刑事诉讼法248

⑴ 暂缓起诉的起诉规定

起诉便宜主义已成为现代世界各主要国家普遍采用的一项起诉原则
1大陆法系国家:起诉便宜主义已为刑事诉讼法所确认，暂缓起诉制度在法律中得以确立。
资产阶级革命胜利后，大陆法系主要国家起初实行严格的起诉法定主义。这些国家确立起诉法定主义的初期，严格的起诉法定主义对确保国家刑罚权的实现，惩罚犯罪，维护国家和社会公共利益，发挥了积极的作用。然而，随着刑事司法价值观念的不断更新，传统的报应刑罚观让位于目的刑、教育刑罚观，同时也转向了一般预防和对犯罪人特殊预防并重的轨道，起诉法定主义不利于犯罪人改过自新，增加了诉讼成本，导致司法资源被严重不足等问题。由于上述起诉法定主义的种种不足，大陆法系国家通过实践探索，意识到提起公诉时赋予检察官一定的不起诉裁量权的必要性，由是确立了起诉便宜主义。不过，各国法律对于检察官适用起诉便宜主义形式的规定是有所不同的，如微罪不起诉、起诉保留、起诉犹豫、放弃起诉等等。
1）德国的起诉保留制度及其评价。
在德国，从1877年刑事诉讼法生效至20世纪50年代，一直实行起诉法定主义，检察官不起诉裁量权受到严格限制。20世纪60年代以后，随着犯罪率的不断增长，德国的起诉法定主义受到挑战，司法界逐渐接受起诉便宜主义，对刑事诉讼法逐步进行了修订。1964年，议会通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权，亦即赋予检察官一定的不起诉裁量权，起诉便宜主义逐渐确立。
起诉保留，又称附条件的不起诉，即指以暂时不提起公诉为手段，在法律规定追诉的保留期间内，检察官考察行为人与被害人之间的和解情况，及暂缓起诉后的生活行为情况，以便决定是否再行起诉的制度。根据该项制度，在德国，检察官可以要求被告人在一定期限内选择:(l)给付一定款项，弥补行为造成的损害;(2)向某公共设施或者国库交付一笔款项;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数量的赡养义务。被告人如在规定期限内履行这些要求，对其行为不再作为轻罪追究，否则，就可作出轻罪追究。
就利用司法资源解决刑事案件的有效性而言，起诉保留决定是一种合乎实际并且非常有效的手段。总体说来，德国起诉保留制度的创立，是诉讼理念的一个重大变化。正如有的德国学者指出:今天的检察机构似乎是一个“不起诉”机构而非一个起诉机构。
2）日本的起诉犹豫制度及其评价。
日本刑事诉讼法明确规定了起诉便宜主义。日本的起诉便宜主义深深地影响了世界许多国家的刑事立法、司法。日本检察官行使不起诉裁量权主要有微罪不起诉、起诉犹豫、附保护观察不起诉、放弃起诉等几种形式。
起诉犹豫制度，是指在保留追诉的期间内，检察官为了鼓励犯罪嫌疑人改过自新及预防其再度犯罪，将缓起诉的人交付保护管束，如果其违反保护管束规定，检察官就撤销原来的缓起诉决定，再行起诉。现行日本刑事诉讼法典第248条规定:“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，无追诉必要时，可以不提起公诉”。其基本特点:一是被告人的行为已经构成犯罪;二是是否起诉，法律不作明文规定，而由检察官根据犯人的年龄、性格、犯罪的具体情况自行决定。据统计，“日本的起诉犹豫占全部不起诉案件的90%左右，占全部刑事案件的25%一30%左右。”
这种以刑事诉讼中的起诉便宜主义为基础而创制形成的暂缓起诉(起诉犹豫)制度，可以尽早地把不具有可罚性及必要性的犯罪人从刑事诉讼中抽离出来，以便尽可能减少其回归社会的障碍，从保障人权，打击犯罪，充分适用刑事政策预防犯罪以及减少讼累等角度考虑，具有非常文明的积极的性质和价值。
2英美法系国家:检察官在刑事诉讼中享有广泛的不起诉裁量权。
1) 英国
英美法系国家法律上并没有起诉便宜主义和起诉法定主义的明确规定，但检察官却拥有广泛且独立的自由裁量权。
英国在司法实践中一直实行起诉便宜主义，允许将案件是否起诉到法院进行自由裁量。王室检察院在决定是否起诉时，有两个明确的阶段:第一阶段是证据检验，即经过审查，检察官必须确信，有充分的证据可以形成有罪判决的现实期望，这种“定罪的现实期望”是一个客观的检验标准，一旦该案件未通过证据检验，检察官便可以决定不起诉;第二个阶段为公众利益检验，在完成证据检验后，倘若出于公共利益的考虑，没有必要追究被告人的刑事责任，检察官也可以作出不起诉的决定。
2) 美国
美国的检察官实行个人负责制，由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同，为实现个案公平，有必要赋予检察官较大的自由裁量权，为其行使不起诉裁量权提供必要条件。美国检察官行使职权个人负责制的基本模式:一是检察官对检察官办事处的一切问题有最终决定权;二是在具体的案件中，有权决定案件的调查和起诉。美国检察官决定起诉的案件还有审判等环节的审查予以制约，而检察官决定不起诉的案件则无人制约。所以，检察职能的独断性在不起诉决定上表现得尤为突出。因此，美国的判例法和有关的刑事诉讼法律都认可了“选择性起诉”的原则，该原则的基本理念是，检察官不必把所有的刑事案件都交给法庭审判，可以有选择地对其中一部分案件作出自由裁量，决定不起诉。
3两大法系检察官不起诉裁量权的差异与融合
传统的大陆法系与英美法系检察官不起诉裁量权有其各自的特征，差异也较明显。然而，自20世纪六、七十年代以来，特别是近十几年以来，伴随着刑事犯罪的激增，司法资源出现严重不足。同时，各国法文化交流、融合的加强，两大法系检察官不起诉裁量权呈现出共同发展的趋势:
第一，检察官不起诉裁量权有扩大的趋势，各主要国家都通过改革检察制度，赋予检察官更加广泛的不起诉裁量权。
第二，检察官行使不起诉裁量权的独立性进一步增强。大陆法系的德国和法国检察官行使不起诉裁量权历来受到比较严格的限制，主要是法官的控制和被害人的申诉。近年来，法官对检察官的裁量权的控制逐渐削弱，检察官独立决定的空间有所扩大。
第三，对检察官行使不起诉裁量权，大都辅一相应的监督制约机制。如日本的检察审查会制度和准起诉程序制度，德国的经管辖法院审查制度等等。
应当看到，大陆法系和英美法系国家赋予检察官不起诉裁量权的大小，都是与其国内的实情紧密相连的，客观地说，两大法系所采取的起诉便宜主义，都是在不断地应对时代的挑战，处在相互融合的发展变化之中，合则用，不合则改。 对外国和我国台湾地区的暂缓起诉制度的考察德国刑事诉讼法和我国台湾地区刑事诉讼法对暂缓起诉制度进行了较为详细的立法规定。根据这些立法的规定，暂缓起诉在国外和我国台湾地区的主要要件如下：
第一，适用暂缓起诉的案件范围。适用暂缓起诉的案件一般是轻罪案件。德国《刑事诉讼法》第153条a 规定，适用暂缓起诉的案件限于轻罪案件。我国台湾地区的刑事诉讼法规定，暂缓起诉适用的范围是犯罪嫌疑人可能被判处三年有期徒刑以下之刑罚的案件。
第二，暂缓起诉的实施条件。德国刑事诉讼法规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起诉讼，即决定暂缓起诉。我国台湾地区刑事诉讼法规定，检察官实行暂缓起诉决定，须经被告人同意。可见，经犯罪嫌疑人同意是检察官决定暂缓起诉的普遍遵守的条件。
第三，暂缓起诉的考验期间和遵守或履行的义务。暂缓起诉一般都规定了考验期间和应履行的义务。德国刑事诉讼法规定了被暂缓起诉人应当履行的义务及其期限。该法典第153 条a 第一款规定：（一） 经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起诉讼，同时要求被告人：（1） 作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2） 向某公共利益设施或者国库交付一笔款额；（3）作出其他公共给付；（4） 承担一定数额的赡养义务。我国台湾地区《刑事诉讼法》第253 条之二也作了类似的规定。
第四，暂缓起诉的撤销。我国台湾地区《刑事诉讼法》第253 条之三规定：“被告于缓起诉期间内，有下列情形之一者，检察官得依职权或依告诉人之申请撤销原处分，继续侦查或起诉：一、于期间内故意更犯有期徒刑以上刑之罪，经检察官提起公诉者；二、缓起诉前，因故意犯他罪，而在缓起诉期间内受有期徒刑以上刑之宣告者；三、违背第253 条之二第一项各款之应遵守或履行事项者。检察官撤销缓起诉之处分时，被告已履行之部分，不得请求返还或赔偿。”
第五，暂缓起诉的效力。德国《刑事诉讼法》第153 条a 规定，被告人履行要求、责令时，对行为不能再作为轻罪予以追究。不履行，重新予以追究，已经履行的部分不予退回。我国台湾地区刑事诉讼法规定，暂缓起诉在缓起诉考验期内，没有被撤销的，作出不起诉处分。不起诉处分作出后，除非发现新的事实或证据者，或有法定再审之原因者，不得再行起诉或侦查。缓起诉在考验期内被撤销者，继续侦查或起诉。暂缓起诉作出后，被羁押的犯罪嫌疑人必须立即释放。扣押物应立即发还。但法律另有规定、再议期间内、申请再议中遇有必要情形，或应没收或为侦查他罪或他被告之用应留存者除外。
第六，暂缓起诉的送达。我国台湾地区《刑事诉讼法》第255 条规定，检察机关作出暂缓起诉处分的，或撤销暂缓起诉的，自书记官接受处分书原本之日起五日内，应制作附理由的暂缓起诉书，或附理由的撤销暂缓起诉书，应以正本送达于告诉人、告发人、被告及辩护人。缓起诉处分书，还应送达与遵守或履行行为有关之被害人、机关、团体或社区。
第七，暂缓起诉的救济和审查程序。我国台湾地区刑事诉讼法规定了对暂缓起诉不服的救济程序和对撤销暂缓起诉不服的救济程序。1.告诉人（主要是被害人）对暂缓起诉不服的救济程序。告诉人对暂缓起诉决定不服的，自接到缓起诉处分书后，有权于七38日内，经原检察官向直接上级法院检察署检察长或检察总长申请复议。原检察官认为申请有理由的，应撤销暂缓起诉，作出继续侦查或起诉的决定。原检察官认为申请无理由的，应立即将该案卷宗及证物送交上级法院检察署检察长或检察总长。逾期申请的，驳回申请。原法院检察署检察长认为必要时，在案件送交上级检察机关检察长之前，有权亲自或命令其他检察官再行侦查或审核，分别作出撤销或维持原暂缓起诉决定；维持暂缓起诉决定的，应立即送交上级检察机关之检察长或检察总长。上级法院检察署检察长或检察总长认为申请无理由的，应予驳回申请；认为有理由者应作出以下决定：侦查未完备者，可以亲自或命令其他检察官再行侦查，或命令原法院检察署检察官续行侦查；侦查已完备者，命令原法院检察署检察官起诉。2.依职权审查。检察官作出暂缓起诉决定的，如告诉人没有申请复议，原检察官应依职权直接送上级法院检察署检察长或检察总长审查，并通知告发人。3.被告人对撤销暂缓起诉不服之救济程序。被告人接受撤销缓起诉决定书后，有权于七日内以附理由的书面申请，经原检察官向上一级法院检察署检察长或检察总长申请复议。原检察官认为有理由者，应取消撤销暂缓起诉决定。原检察官认为申请为无理由的，应立即将该案卷宗及证物送交上级法院检察署检察长或检察总长。逾期申请的，应予驳回。原法院检察署检察长认为必要时，可以亲自或命令他检察官再行侦查或审核，分别作出取消或维持撤销暂缓起诉的决定；维持撤销暂缓起诉决定的，应立即送交上级法院检察署检察长或检察总长复议。上级法院检察署检察长或检察总长经复议认为，申请无理由的，应驳回申请；认为有理由的，应撤销原检察官作出的撤销暂缓起诉决定。
第八，暂缓起诉期间公诉效力停止进行。德国《刑事诉讼法》第153 条a 第三款规定：“在履行期限进行期间，时效停止进行。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第253 条之第二款规定：“追诉权之时效，于缓起诉之期间内，停止进行。” 暂缓起诉是检察官公诉裁量权的一种形式。暂缓起诉具有以下特征：
第一，暂缓起诉是起诉的一种形式，是对应当提起公诉的犯罪嫌疑人实行的一种特殊的起诉方式。暂缓起诉和不起诉不同，不起诉的案件符合法律规定的不起诉的要件，检察机关应当按照不起诉处理。只有符合法定起诉要件的案件，检察机关才能在自由裁量权的范围内，作出暂缓起诉的决定，一旦缓诉期满，才会作出最终是否起诉的决定。
第二，暂缓起诉符合公益目标。检察机关对于符合公诉条件，但根据具体的情况不提起公诉更有利于公共利益、犯罪嫌疑人和被害人利益的，才能作出暂缓起诉。
第三，暂缓起诉必须规定一定的缓诉期间。对于暂缓起诉的犯罪嫌疑人，为了考验犯罪嫌疑人是否真正有悔罪、补偿被害人损失、消除其行为给社会造成的危害等表现，必须给犯罪嫌疑人规定一定的缓诉期间。同时也是为犯罪嫌疑人考虑，我们不能让犯罪嫌疑人无定期限或者长期处于一种不确定状态，一旦期限届满，诉与不诉一定要有个结果。
第四，作出暂缓起诉决定时，必须规定犯罪嫌疑人在暂缓起诉缓诉期内遵守或履行的法定义务。为了消除犯罪嫌疑人涉嫌犯罪行为给被害人造成的损害、给社会带来的危害，及消除其再次犯罪的可能性，应该规定犯罪嫌疑人在缓诉期内，遵守或履行的法定义务。这些义务应包括三个方面：一是弥补给被害人造成的损害，包括精神和物质的损害；二是弥补给社会造成的危害；三是改造犯罪和预防再犯的措施。
第五，暂缓起诉是在一定条件下，保留不起诉的可能性，也保留了起诉的可能性；其最终结果是不起诉，或撤销暂缓起诉，提起公诉。暂缓起诉既不是不起诉，也不是立即起诉，而是暂时不起诉。倘若暂缓起诉人违反了法律规定的义务，或具有其它应当撤销暂缓起诉决定情形的，检察机关可以撤销暂缓起诉决定，对犯罪嫌疑人提起公诉。在暂缓起诉考验期内，如果犯罪嫌疑人认真遵守或履行了法定的义务，没有其它应当撤销暂缓起诉情形的，暂缓起诉期满，检察机关应当对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。
第六，暂缓起诉决定，必须经犯罪嫌疑人的同意。暂缓起诉是在犯罪嫌疑人同意的情况下实施的一种“恢复性司法措施”，是否同意由犯罪嫌疑人决定。因为，根据司法公正的标准，任何人都有要求接受公正审判的权利。接受审判是犯罪嫌疑人的一项权利，犯罪嫌疑人可以要求接受审判，也可以在接受一定条件下放弃审判。在犯罪嫌疑人要求审判的情况下，检察机关有义务提起公诉。只有在犯罪嫌疑人放弃审判，同意接受暂缓起诉决定时，检察机关才能作出暂缓起诉决定。 暂缓起诉是公诉裁量权的重要内容之一。暂缓起诉的价值在过去没有受到太多的重视，但随着犯罪率的不断升高，人们对刑罚目的性的认识，以及对公诉目的性认识的不断深刻，各国开始普遍重视暂缓起诉在实现诉讼经济，保护被害人、犯罪嫌疑人权利，以及恢复犯罪造成的社区关系破坏的作用。
1 暂缓起诉制度符合公诉价值目的
公诉的首要价值在于保护权利、维护法治秩序。在专制主义制度下，控辩不分的纠问主义诉讼模式主要以维护封建专制统治秩序、惩罚犯罪为目的。国家追诉主义比私诉更有利于惩罚犯罪，刑讯逼供是最有效、快捷的追究犯罪的手段，追究犯罪上升为刑事追诉的首要价值。在这样的诉讼目的和价值追求下，权利的维护无从谈起，所有的当事人都成为了追究犯罪的客体，人的主体性完全被否认了。以控诉分离为主要标志的现代刑事诉讼把维护权利提升到了首要的位置，被追诉人不再是追诉犯罪的客体，在被最终确定有罪之前都是无罪的公民。公诉一方面通过追究犯罪，恢复被破坏的法治秩序，达到维护法治秩序的目的，另一方面通过刑事诉讼程序来维护被追诉者的权利。一系列公诉原则的确立，成为诉讼程序本身对权利维护的重要工具。公诉权不仅仅包括提起公诉，更包括不起诉、暂缓起诉，特别是随着公诉裁量权的扩大和非刑罚化潮流的发展，追究犯罪和惩罚犯罪已经不是公诉的唯一的目的，而矫正犯罪，恢复已被破坏的法治秩序才是公诉权首先要考虑的价值。因此，最有利于恢复被破坏的社会秩序，维护被害人、被追诉者的权利以及一般社会的权利，成为公诉的首要价值选择。暂缓起诉制度正体现了公诉的价值选择。
2 暂缓起诉制度符合恢复性司法的目的
19 世纪中叶，起诉法定主义的缺陷促使其过渡到起诉便宜主义，后来又发展到起诉法定主义和起诉便宜主义的结合。起诉制度发展到今天，虽然有了巨大的进步，但是依然存在着极大的缺陷。正如一位国外学者所说：“以是否起诉的决定权集中在国家手中为特征的现代英美国家的职业化和官僚化的刑事司法体系是直到19 世纪后半叶才出现的，这一体系在不同时期曾徘徊于注重改造，还是强调报复的刑罚模式之间，而两者注意力其实都集中在犯罪人身上，其无意造成的结果是日复一日的司法程序中忽视了受害人和社会这两个因素。⋯ .‘国家偷走了矛盾’，而这样做的后果就是篡夺了受害人遭受侵害后寻求修复和补偿的能力。” 正是基于对犯罪的改造、对被害人权利的保护及对社区关系的恢复的重视，人们开始寻求另一种矫正犯罪、保障权利、修复社会秩序的新途径，恢复性司法便开始产生了。恢复性司法与我国的“社区矫正”有异曲同工之效，只是社区矫正是对被判处非监禁刑罚罪犯的一种帮助其重新回归社会的矫正活动，注重的是对罪犯的矫正。而恢复性司法具有更广泛的意义，其目的在于， “追究犯罪并不仅仅是为了实现刑罚的惩罚功能，更重要的是通过追究犯罪，达到预防犯罪、促使犯罪嫌疑人与被害人的和解、恢复犯罪给被害人造成的精神和物质的伤害、修复因犯罪行为给社区带来的破坏的效果。为此，应让犯罪嫌疑人、被害人、社区参加到追究犯罪的过程中，以达成共同的谅解，化解矛盾，寻求最有利地实现恢复犯罪影响的各种措施。” 恢复性司法的研究先驱、美国学者马塞尔提出，恢复性司法应该预防犯罪，更有效地帮助受害人，以及重建社区。⋯⋯这需要努力恢复三种团体，即犯罪人、受害人和更广泛的社区，因为他们是犯罪中的主要关键人物。应该恢复他们的物质和情感的损失，恢复他们的安全感、恢复被破坏的关系、尊严和自尊 。暂缓起诉制度是实现恢复性司法的有效的法律措施，体现了恢复性司法的价值，并使恢复性司法制度化、法律化。它体现了国家对刑罚目的的重新认识，以及对被害人、犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，它有利于恢复遭到犯罪破坏的社会秩序，体现了对人的尊严的尊重，贯彻了人本主义关怀的现代价值观念，并利于实现提高诉讼效率、节约司法成本的诉讼理念。
3 暂缓起诉符合法律经济学效率的理念
法律经济学的兴起,使暂缓起诉制度有了系统的依据。法律经济学理论的核心就在于:所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上都在发挥着分配稀缺司法资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置、效率最大为目的,所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。效率指的是这样一种状态:当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损,这就是帕累托准则,效率描述的是一个特殊的均衡点,是资源配置达到最优状态的结果。法律效率所追求的是以最经济的方法来实现公正的目标,而另一方面公正的获取具备一定的效率的前提下实现的,效率也是评价公正的一种尺度。具体到刑事诉讼领域,就是形成一种有效益的程序理论,它从程序经济角度出发强调刑事诉讼效率价值,主张刑事司法资源的有效使用和优化配置。从20世纪开始,一种以突出诉讼效率价值为主导的司法改革趋势在西方各国刑事诉讼理论和实践中发展起来,并得到了各国立法与司法机关的肯定。无论是美国的辩诉交易,还是意大利的五种刑事诉讼简易程序,都表明提高诉讼效率已成为当代刑事诉讼制度改革的当务之急,暂缓起诉制度也是顺应这种改革趋势而产生的。