找到效力判断的法律依据。特别注意,原则性法律条文,只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下,才可以作为司法价值判断的依据。如诚实信用原则。

其一,明确判决的法律依据,为司法裁判奠定正当性基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。
其二,基础规范是当事人上诉的基本依据,是判断裁判是否存在漏洞的依据。
其三,基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。
其四,基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径。
其五,基础规范是法官审理案件的基本依据,为案件审理的法律分析过程界定基本框架。

首先,确定基本权利类型,是物权、债权、知识产权,或是人身权或身份权。
其次,确定当事人的诉讼类型。是确认之诉、形成之诉,还是给付之诉。
            确认之诉,是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。
            形成之诉,是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。
            给付之诉,是指请求被告履行一定给付的诉。
再次,根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。
复次,根据当事人提出的权利类型的指引,寻找到可能支持的法律条文。
最后,结合当事人起诉所依据的基本事实,确定具体的请求权。

当事人在起诉时未明确提出依据的法律条文,则需要根据原告所主张的基本事实来判断。若当事人关于案件事实的描述也可能含混不清,无法判断提出的是什么请求权。则需要法官合理运用释明权。

我国司法实践中允许请求权的有限竞合(《合同法》第122条)。请求权竞合下的基础规范检索,是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。

选择一,受损害方选择违约赔偿请求权:
违约责任的一般规定在《合同法》第107条,该条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型,原告应当在这几种情况中作出选择。

假设原告起诉要求被告返还借款5000元,被告对于原告的起诉会有以下几种反应:

一般认为,抗辩的种类划分中,实体法上的抗辩是权利抗辩,而抗辩权仅指权利抗辩。抗辩权是与请求权相对立的反对权,一般是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利。同请求权一样,抗辩权最终指向的必然是法律条文。

无请求权则无抗辩权。

抗辩与否认的目的,都是为了对抗对方的诉讼请求,但二者有着明显的区别。
第一,抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存,而否定则不具有这个特征。
第二,抗辩会产生新的法律效果,与原告请求的法律效果不可并存,而否认本身并不会产生法律效果,只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。
第三,抗辩通常具有积极性,而否认具有消极性。否认一般是针对对方请求权基础构成要件所依据的事实要件作出的,包括对事实要件的部分否认和全部否认。抗辩则具有积极性的特点,抗辩必须指向对立性的法律规范。

依照作用时间和范围,将抗辩(权)分为:
永久性抗辩(权)、暂时性抗辩(权)以及限制性抗辩(权)。

1.永久性抗辩(权)

永久性抗辩(权)能够永久地阻止请求权发生效力。包括:
①时效抗辩(权):诉讼时效与除斥期间,注意两者的区别;
②债权无效抗辩(权):合同无效情形,以及免责条款无效的情形;
③权利消灭抗辩(权):合同已获履行、代物清偿、提存、抵销、免除、解除等。

2.暂时性抗辩权

暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权。经常发生在债权请求权的行使领域,包括:
①先履行抗辩权;
②先诉抗辩权;
③不安抗辩权。法律效果仅仅是“可以中止履行”。最终,若提供了适当担保,则需恢复履行。否则,不安抗辩权人可以解除合同,达到“终止履行”的法律效果。

3.限制性抗辩权

限制性抗辩权并不能阻止法院执行请求权,仅能够支持权利人有限地行使其请求权。
限制性抗辩权与永久性抗辩权、暂时性抗辩权的最本质区别是,前者有限地支持请求权人的请求权,而后二者则是永久或暂时地排除请求权人的请求权。
实践中的留置抗辩权、双务合同不履行抗辩权等均属此类。

1.审查被告的答辩主张或理由是否「明确」
明确被告的答辩主张和理由,能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋,有利于法院归纳整理争议焦点,明确案件审理的方向。答辩的种类分为两种,一为含抗辩的答辩,一为不含抗辩的答辩(如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认)。

2.识别被告在答辩中是否提出抗辩(权)或是否有「抗辩之意」
并非所有的被告都会答辩,并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。如果被告的答辩包含抗辩(包括在否认的答辩中),则需进行抗辩以及抗辩(权)的审查与基础规范检索。

3.抗辩(权)「特定化」
被告在提出抗辩(权)时,可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩(权)具有多重性。一要特别注意「识别」被告提出的抗辩(权)到底是什么,这些抗辩(权)的「性质和内容」是什么,其目的是使抗辩(权)特定化;二要特别注意识别被告提出了「哪些」抗辩(权),具体有几个。

4. 检索抗辩(权)所指向的具体「法律规范」
被告提出实体法上抗辩(权)的,法院应当确定该抗辩(权)所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩(权)时,应以抗辩(权)的「分类」为基础,分别找到抗辩所从属的抗辩(权)「类别」,再依据此抗辩(权)种类找到抗辩(权)所指向的「法律条文」,审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立,以确定被告的抗辩是否成立。(分类→类别→法条)

5. 注意抗辩(权)基础规范的基本形态
第一种形态:独立形态。即表现为「独立」的法律条文。基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。此种抗辩(权)基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在,不胜枚举。
第二种形态:分散形态。即抗辩(权)基础规范以「多个」规范性条文存在,且不局限于同一部法律文件中。如:在商品房买卖领域的特殊基础规范。
第三种形态:混合形态。即抗辩(权)基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时,抗辩(权)基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中,并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。此种抗辩(权)基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域。

1.法律规范构成要件能够帮助确立当事人的「主张责任」

当事人未完成主张责任,会导致败诉的后果。当事人及时提出主张,有利于对方当事人及时作出回应,从而促进争点尽早形成,一则有利于提高诉讼效率,二则有利于争点清晰。

1)和证明责任一样,主张责任也可分为「主观的」主张责任和「客观的」主张责任。
前者是指当事人在诉讼发生的「初始阶段」为法院确定审理对象以及形成明确的争点有「提出具体事实主张」的必要性,或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在「诉讼终结」时,法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益「判归」其中一方当事人承受的风险负担。

2)主张责任与证明责任,两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。
按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系,主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张,并且为对方「争执」时才产生「证明责任」的问题。

3)当事人的主张具有如下作用:
首先,当事人的主张是诉讼成立之要件。《民诉讼法》第108条的规定,起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中,「事实、理由」,实际上就是当事人的诉讼主张。
其次,当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求,法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。那些构成诉讼所必需的全部事实,必须被主张。对当事人之间无争议的事实,法官在判决中一般应当予以认定,除非有损国家、集体或第三方利益。
最后,当事人的主张直接决定其提供证据的范围。

2.分析出法律规范构成要件有利于解决「证明责任」的分配问题

在民事诉讼法上,主张可以分为积极主张和消极主张。

1)举证责任包括两层含义:
一为「结果意义」上的举证责任,即案件事实真伪不明时的风险分配;
二为「行为意义」上的举证责任,亦即证据提出责任或提交证据责任。

2)“谁主张,谁举证”隐含的两个误区:
第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的,不能根据主张主体来进行分配。
第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任,于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。

3)举证责任分配的两类理论

待证事实说

所谓待证事实,就是等待要证明的事实。罗马法法谚就是待证事实说的经典理论。这条法谚的意思是,主张肯定事实(积极事实)的当事人承担举证责任,主张否定性事实(消极事实)的当事人不承担举证责任。

待证事实说的「优势」是:根据证明的难易程度,着重解决举证上的实质公平问题。

待证事实说的两个「缺陷」:第一,抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。第二,有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达,肯定和否定的表达会发生混淆。

法律规范要件分类说

法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类,其实质都属于有利于自己的积极主张事实,而对简单的否认不要求承担证明责任。

法律规范要件分类说过于注重形式,并可能导致在一些个案中出现不公正现象。我国的《证据规定》对法律规范要件分类说的观点进行了一定程度的改造。将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充,对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有:公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。

3.分析法律规范构成要件有利于解决「举证时限制度」的客体问题

在客体上,举证时限制度只能适用于「既有的事实主张」。即在起诉和答辩的时候,只能是针对「要件事实」的主张,没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。而且,从理论上讲,被告没有提出异议的证据,严格来说原告不需要提供证据。因此,在确定举证时限客体时,确定要件事实起到非常关键的作用,必须析解出来。

4.分析法律规范构成要件有利于解决「既判力客观范围」的判断问题

民事判决的既判力,是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力,具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范,不允许对该判断再起争执。而对既判力所涵盖范围进行的限定,就是既判力的范围。

既判力的主要作用:
一是前诉确定判决能够在多大「范围」遮断后诉的请求和主张,此即既判力的「客观范围」,又称物的界限或「物」的范围二是何种范围内的「主体」要受到判决既判力的拘束,此即既判力的「主观范围」,又称主体范围或「人」的范围。

既判力的主观范围:
指前后两个案件当事人「主体相同」的情况下,才发生既判力。主体不同的情况下,原则上不发生既判力问题。即,原被告间的诉讼对第三人不发生约束力!这样做的目的是保护当事人的权利,防止当事人恶意串通诉讼,利用自认规则确立对第三人不利的事实。

既判力的客观范围:
指的是前案判决中对后案判决「具有拘束力的事项」。从既判力的客观范围看,一个判决中的事实,可以分为三个层面,一是判决主文包含的事实;二是要件事实;三是延伸性事实或辅助性事实。
各国立法目前普遍承认有既判力的只有「判决主文」中所包含的事实。原则上不赋予「要件事实」和「延伸性事实」以预决既判力。

5.分析法律规范构成要件有利于法官进行「争点整理」

争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件(次级要件)有争议,亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。详见争点整理一讲。

1.主张的形式:积极主张和消极主张

主张可以以肯定的形式提出,即积极主张;也可以以否认的形式出现,即消极主张。所谓消极确认之诉,即当事人请求确认自己与对方当事人之间「不存在」法律关系或者不存在某种具体的法律关系。

2.主张共通原则在实践中的运用

共通原则,即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张,法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说,一方当事人承担主张责任的主张,即使未提出相关要件事实主张,但只要对方当事人提出了,也可以视为一方当事人提出来了。

1.法律规范的逻辑结构

法条以其可否作为「请求权的独立依据」为标准,划分为完全性法条和不完全性法条两种。

完全性法条是指「能够」作为请求权的独立依据的法条。
该种法条的特征是兼具「构成要件」和「法律效果」两个要素。其中,构成要件也即假设。法条中的构成要件(假设))有两种基本结构的形式,其中Mn代表构成要件,R代表法律效果:
累加型结构:M1+M2+M3……=R
选择型结构:M1,M2或M3……=R

不完全性法条是指「不能够」直接作为请求权依据的法条。
换言之,不具备法律效果规定的法条,它只是被用来「说明、限制或引用」另外一个法条或章节的规定。这种法条如果不与其他法条相互联系,就「不能单独发挥」规范性的功能。不完全性法条之所以存在,主要是基于立法技术上的考虑。

2.基础法律规范构成要件分析方法的案例解析

特别注意,此处构成要件仅指「权利发生」规范的构成要件。「权利发生」规范构成要件与「对立规范」构成要件应作严格区分,不能把对立规范(或抗辩基础规范)当成权利发生规范的要件。对立规范应为抗辩权基础规范的构成要件。把二者放在一起思考是合理的,但作法律适用的思考时仍应将其「分开处理」,因为这是要件分析式审判思维方式的基本要求。

如《合同法》第110条中的「但书」部分:“但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”这三项分别为「不能履行抗辩」、「不适于履行抗辩」及「合理期限抗辩」,这些抗辩应由债务人一方主动提出。如将其纳入权利发生要求,则主张责任、举证责任等均将转入权利发生范畴,其结果势将不公。

3.隐含要件的补充问题

完全性法条的“完整性”是相对的。通常情况下,法律条文中都会遇到一些隐含的前提性条件。如《合同法》第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”隐含的要件即“合同已经成立并生效”。

隐含性要件同样可能成为案件的争点。在进行要件分析时,应当把隐含性要件补充出来。

4.基础规范构成要件的多层次分析

完全性法条虽然属于完整性法律条文,但是该种法条实际上建立在一系列法律概念的基础上。当事人的讼争重点可能并非在该法条本身,而可能存在于构成要件所包含的法律概念层面。为了厘清这些法律概念的含义,法律体系会有其他法律条文来进行补充。

此时,非完全性条文的价值即得到突显。这样也形成了法律要件分析的多层次性。下面我们以违约请求权为例分析一下法律要件分析的多层次性。

第一层次的法律要件分析:违约请求权的法律基础规范(《合同法》第107条)
要件:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。
隐含要件:合同已经成立并生效。
法律效果:(违约方)应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二层次的法律要件分析:被告提出合同尚未成立。
要件一:主体适格。
要件二:意思表示达成一致。

第三层次的法律要件分析:被告提出承诺尚未生效。
要件一:承诺不得作出实质性修改规则。
要件二:承诺必须在承诺期内作出规则。
……

法官应当根据双方争议的具体情况(尤其是争点变化情况)决定哪些法律规范应当被纳入补充法律规范,从而将相应的要件作为补充性要件。

记录:自22年5月1日起,未完待续

Day4:第5章,P54-70,17P/1.5H

Day5:第6章,P71-81,11P/1.0H

Day6:第7章,P82-91,10P/1.0H

Day7:第8章,P92-108,17P/2.0H

G. 学习法律必读的几本书

法律人必看的十本经典著作(岳运生推荐)
1、《历史深处的忧虑——近距离看美国》——林达
一本美籍华人写的关于美国社会的故事性书籍,让人感觉在美国,法律就是身边发生的每一件事,法治是一种生活方式和日常的存在。在这本书里,作者以独特又敏锐的洞察力,结合血肉丰满的生动案例,辅以深入浅出的语言,向我们全面、细致、客观的展示了一幅美国民主政治体制,尤其是司法制度的精美画卷,矫正了一些人们从看电影大片中产生的想当然的常识性的错误,令人获益匪浅。
2、《政法笔记》——冯象
本书可以说是冯象的“案例”随笔,是旨在提供一种真正的“普法文章”。从孔夫子名誉权、鲁迅肖像权、婚前财产公证、取名用生僻字、性贿赂、人体写真,到版权、美国大选……涉及“政法”的各方面。《政法笔记》所做的,即是对现代资本主义的一种特定社会控制方式——法治——的追究与批判。
3、《制度是如何形成的》——苏力
朱苏力的著作,往往从身边日常惯见的“俗话、俗语或俗事”出发,分析出令人惊叹的学术意义来。本书亦是如此,对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析。尽管有时候我们不一定同意苏力的观点,但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式,足以让我们在阅读的同时感觉到知识的愉悦。
4、《法治及其本土资源》——苏力
在传统与变革之争中,人们往往以外在的现象为准则判断优劣,而忽视其本质根源。在对西方法律的移植过程中,人们也往往只由于看到西方法制下的繁荣,而没有看到他们的本土资源。从而使我们开始彷徨,于是我们开始反思,然而大多反思的结果是“把‘现代法制’看作一个有待于明天实现的理想,而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实------从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境”(赵晓力言)。正是在此背景下,苏力用一种新的角度来分析这种困境以期寻求最佳答案。
5、《法理学:法哲学与法律方法》——博登海默
《法理学——法哲学及其方法》一书并非纯粹性的学术著作,而是美国大学法学院的法理学教材,这对我们了解西方法理学、西方的法学教育、西方的教材撰写编排有一个更为直观的了解,因此这本书介绍给大家其意义要比纯粹性学术著作更大,是能启发法学思维的一本好书。
6、《正义论》——罗尔斯
正义论是一部学术内容丰富、思辨难度颇大的著作。它集罗尔斯思想之大成,把罗尔斯十多年来所发表的论文中表达的思想发展成为一个严密的条理一贯的体系──即一种继承西方契约论的传统,试图代替现行功利主义的、有关社会基本结构的正义理论。它不仅反映了西方学术界20年来争论的主要问题,而且深刻反映了西方社会的内在矛盾,为读者思考正义问题提供了极好的文献。
7、《论法的精神》——孟德斯鸠
本书虽囿于时代的限制,在思想上有其局限性,但在西方的法学著作中,可称之为具有独特风格的网络全书,也是西方法学最早的古典名著。孟德斯鸠与其以前的法律学者主要满足于对法律条文的解释不一样,他力图从法律以外,从历史、生活、风俗习惯等方面去研究法的精神,从社会的进步去探求这种精神在政治、法律等方面所起的重要作用和一般规律,并从法律与其他事物的普遍联系中探求法律的精神实质,也即探求法律的最高境界。
8《乡土中国》》——费孝通
这本书虽然是社会学入门级读物,却有着深厚的理论素养作为支撑;通俗易懂的语言,加上乡土浓浓的气息,没有了让人忘而却步的拗口难懂的理论术语,读后确有万条万缕了然在胸的豁然开朗感。
9《论犯罪与刑罚》——贝卡利亚
《论犯罪与刑罚》是人类历史上第一部对犯罪与刑罚原则进行系统阐述的著作,也是一部震动了全世界的经典之作。该书深刻地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质,依据人性论和功利主义的哲学观点分析了犯罪与刑罚的基本特征,明确提出了后来为现代刑法制度所确认的三大刑法原则,即:罪刑法定原则、罪刑相适应原则、和刑罚人道化原则;并且呼吁废除刑讯和死刑,实行无罪推定。
10《法辨:中国法的过去、现在与未来》》——梁治平
本书是作者的第一部论文集。作者追随法儒孟德斯,而力图推陈出新,以“用法律去阐明文化,用文化去阐明法律”的原则,以奠定比较法律文化研究的基础。这些文章曾经以其锐利之思想、清新之文风而引人瞩目,不但令众多外行一窥法理堂奥,因得以亲近法律,同时也使法律学子领略了法律写作的另一种样式,耳目为之一新。
(岳运生,北京岳成律师事务所主任,中国政法大学兼职教授、北京市律师协会规章制度委员会秘书长、中国国民党革命委员会第十一届中央委员会社会与法制委员会委员、北京市律师协会青年律师联谊会副主席、北京市发展与改革委员会法律咨询专家。)
说明:本文出处我忘了,在网上应该很容易搜到,此处擅自转载敬请著作权人谅解

H. 法考怎么背诵


法考的复习顺序实际上是需要去仔细思考、权衡轻重缓急、巧妙搭配的。因为不同的部门法有不同的复习特点和要求。有的部门法就像一块硬骨头,不能一蹴而就,需要利用较多时间去消化、理解,例如民法、刑法、行政法就需要用较多时间去建构一种思维模式。而经济法、法制史、社会主义法治理念则能在短时间内迅速上手。所以,建议复习顺序是:法理—民法—刑法—刑诉—民诉—商法—三国法—经济法—法理—中国法律史—行政法。

同时我们也可以根据不同的阶段来复习不同的科目:

在最初复习阶段我认为需重点复习理解型的科目,例如民法、刑法。因为这些科目不是靠简单的背诵就能拿分的,需要一定的理解,而且有一定难度,必须是看过一遍再重新整理一下思路才做真题。这两门大法建议是用一个月左右的时间去复习。

然后再复习商法以及刑事、民事诉讼法,这几大法分值较大,商法里的小法较多、分值又不确定,诉讼法靠背诵。建议是用12天去听完课件做完一次真题!

其次再复习复习行政法和行政诉讼法,做真题。这门科目比较抽象难懂,分值也不算太高,很多考友都说会放弃,但是看了总比没看好,就算看不懂,也可以记一记,花十几天时间快速听完背完是足够的了。

最后就是三国法、法制史、法理学、宪法、经济法等纯记忆的科目了,这时差不多离考试时间不多了,纯记忆的科目继续坚持背诵。这里就不多说了,就是靠背。

I. 你好,民事诉讼法入门的书,我看不懂,不如心不入脑,完全记不住,请求大神们帮我支个招,或者看什么视频

你应该不是法学专业出身的吧,否则也不会看不进去了。民诉法是基础,其他刑诉,行内政诉讼法里面没容有规定的,都是按照民诉来执行的。民诉法涉及的大多数是程序性的东西,需要记忆的内容很多,反而是理解的内容比较少。你需要先掌握一些基本的知识吧,不如找一些法考辅导机构的免费课程,里面有民诉法这一部门法的辅导内容,对照着买一些配套的辅导书,配合视频一起看,这样才能看的进去。

J. 求民事诉讼法心得体会

每一门独立的法律科学都有自己的研究对象。这一研究对象是由本学科自身的特殊性决定的。同样,民事诉讼法学论文的写作也具有其特殊性,同学们只有紧紧把握它的特点,灵活运用写作方法,使用规范的语言,才能写好民事诉讼法学的论文。

一、民事诉讼论文的写作

(一)民事诉讼论文题目的确定
民事诉讼法学的研究课题主要集中在以下几个方面:
(1)民事诉讼法学的基本理论,如价值论、目的论、诉权论、程序保障论、民事诉讼法律关系论等;(2)民事诉讼的具体制度和具体理论,如当事人、管辖、举证责任、审前准备程序、简易程序、再审程序、执行等;(3)民事诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系,如民事诉讼与仲裁、公证、调解、和解的关系。
由于文章的篇幅有限,选题切忌过大过空。论文的写作毕竟不是教科书,要求面面俱到。学生应该根据自己的兴趣、掌握的资料等因素来确定论题。论文是对自己观点的一种陈述,所以要言之有物,在某一方面要着重一点论述开去,这样才能获得一篇有深度、有力度的优秀论文。在浩瀚的法律知识中只要选取其中的一朵浪花就能折射出太阳的光芒。如有关执行方面的论文就可以有很多的写法,比如:完善我国强制执行法的探讨;执行程序中的参与分配制度;执行难的原因和对策等等。
下面推荐一些常见的民事诉讼法学的论题,以供学生参考和借鉴:(1)基本理论的探讨,如诉讼公正与效率的探讨,法官独立审判的理性思考,论司法公正,诉权之保护,民事诉讼处分原则重述;(2)具体制度和具体理论的探讨,如民事诉讼法修改的若干基本问题,我国民事审级制度的改革与完善,论无独立请求权的第三人,论医疗纠纷民事诉讼的若干问题,当事人举证与法院查证之关系,我国民事举证制度的完善;(3)对民事诉讼与其他纠纷解决机制之间的关系的探讨,如论仲裁与诉讼,论我国法院调解制度的改革。

(二)民事诉讼论文写作中的常见问题

针对同学在民诉论文写作中经常出现的问题,提出相应的解决办法,期望在以后的论文写作中能够有所帮助。
1.文不对题。有些同学虽然选择了一个小题目进行论述,但是却要面面俱到,与主题相关的内容却仅占一小部分,或者干脆没有论述自己的观点。这样显然离题了。
例如题目是“法院调解制度改革构想”的论文,有些同学论述的小标题如下:
(1)法院调解的定义;(2)法院调解的性质;(3)法院调解的特征;(4)法院调解的优势。对于阐述法院调解制度改革的论文,上述论述显然有些离题太远,应该适当介绍后,分清主次,重点阐述文章观点,采用下列下标题进行论述,主题更加突出:(1)法院调解制度概述;(2)国内外相关制度的比较;(3)我国法院调解制度的弊端;(4)法院调解制度的改革和完善。
需要明确的是,论文与教科书不同:首先,教科书的对象是学生,而且大部分是对某一问题一无所知的学生,因此对问题的阐述需要一层一层的面面俱到。论文的读者是对某一问题的基本内容有一定了解的人,此时作者的任务并不是在普法,讲基本的理论,而是要深入到的某一问题的探讨中去。其次,从方法上来说,教科书以阐述为主,因为教科书的主要目标是将问题解释清楚;而论文则应以论证为主,作者要发现问题,并以论据来论证作者的观点。
2.在文中经常采用第一人称或者加入谦虚的话及加入让老师指正的话语。有的学生在论述自己观点前总是加上“由于自己水平或者篇幅有限??”或者“下面,我也来谈谈自己的看法”之类的赘话。其实直接阐述就行,需要指明是作者的看法时,可以用“笔者认为”的说法,但不能滥用。
有的同学在文中加入谦虚或者请老师指正的话,如“本人功底浅显,请老师不吝赐教”等等,这种话语不应在民诉论文的正式写作中出现,需要类似的沟通的话可以另外附上字条。
3.直接引用法规的简称。有的同学在第一次引用法规时就用简称,这样不规范。应当在第一次引用时用全称,然后注明以后的简称。例如:《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》),在此以后再出现该法时就可以用《民诉法》这一简称了。
4.民诉论文的写作方法运用不当。有的同学在论述时不能很好地运用论文的写作方法,造成论文就像课堂笔记或者论文提纲。论文的写作应该有理有据,不能像光有骨头没有血肉的大纲。
举例:一位同学在其论述执行一文时,其中一个小标题是这样阐述的:
-“(一)执行的定义、性质与特征1.执行的定义(一句话)。2.执行的性质(一句话)。3.执行的特征。”
正确的论述应为:“关于执行权的性质,学者们各有观点。有的学者认为??有的认为??笔者认为??理由如下??”。
5.不注明引用文章的出处。
注明出处的作用有二:一是版权问题,否则无异于将他人的智力成果据为己有;二是可以使文章更加具有权威性。在民诉论文中注明参考文献,可以表明作者是在阅读了大量的文章的基础上进行研究并得出结论的,同时也可使文章的论据更加真实。
6.局限于论文标题,就事论事。
同学们在论文写作中还容易局限于论题的字眼,就事论事。例如,题目是“执行难的原因和对策”的论文,有的同学认为题目就是原因和对策两方面,结果在论文中就写了这两个方面。这种写法忽略了论文写作的三个层次:第一层,提出问题;第二层,分析问题,主要是分析问题的原因,找出症结或弊端;第三层,解决问题,也就是针对问题提出解决的办法、改革和完善的建议、得出文章的结论等等。即提出问题,分析问题和解决问题。对于此篇论文来说,作者首先应该对执行难进行概述,然后再论述原因和对策,这样才称得上是一篇结构完整的民诉法学论文。
7.没有灵活掌握民诉论文的写作方法。大多数同学在选定论文题目后,不知道如何展开论述,阐述自己的观点;有的同学在论文写作中甚至迷失了自己的写作方向,也就是说,一味的陷入材料的堆积中,找不到论文写作的重点了。针对民诉法学的特殊性,下面就推荐几种在民诉法学论文中经常运用的写作方法。
(1)程序法与实体法相结合。民事诉讼法是民事程序法,它与民事实体法的关系十分密切。民事诉讼法是保障民事实体法顺利实施的工具,而民事实体法中包含许多民事程序法的规定。同学在论述一个民事诉讼法学的论题时,就可以把程序法和实体法结合起来考虑,一方面可以使论文更有深度,另一方面,也使论文更有生命力,富有实践指导意义。
(2)比较的方法。有比较,才能有鉴别。对民事诉讼法的研究也是如此。在世界经济一体化的浪潮下,片面的强调国情差异而不予借鉴外国的有益经验是不合时宜的;片面的强调外国的优势而忽视本国的国情也是行不通的。
比较包括两个方面:一是我国民事诉讼法与中外历史上的民事诉讼法相比较;二是我国民事诉讼法与其他各国的民事诉讼法相比较。比较的内容可以归为以下几类:一是与大陆法系国家比较,其中以法国、德国为重点;二是与英美法系国家比较,以英国、美国为重点;三是与原苏联和东欧各国比较,苏联是重点。值得一提的是,比较不是泛泛的进行资料堆积,而是要选取对阐述观点有用的资料进行比较,为后面论述自己的观点打下坚实的理论基础,从而可以顺利的推导出文章的结论。
(3)理论与实践相结合。民事诉讼法是民事诉讼法学研究的主要对象。民事诉讼法是实践性很强的应用法律,这就决定了民事诉讼法学是一门实践性很强的应用法学。“纯理论、纯抽象意义的问题考察,终归还是缺乏现实基础的照应。因此,失去了在现实,尤其是在法律操作层面上的生动活泼,由此也影响了程序法的应有魅力。今后的新学问必须彻底否认抽象论的意义,将基础立在具体性之上,并导入更为经验主义的手法开始这样的工作”。
随着社会主义市场经济体制的建立和发展,必然产生许多新的民事法律关系,新型的民事、经济纠纷也在不断涌现。由此产生的诸多诉讼实践问题都是我们深入探讨和研究的对象。同学们可以以此作为论文写作的突破点和重点。比如,现有的民事审判程序是否已基本适应了社会主义市场经济的需要,有哪些方面尚需进一步改革,民事诉讼面临哪些新情况、新问题等等。
例如,随着改革的深入,国有资产流失,环境污染,市场垄断等一系列新的问题出现了,为了解决中国社会现存的实际问题,保护国家社会公共利益不受侵害,检察机关提起民事诉讼,对一般民事活动行使监督权的问题就突显出来。笔者可以通过借鉴国外的立法经验,探讨我国检察机关提起民事诉讼的必要性和可行性,最后提出改革建议。这样写出来的论文就会有理有据,既有理论深度,也有现实的指导意义。
(4)思路开阔,触类旁通。现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科的分割界即将消除,不同学科之间相互取长补短,将会融合成一个完整的科学知识体系。了解边缘学科的知识,可以使民事诉讼法学的研究视野更加开阔,分析方法更加多样化。例如,民事诉讼的基本价值中就引入了经济学中的概念——效益,并且已经得到了民事诉讼理论界和实务界的认同;对于民事诉讼证明标准的研究就离不开马克思主义哲学中真理的相对性原理。

二、民事诉讼论文的答辩

民诉论文答辩阶段也是让许多同学摸不着头脑的事情。因为平时接触的少,所以对民诉论文答辩不知道如何准备,造成了答辩时心理紧张,影响了民诉论文的成绩。下面我就着重论述一下同学们应该怎样有效的准备和应对民诉论文答辩。

(一)民事诉讼论文答辩的准备
民诉论文答辩是对学生的论文进行的一种口头测试方法,所以学生对答辩的准备就首先应该以论文为根本。熟悉自己的文章,对于文章的整体结构,文章的主要内容都要了然于胸。但是不要死记硬背,而是应该真正掌握自己论述的内容,知道其之所以如此的原因,用自己的话表达出来。然后,在这个坚实的基础上可以进一步涉猎相关的知识,拓宽视野。
例如,对于探讨我国民事再审程序的论文,就需要掌握我国民事再审制度的现状,存在哪些弊端,应该如何进行改革。由于民事再审是对发生法律效力的法院裁判再次进行审理,所以相关问题有既判力,民事程序的安定,法院的权威性等等。

(二)民事诉讼论文答辩的进行
1.答辩老师针对民诉论文经常会提问如下一些问题,“请简述你文章的主要内容”,“请简要回答文章的主要观点”,或者针对你文章的某一部分进行提问,但都是以学生的民诉论文为依据发问的。
2.同学在答辩中要注意以下问题:
(1)言谈举止要大方自然,努力控制自己的紧张心情。对待答辩老师要有礼貌。答辩其实就是向老师做的一个口头的论文报告,所以只要自然的把自己的观点、理解表达出来就行。
(2)回答答辩老师提问一定要有针对性,简明扼要。因为每个学生的答辩时间最多十分钟左右,而答辩老师最少三个人一组进行提问,所以同学的回答只要把民诉论文大的纲要用自己的话表达出来就行。回答切忌罗嗦,生硬的背诵。答辩进行中,学生可以拿着自己的民诉论文或者准备的相关草稿。这样也是为了使学生更加自然表达自己的观点。
(3)对于老师提问的和民诉论文相关的问题,学生如果不知道的话,应该怎么办?建议采取如下办法应对。首先应该沉着、冷静。老师的提问肯定是从民诉论文引申出来的,所以尽快找到民诉论文的知识点。其次,心里要明白老师提问的目的可能是看看你的知识面,要听听你自己对于这一问题的理解或者说你自己对这一问题的看法。最后,大胆的说出自己的看法,礼貌地和老师进行探讨。许多法律问题也是仁者见仁,智者见智,没有定论,所以千万别紧张,沉着应对,一定会取得不错的答辩成绩。
总之,一篇优秀的民诉论文应该结构完整,观点明确,论证充分,逻辑性强,还要有规范的注释和形式。同时在答辩中学生要言之有物,条理清楚。

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