刑法总论资源
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以人性为支撑的刑法学思考
摘要“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系,任何学科不论似乎离得多么远,它们总会通过这样或那样的途径回
到人性。”①“人道源于人性,又高于人性”。本文指出从“人”字支撑的视角展开刑法学研究,审视刑法中的人性、人道,从中沉
淀理性,升华理性,完善刑法,这对于得出正确的结论,提升刑法学的理论品位,为刑事立法提供导向具有重要意义。
关键词人类情感人性刑法构建
一、关注人性——刑法之理性基础
贝卡利亚在其旷世名著《论犯罪与刑罚》中这样写道,“道德政治
如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起持久的优
势。任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被战胜。”②
贝氏的话告诉我们:任何外在与人的规则、制度如果要得到人们的接
受与认同,都必须以人类最基本的感情为基础而不能背离它,而对人
类感情的考察归根结蒂是对人性的诠释,刑法作为关系人们财产、自
由甚至生命的法律规范当然也不例外。刑事立法的基础也只能是出
自人心、合乎人性的人类基本感情为基础,真正的法治是人心之治,人
性之治,人情之治。
翻开历史我们发现“:作为或者本应作为自由人之间公约的法律,
往往只是少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物”。
这种法律已不是由冷静地考察人类本质的人所制定得了的,这种考察
把人的繁多行为加以综合,并仅根据这个观点进行研究——“最大多
数人分享最大幸福。”③当现实的法律不是“体现全体或最大多数自由
人意志的公约,即不是按大多数人分享最大幸福”的原则制定,而沦落
为“少数人欲望的工具,或者成了某种偶然或临时需要的产物”的时
候,它就不是“以不可磨灭的人性为基础”,因而“背离了这种人性的法
律,总要遇到一股阻力,并最终被其战胜。”一部法律存续的时间同其
背离人性的程度成反比,一旦这种背离达到了人们忍受的极限,那座
“少数人的吝啬和野心用人类的鲜血涂饰成的王位和宫殿”便会轰然
倒塌,任何制度的构建如果背离人心、违反人性的话,是注定要失败
的。
从人性的视角展开刑法学研究,对于得出正确的结论,提升刑法
学的理论品位,为刑事立法提供导向具有重要意义。任何重要问题的
解决关键,无不包括在关于人的科学中间,而这个基础也正是一切科
学唯一稳固的基础。
二、审视刑法中的人性美特征
刑法作为人的一种现实生活规范,人们通过它感受到了做人的尊
严,做人的保障,还可以感受到生活的和谐与秩序,在此基础上追求一
种人的生活理想,所以刑法是一种美,审视刑法领域,我们发现刑法正
闪耀着一种人文关怀与人性理念,其意蕴深远,也是刑法追求美的应
然选择。
(一)刑法之必然,人性使然
就个体而言,每个人的需要都是无止境的,都呈现无限膨胀的趋
势,而社会资源是有限的,这便产生了(每)人的无限需要与有限社会
资源之间的紧张关系。因而,每个人若想生存下去的话,在满足个人
需要的同时不得不照顾他人的利益——即以他人能够容忍的方式来
满足自己的需要,否则,整个社会也就无从存在。为了调整各种利益
的冲突,减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲,必须有个规范加以
约束,寻求社会秩序的平衡安定,法律即以此而设,其中,那些超过适
当限度,构成犯罪的行为,由刑法规定制裁,于是刑法应运而生,刑法
是人类文明社会为防止犯罪、维护社会稳定,保护法益而设的一种制
度安排,是“人类有意识的一种生命活动”的产物,体现了人类对幸福
的追求向往,是人类审美意识的载体。因此,在人与法的关系上,人决
定着法,法必须体现出人文关怀,人才能在法中“诗意地栖居”,进而步
入人生的澄明之境。
(二)刑罚之设置,人性所求
避苦求乐是人的本能,人有追求快乐逃避痛苦的本能,是因为不
快乐是和他的本性相矛盾的,人就不能不逃避它。这样为了防止犯罪
就必须抑制行为人的感性冲动,即科处作为恶害的刑罚,并使人们预
先知道因犯罪而带来的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐,才能抑制其
在心理上萌生犯罪的意念。这种立法威慑不同于司法威慑,而是主张
威慑必须通过刑罚文本,在有事实犯罪发生时,法律上的威慑变成现
实的威慑,也就是说,刑法文本的预告是基于人能趋利避害两害相权
取其轻的理性从而对其形式形成心理上的强制,“社会上潜在的犯罪
人酝酿犯罪的同时,不可避免地要对作为犯罪代价的受刑之苦产生联
想,基于趋利避害的本能或舍小求大的权衡而对受刑之苦产生畏惧
感,进而为避免受惩罚而放弃犯罪。”④这种威慑论本于心理强制说,而
心里强制说渊源于人趋利避害的功力本能,而功利本能承认人能基于
自由意志做出理性选择。无论任何理论的产生都离不开人,刑罚的设
置亦是如此,刑罚立足于人的本能、本性,顺乎人性地制定相应的刑罚
阶梯与其相匹配,设置的科学性,构建的合理性,犹如勾勒出的一幅巧
妙的刑罚阶梯图,美轮美奂,是刑法又一大美的特征体现。
(三)刑法面前人人平等是人性的渴望
“王子犯法与庶民同罪”是人类千百年来梦寐以求的目标。亚里
士多德曾经常说过“不公正即不平等”对平等孜孜不倦追求源于人生
而平等的理念,也是人性的体现,人类具有得到尊重的欲望。“当那些
认为自己同他人是平等的人却在法律上的到不平等的待遇时,他们就
会产生一种卑微感,亦即产生一种他们的人格与共同人性遭到侵损的
感觉。”⑤
刑法平等观念首先意味着相同的行为在刑法上应当受到相同的
评价和处置,而不能因为主体的身份、社会地位、种族等其他因素的影
响而有所不同,这种平等的理念是根植于人性的,与其相匹配的“刑法
面前人人平等原则”正是对人性这一特点的彰显,体现了刑法渴望平
等,寻求理性、追求和谐的顺应人性的美化特点。
三、反思刑法中的人性缺失,构建以人性化为基础的刑法学
人性是刑法的基础,人性刑法要求顺应人性,发扬人性,且不可扭
曲人性,人性的魅力在刑法中已体现,但是,人性是隐含于内的,刑法
是彰显于外的,内外信息的不对称难免会出现错位现象,我们需要做
的是扬长避短,对其中的理性我们要继承,人性的缺失我们要及时弥
补,亡羊补牢为时不晚矣!反思刑法,我似乎听到了对人性的呼唤声,
那声音是那么的刺耳,那么的强烈,不得不引起人们的思考。现笔者
从以下五个方面对人性化为基础的刑法学做简单构建
(一)期待可能性理论
期待可能性理论,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施
违法行为而实施其它合法行为时,行为人却实施了违法行为,则刑事
责任成立,反之,不可能期待其实施适法行为时,纵然其实施了违法行
为,也不能追究刑事责任。笔者认为,期待可能性理论贯彻了法不强
人所难这一法律谚语,蕴含着人道主义情愫,彰显着人道主义关怀。
正如日本学者大冢仁的评价:“期待可能性正是相对强有力的国家法
规范面前残喘不惜的国民的脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。”⑥
我国刑法中没有明确使用期待可能性理论,有些学者认为,可以
把我国刑法第16条解释为是关于期待可能性的规定,我国《刑法》第
16条规定:“由于不能抗拒……的原因”而引起损害结果的,不认为是
犯罪。笔者认为,虽然主张把“不能抗拒”之不可罚的理由解释为缺乏
期待可能性理论,但是笔者认为只是可以如此解释,或者说学理上如
此解释才合理,至于立法者的原意是否如此,值得怀疑。因为人们通
常把“不能抗拒”解释为一种物理的强制,而不是扩大解释为一种精神
强制,期待可能性理论所要解决的正是处于精神强制状态下的人的责
任问题。这正是我国存在的缺陷,所以借鉴外国的经验理论,我们国
家亟待引入期待可能性理论。
(二)亲亲相隐在中国刑事法律中的重构
亲亲相隐是我国古代法制一项基本原则,随着新中国的建立,被
作为一种封建糟粕予以抛弃。然而,正当我国砸碎一切旧制度建立新
制度的进程中,抬头看看现代很多法治国家中却依然能找到他的踪
迹,例如:英美法系国家诉讼法明确表明夫妻之间可以享有证言特免
权,欧洲一些国家在刑法和刑诉中均对拒绝作证权,尤其是基于亲属
关系产生的拒绝作证权明确规定。亲亲相隐在不同国家、不同法系的
存在是人性光芒的闪耀,尤其在法治国家“亲亲相隐”原则是人权保护
的需要,保护亲权的折射,更是防止国家权力滥用的屏障。
然而,这个在我国历史上奉为优秀传统继承、推崇,符合人性的制
度却随着新中国的建立而消逝匿迹。新中国建立需要法治观念的不
断渗透,法治理念的弘扬,其中,人性关怀至关重要,作为其重要表现
的“亲亲相隐”原则迫切需要在法治理念的支配下发挥其更大的作用,
闪烁起更耀眼的光忙时却被唾弃,无疑是对人性的扭曲,对人类的践
踏。所以现在法治的推进,人性的彰显的背景下,急需要重拾亲亲相
隐原则,并且将其制度化原则化,更需要建立一系列与之配套的制度
保障再不削弱法制的前提下,更好的保障人权,彰显人性,体现刑法的
认为关怀。然而,现行刑法中做出了与“亲亲相隐”相背离的规定,这
是对人性的煎熬和压抑,强调大义灭亲只不过是技术上冰冷的需要和
对人性的过高期待。
(三)沉默权的建立
沉默权是人作为人所享有的权利,每个人都享有保持沉默的权
利,这是基本人权的内容,抬头看看其他国家,都规定了沉默权制度,然
而,我国《刑事诉讼法》第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应
当如实回答,这是对人性的逼迫和蔑视,更有学者将其粉饰为犯罪嫌疑
人对侦查人员的提问有如实回答的权利,将这条污蔑人性的丑恶制度
披上“权利”的外衣,殊不知,这种意图美化其外表的做法更加显示出作
为理性的人对人性的扭曲,对人性的逼迫,这种不合乎人性的做法必将
遭受人性的谴责报复,诚然,人的能动性是巨大的,但是前提是要合乎
规律,万事皆有规律可循,作为自然和社会属性兼职的人类又何尝能违
背“人性”的规律制造出“不人性”的制度来压迫人性呢?那不是作茧自
缚,搬石头砸自己的脚吗,最终人们将遭受违背规律带来的恶果。
(四)刑法条款中有关“胁迫”犯罪的规定是对人性的煎熬
我国刑法某些条款对人性的忽视,我国《刑法》第28条规定:“对
于胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情况减轻或者免除处罚。”该规
定对于胁从犯应当减轻或免除处罚,似乎是对人性的怜悯,然而仔细
分析,结论截然相反。试想下,银行工作人员在持枪歹徒枪口的威胁
下,将保险柜打开,致使歹徒顺利将巨款抢走;飞机上的机组人员面对
劫机歹徒的枪口,被迫按照指定路线飞行,其行为均符合胁从犯的规
定,按上述规定,只是量刑上从轻而已。刑法完全不顾及人们在枪口
下的求生本能,反而变相鼓励此情景下的行为人与歹徒搏斗,在劫机
情形中导致机毁人亡更严重的后果。而在其他法治发达国家,生命
受到威胁的情形是合法辩护理由,为了保全生命的行为不以犯罪论,
这一点值得我们借鉴。
(五)刑法一百条之规定,前科报告制度违背人性
我国现行《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人,在入伍,
就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐
瞒。”对于此条的规定也是违背人性的,试想下,基于人自身的爱面子
本性,有谁想说出自己的前科呢?再说刑罚的目的是预防而不是报
应,对于刑满释放的人我们需要做的更多是保护,关注其自身发展,而
不是盯着他们身上贴的犯罪标签,抓住这一弱点不放,这样一方面扭
曲人性,不利于曾经犯罪人改过自新,忘掉过去从新开始新的生活,另
一方面,也不利于刑罚目的的实现,不能很好的预防犯罪。环视其他
法治发达国家,纷纷设立前科消灭制度,为出狱人开辟了更广阔的天
地,前科消灭制度在我国也可以借鉴。
法有限,而情无穷。刑法是一种人与社会的现象,更需要从人性
和社会的高度对其做出解释。并且,对刑法的法律解释也只有奠基于
人性解释与社会解释之上,才是具有说服力的。人性是刑法的基础,
人道是刑法的命脉,人权是法的价值追求。人性、人道、人权三者在本
质上具有内在统一性,它们是理性主义在刑法里的彰显,人性是一切
学科的基础,闪烁人性光辉的刑法,才能被人们亲切地接受,自觉地履
行,虔诚地信仰。
注释:
①[英]休谟.人性论(上).商务印书馆.2005年版.第6页.
②[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚.中国大网络全书出版社.1993年版.第8页.
[英]边沁.道德与立法原理导论.商务印书馆.2004年版.第57页.
⑤[美]E·博登海默.法理学—法哲学及其方法.华夏出版社.1987年版.第284页.
⑥[日]大冢仁.《刑法概说》总论.中国人民大学出版社.2003年版.第378页.
7] 乔增芳. 教育人性化与中小学教育改革[J]. 广西青年干部学院学报 , 2003,(02)
[8] 李凯, 周晓艳. 服务为主 关爱为辅 探索人性化管理的新途径[J]. 新长征 , 2005,(06)
[9] 张迁. 管理更人性化[J]. 瞭望 , 2003,(33)
[10] 王立新. 彰显人性司法情——2003年人性化司法大回眸[J]. 政府法制 , 2004,(03)
② 中国政法大学犯罪心理学考研要考那些科目
中国政法大学来犯罪心理源学考试科目:政治(100分)、外国语(100分)、766心理学综合(300分)。
犯罪心理学方向是中国政法大学心理学考研方向之一,心理学考研初试是不分方向的,考试内容都是一样的。
另外,中国政法大学心理学考研是自主命题(公共课是统考,专业课是学校自己出题),学校只给了考试范围:
普通心理学、实验心理学各 70 分,人格心理学、社会心理学、心理统计、心理测量各 40 分。
结合考试范围,推荐以下参考书:
《普通心理学》, 彭聃龄, 北京师范大学出版社;
《实验心理学》 郭秀艳 人民教育出版社;
《人格心理学》 ,许燕 ,北京师范大学出版社;
《现代心理与教育统计学》 ,张厚粲 ,北京师范大学出版社;
《心理与教育测量》, 戴海琦 ,暨南大学出版社;
《社会心理学》 ,章志光 ,人民教育出版社。
③ 中国人民公安大学法学硕士考试科目中的法硕联考专业基础(法学)和法硕联考专业综合(法学)包括哪些啊
我也想考公大的研究生,今年大一,中央司法警官学院的。
我在网上查过,忘了网址了,我知道侦查学的研究生考 政治 英语 法理、宪法 刑法、刑诉。
中国人民公安大学硕士研究生初试科目根据专业而定。希望以下信息对你有用。
中国人民公安大学2009年硕士研究生初试科目:
专业方向 考试科目 备注
030101法学理论
01法理学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由法律系培养
02比较法学
030103宪法学与行政法学
01宪法学与行政法学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由法律系培养
030104刑法学
01中国刑法学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由法律系培养
02经济刑法学
03犯罪学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由犯罪学系培养
030105民商法学
01民法学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由法律系培养
030106诉讼法学
01刑事诉讼法学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由法律系培养
02行政诉讼法学
03侦查学 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由侦查系培养
04讯问学
05国内安全保卫学
06法化学 ①101政治②201英语③621化学或622物理④821物证技术学 由刑事科学技术系和公安部物证鉴定中心培养
07文件检验技术
08痕迹检验技术
09刑事图像技术
030109国际法学
01国际公法 ①101政治②201英语③620法理学、宪法学④820刑法学、刑事诉讼法学 由法律系培养
030180法律硕士
00不区分研究方向 ①101政治②201英语③398法律硕士联考专业基础课④498法律硕士联考综合课 由法律系培养
030301社会学
01犯罪社会学 ①101政治②201英语③623社会学④822社会研究方法 由犯罪学系培养
030503马克思主义中国化研究
01中国化的马克思主义与公安工作 ①101政治②201英语③624马克思主义原理④823邓小平理论和“三个代表”重要思想 由马列理论课教研部培养
030505思想政治教育
01公安思想政治教育工作 ①101政治②201英语③624马克思主义原理④823邓小平理论和“三个代表”重要思想 由马列理论课教研部培养
040203应用心理学
01警察心理学 ①101政治②201英语③312心理学专业基础综合 由犯罪学系培养
02犯罪心理及测试研究
081203计算机应用技术
01信息安全及计算机犯罪侦查 ①101政治②201英语③301数学一④408计算机学科专业基础综合 由信息安全工程系培养
02公安信息系统与指挥决策
081903安全技术及工程
01安全检测及管理工程 ①101政治②201英语③302数学二④824信号与线性系统、自动控制原理 由安全防范系和公安部第一研究所培养
02安全防范系统工程
082302交通信息工程及控制
01智能交通系统 ①101政治②201英语③301数学一④825交通工程 由交通管理工程系培养
082303交通运输规划与管理
01交通管理与控制 ①101政治②201英语③301数学一④825交通工程 由交通管理工程系培养
02道路交通安全
100105法医学
01法医病理学 ①101政治②201英语③306西医综合 由刑事科学技术系和公安部物证鉴定中心培养
02法医遗传学
110506军事教育训练学
01警察体能与警务实战技能训练 ①101政治②201英语③625运动生理学、运动心理学④826运动训练学 由警体战训教研部培养
(限招男生)
02警务战术训练
120401行政管理
01警察行政管理 ①101政治②201英语③626管理学④827政治学 由公安管理系培养
02公安人力资源管理
03公安教育管理
04治安管理 ①101政治②201英语③626管理学④827政治学 由治安系培养
05安全管理
06比较警察研究 ①101政治②201英语③626管理学④827政治学 由犯罪学系培养
07涉外警务 ①101政治②201英语③626管理学④827政治学 由涉外警务系培养
08公安情报分析 ①101政治②201英语③626管理学④827政治学 由公安情报学系培养
④ 法学专业的主修课程有哪些
主干课程:
法理学、中国法制史、外国法制史、逻辑学、宪法、行政专法与行政诉讼法、民法总属论、民法分论、商法、知识产权法、经济法、刑法总论、刑法分论、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际公法、国际私法、国际经济法、环境资源法、劳动与社会保障法、法律英语、公文写作与处理。
法学专业,曾一度被人们公认为是捧着“铁饭碗”的好专业,但是随着公检法单位人员的饱和、法学毕业生人数暴增等,法学就业的寒冰期已到来。这种现象已经不仅仅存在于一般本科生就业的情况中,而且一些知名的法学院校也存在着这样的问题。武汉大学爆出300名硕士生就业难的问题。
(4)刑法总论资源扩展阅读
法学专业毕业生应获得以下几方面的知识和能力:
1、掌握法学各学科的基本理论与基本知识;
2、掌握法学的基本分析方法和技术;
3、了解法学的理论前沿和法制建设的趋势;
4、熟悉我国法律和党的相关政策;
5、具有运用法学知识去认识问题和处理问题的能力;
6、掌握文献检索、资料查询的基本方法,具有一定的科学研究和实际工作的能力。
⑤ 求高铭瑄 刑法学的电子资源,第五版或者第五版以后的都行
刑法学(第内5版)容
http://book.knowsky.com/book_361590.htm
⑥ 2020东北大学远程教育专升本法学专业怎么样
远程教育简单好考
自考含金量高
希望回答能够帮助你
⑦ 中南财经政法大学,刑法学博士参考书有那些
首先:
初试:
616法学基础(法学理论75分、宪法学75分):
一、(法理学部分)
二、(宪法学部分)
816刑法学 :
重点考查学生对刑法学基本概念、基本原理、基本罪名的掌握情况,以及综合运用刑法学知识分析、解决刑法案例的实践能力。
复试:
1055外国刑法学
复试参考书目:
1.《外国刑法纲要》(第2版),张明楷著,清华大学出版社,2007年版。
2.《美国刑法》(第3版),储槐植,北京大学出版社,2005年版。
简介:
中南财经政法大学(Zhongnan University of Economics and Law)是中华人民共和国教育部直属的一所以经济学、法学、管理学为主干 ,兼涵哲学、文学、史学、理学、工学、艺术学等九大学科门类的全国重点大学,是国家“211工程”、“985工程优势学科创新平台”重点建设院校,入选“教育部人文社科重点研究基地”、“国家建设高水平大学公派研究生项目”、“卓越法律人才教育培养计划”,是中国大陆地区第七所AMBA、CFA协会认证院校 ,是教育部表彰的“全国毕业生就业典型经验高校 ,由教育部、财政部和湖北省人民政府三方共同建设。
学校源于1948年以邓小平为第一书记的中共中央中原局创建、并由陈毅担任筹委会主任的中原大学。2000年,原隶属于中华人民共和国财政部的中南财经大学和原隶属于中华人民共和国司法部的中南政法学院共同组建成为中南财经政法大学。半个多世纪的风雨洗礼与薪火相传,学校秉持“博文明理·厚德济世”之校训,传承“希贤希圣·不舍昼夜”之精神,励精图治,严谨治学,为国家经济建设和社会发展培养了数以万计的专业人才。
2015年1月,中国校友会网最新发布《2015年中国大学评价研究报告》,中南财经政法大学再次入选2015年中国一流行业特色研究型大学,荣膺“中国五星级大学”美誉。
⑧ 求推荐一套复旦法学的资料(722法学概论、843民商法学)
这是08年招生简章的参考书单:
参考书目:(以下书目仅供参考,不负责购书及相关咨询)
030101法学理论:
①《中国法律概论》张光杰主编复旦大学出版社2005②《民法总论》(修订本)王全弟主编复旦大学出版社2004③《法理学导论》张光杰主编复旦大学出版社2006④《法理学导论》杨心宇主编上海人民大学出版社2002⑤《西方法律思想史》谷春德主编中国人民大学出版社2000
030102法律史:
①②③同030101①②③④《中国法制史》叶孝信主编复旦大学出版社2002⑤《中国法律思想史》张国华主编北京大学出版社1995⑥《中国法制史》郭建等上海人民出版社2000⑦《外国法律制度导论》李昌道等复旦大学出版社2003⑧《宪法学(外国部分)》许崇德主编高等教育出版社1996
030103宪法学与行政法学:
①②③同030101①②③④《行政法学》董茂云等人民出版社2005⑤《宪法》周叶中主编高等教育出版社2002⑥《外国宪法》韩大元主编中国人民大学出版社2001
030104刑法学:
①②③同030101①②③④《理论刑法学》陈浩然上海人民出版社2000⑤《应用刑法学》总论陈浩然华东理工大学出版社2004⑥《应用刑法学》分论陈浩然华东理工大学出版社2004
030105民商法学:
①②③同030101①②③④《债法概论》王全弟主编复旦大学出版社2001⑤《物权法》梁慧星主编法律出版社2003⑥《中国商事法》王保树主编人民法院出版社2001⑦《知识产权法》刘春田主编高等教育出版社等2003⑧《现代侵权损害赔偿研究》刘士国法律出版社1998⑨《民国商事立法研究》季立刚复旦大学出版社2006
030106诉讼法学:
①②③同030101①②③④《民事诉讼法新论》(修订本)章武生主编法律出版社2002⑤《民事诉讼法教程》江伟主编高等教育出版社2004⑥《刑事诉讼法学》谢佑平主编复旦大学出版社2002⑦《刑事诉讼法学》陈光中等主编中国政法大学出版社2002
030107经济法学:
①②③同030101①②③④《经济法》史际春著中国人民大学出版社2005⑤《经济法理论的重构》张守文著人民出版社2004《需要国家干预;经济法视域的解读》单飞跃等著法律出版社2005《经济法学》李昌麟等著法律出版社2007《经济法原论》吕忠梅等著法律出版社2007《比较视野中的银行破产法律制度》艾娃•胡普凯斯著季立刚译法律出版社2006
030108环境与资源保护法学:
①②③同030101①②③④《环境法学》金瑞林北京大学出版社1999⑤《生态环境法论》周珂法律出版社2001
030109国际法学:
①②③同030101①②③④《国际法》王铁崖主编法律出版社1995⑤《国际私法新论》韩德培主编武汉大学出版社2003⑥《国际经济法》董世忠主编复旦大学出版社2004⑦《新编国际经济法导论》(第二版)张乃根主编复旦大学出版社2002⑧《国际法原理》张乃根中国政法大学出版社2002
近几年许多院校都不指定参考书目了,但是琢磨历年真题还是有迹可循,祝你考研顺利!
⑨ 求一本台湾学者的刑法学著作
走到了第三代:第一代当然是老一辈刑法学家,第二代应是“文革”结束后培养出来的头几批大学生,现在正在成长的当属第三代刑法学人。如果这一代学人能把握好以下两个方面,那么中国刑法学派的形成就是可能的:1、强化主体意识。主体意识要求刑法学者具有独立的学术品格,但目前我国的刑法学研究比较普遍地存在主体意识低下的现象,如盲目迷信权威,把所谓权威性的观点奉为圭臬;[62]被各种会议的议题牵着鼻子走,沦为“会议学者”;[63]著述立说人云亦云,缺乏必要的考证;[64]等等。我认为,提倡主体意识,至少应做到:一要开放而不跟风。对国内外的学术活动和研究动态保持一种开放的心态并适当参与是必要的,但由于人的精力和知识有限,因此应当有所选择,更重要的是,对于来自国内外同行的观点应当以批判的眼光来对待,始终秉持“吾爱吾师,吾更爱真理”的态度。二是敬业而不急躁。著书立说,是一项极辛苦的个性化工作,惟有扎扎实实地读一批书,认认真真地思考,才能得出属于自己的思想。当前刑法学界人才辈出,每年高产的学者不在少数,在这种情形下,要切忌急躁和攀比,只有始终如一、一步一个脚印地朝着自己的目标走下去,才能最终有所收获。在这方面,储槐植教授“老而弥新”的经历或许能给我们以启示:他22岁时发表第一篇文章,由于历史的原因,到50岁时才发表第二篇文章,他之所以如今在刑法学研究上取得公认的成绩,用他自己总结的经验就是:“多想超越自我而少想超越他人。昨天的我,标尺明确,而‘他人’则是一个变数不定的情状。要超越自我,则会产生上进的动力,并可清楚察觉前进的印迹从而心情舒畅。总想超越他人,只能搅乱心绪,自寻烦恼,则必然急躁。”[65]2、追求理性的学术论辩。理性论辩最重要的规则是言谈者的普遍性和论辩机遇的平等性;其次是尊重他人对自己观点的解释,不得强加于人,更不能追究“用心”;第三是宽容,任何论辩都是开始而不应是“终结”。[66]这就要求我们反对霸道做法和“左右逢源”的圆滑态度,无论在立论还是反驳时,都要学术性地去论证和思考问题,而不要借用意识形态、权势地位或社会影响去压人伤人,惟此,学术上的共同体和健康的对话机制才能逐步形成。
(二)视野不够开阔。表现之一是对与刑法相关联的学科缺乏必要的关注,这些学科既包括宪法,[67]也包括民法、经济法、行政法等其他部门法,[68]还包括哲学、社会学(含犯罪学)、经济学等社会科学。总结中外研究刑法的成功人士的经验,他们大都从相关学科吸收营养,开辟路径。例如,陈兴良教授在对储槐植教授的学术评传中就指出:储教授善于将哲学等方法引入刑法研究,并竭力接受哲学上的新知识,将之转化为刑法研究的新思想,如由“结构”而研究“刑罚结构”,由“机制”而研究“刑法机制”,由“关系”而研究“关系刑法”,由“系统”而研究“犯罪场”,无不屡有斩获。[69]所以,陈瑞华教授才建议:在未来的研究中,如果有人能从刑法与民法、犯罪与侵权、刑诉与民诉之间关系的角度展开研究,那么他几乎肯定会在这一领域做出开创性的理论贡献。[70]视野不开阔的表现之二是对有关国际文件的研究不够。许多国内刑法学者将《国际刑事法院罗马规约》这类文件简单地理解为国际刑法的研究对象,因而不纳入自己的研究视野,但实际上,像这样一部集名家之大成、代表了当代最新刑事法理念的“国际刑法网络全书”,对任何一个从事刑法学研究的人来说,都是一笔宝贵的资源。[71]正如当代国际知名的刑法学家弗莱彻所指出的:“《国际刑事法院罗马规约》把普通法系的一些观点和大陆法系的一些原则统一起来。从现在起的100年,国际刑事法院的工作将会成为我们学科研究的重要内容。”[72]由于国际公约凝聚了人类社会的共同智慧,所以我们有理由对其保持一种开放的研究态度,并从中受到启发。例如,我国现在不少刑法学者主张去掉受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要素,乃至行贿罪中也要去掉“为谋取不正当利益”这一要素,但这种主张恐将产生矫枉过正的后果,导致打击面的不适当扩大。[73]我们看到,有的国外总统、首相也经常接受大款友人的资助带上家人去度假,只要他们没有任何涉及公职方面的交易,没有玷污公职,就应当是允许的。其实,这方面的一个比较好的参照系就是《联合国反腐败公约》,它使用“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”来界定“好处”是正当的还是不正当的,这就比较科学,可以将正常的友人交往和婚丧嫁娶时送符合当地习俗的适量钱财的红包等排除在外。视野不开阔的表现之三是在研究中只及一点、不及其他。如很少有刑法学者将劳动教养、治安拘留等剥夺人身自由的措施纳入自己的研究视野,但是如果我们认同博登海默的以下意见就会发现此种疏漏的不妥:“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实,即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”[74]视野不开阔的表现之四是对外国刑法制度和理论不求甚解,或者断章取义。如有的学者轻言减刑制度是我国的一项特有制度,以为国外没有减刑制度,其实这是一种误会,事实上,许多国家或地区均存在着虽无减刑之名却有减刑之实的类似我国刑法中的减刑制度。[75]不仅如此,不少国家或地区还在专门的赦免法中包含有减刑的规定。[76]还有的学者简单地抓住外国刑法中的某一个罪的法定刑不比我们低,就试图从整体上否定我国刑法的重刑色彩。更有学者无视我国刑法结构与西方国家的不同(西方国家的刑法包括了我国劳动教养和治安处罚的范围),轻易断言他们的犯罪率比我们要高出多少倍,却没有看到我们的劳动教养和治安处罚并没有统计在犯罪之内,也就是说,这里的比较平台是完全不同的。论及此,我觉得有必要引用一段比较法学者的忠告:“比较法的确是一种强有力的武器,但同时也是一种极其危险的武器。正如科夏克(Koschaker)所说的:‘劣质比较法比根本就不存在任何比较法更糟糕。’”[77]
(三)反思和批判欠严谨。以犯罪构成理论的讨论为例,近年来我国有些刑法学者主张全盘照搬大陆法系的犯罪论体系,但是他们有意无意地忽略了即使在德、日等国,也不乏反思、质疑之声。如德国的雅科布斯就认为,德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳,以及争辩阶层构造理论,纯粹是因为“二战”之后,刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子,谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力),把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性,或区分不法和罪责,都是没有意义的。归根结底,只是一个行为人要不要负责的问题。[78]另一德国刑法学者罗克信认为,德国刑法中犯罪认定的体系性思考存在以下不足:一是忽略具体案件中的正义性;二是减少解决问题的可能性,阻断了对更好的犯罪认定方法的探索;三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导;四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时,抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[79]同样,日本也有学者认为,日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响,采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系,因为必须考虑什么是构成要件,构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系,所以陷入了强烈的唯体系论的倾向。这种体系,使得无论是在战前还是在战后,都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判,并为这种批判提供合理根据。[80]我不是要否定大陆法系的犯罪论体系对我国的借鉴意义,只是想说,在“德日的阶层的犯罪论体系所面临的问题,可能并不比我国的犯罪构成体系少”的情况下,对我国犯罪构成理论采取一脚踢开而不是改造的思路,这是否是一种严谨的反思和批判精神?有人认为,我国的犯罪构成理论承继的是斯大林时代形成的刑法学说,其政治性与学术性的陈旧性自不待言。[81]这种说法是欠科学的,事实上,俄罗斯的犯罪论体系是在100多年前,由塔干采夫等人在接受德国的费尔巴哈的犯罪构成理论以后发展起来的,十月革命后,虽然受到法律虚无主义的影响,但这一理论体系仍然被前苏联的刑法学者所继承,并且在前苏联解体后,一直延续至今。综观俄罗斯的犯罪论体系发展,100多年来,其基本格局未变,虽然具体的内容和结构在不同的历史条件下有所变化。[82]针对“刑法知识去苏俄化”的主张,薛瑞麟教授曾经指出:该种观点对苏俄犯罪构成理论有不少误解、误读的地方,有些断言是依靠想象的力量所作出的伪判断;德国与苏联的犯罪构成体系各有所长,各有所短,有些问题只不过殊路而已。[83]他还不无道理地指出:不能简单地说前苏联的犯罪论体系“在实践中是失败的,在理论上也是行不通的”,否则我们就不好解释前苏联解体后,它原有的15个加盟共和国既已拂去历史的风尘(意识形态),却仍然沿用过去的犯罪论体系。[84]我国的犯罪构成理论确实需要作进一步的完善,[85]但一窝蜂地否定传统,特别是将源于100多年前的俄罗斯犯罪论体系人为地割断历史,简单地将其起点缩至上个世纪30年代,然后以“维辛斯基式的刑法理论”为由,[86]将其“妖魔化”,我觉得并不可取。有人将德日的犯罪论模式普世化,这不符合事实,英美法系国家不计,就连德国周边的一些“老欧洲”和“新欧洲”国家也并没有采用此种模式。本文不是专门讨论犯罪构成理论,我并不想在这里就此发表自己的结论性意见,但前面给出的若干事实和疑问至少表明我们有的学者内心有一种急于否定传统的犯罪构成理论的情绪,至于证据和理由是否充分,似乎并不很关心。由于对传统理论带有一种先入为主的偏见,或者对德日刑法理论抱有一种过于美好的期待,有的学者赋予了犯罪构成理论太多超出其自身内容的价值和使命,如有的将犯罪构成理论模式与一个国家的政治体制联系起来,实际上,即便在德国,虽然其递进式的三阶段论来由已久,但真正与民主国家所要求的宪政发生联系也是二战以后的事;另有的将我国刑事司法中频繁发生的冤假错案归咎于我国的犯罪构成理论,而有点想当然地认为递进式的三阶段论可以防止冤假错案,但稍加推敲,就觉得其说服力不够,因为冤假错案的成因十分复杂,与司法体制、权力干预和诉讼结构等有更密切的关联。我比较同意对犯罪构成的如下定义:“犯罪构成是刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和。”[87]既然如此,犯罪构成就只是一个刑法规范分析的实际规则,由此引出的问题是:犯罪构成理论真的是刑法学理论的王冠吗?我认为这要看从哪个角度。如果从刑法的实然出发,上述命题还可以成立的话,那么从刑法的应然出发,上述命题就过于抬高了犯罪构成理论,此时刑罚权的启动才是最重要的。回到最朴素的现实中,我们来看刑法的逻辑:当某一种危害社会或者危害统治阶级利益的行为出现时,统治阶级首先想到的是要将其作为犯罪来处理,接下来,才有具体的罪名和犯罪构成的设计。因此,刑法理论的第一要义应当是对国家刑罚权的任意发动作出限制,在此基础上讨论规范的犯罪构成才有意义。理解这一点,将有助于我们理解为什么在有精确的刑法学的德国、日本和意大利,却会出现法西斯政权下的恐怖司法。
(四)问题应对能力和时代精神不强。在我国当前的刑法学研究中,有一种倾向值得注意,那就是过于醉心于体系性的思考(尽管这方面也同样存在许多似是而非的令人不满意的地方),而不注意解决具体问题。例如:近年来,我国为数不少的公权力部门和官员对用手机短信或网络来批评他们的人士或者发表批评文章的记者,以“诽谤罪”来追究其刑事责任,由于刑法对诽谤罪的罪状规定比较模糊(“捏造事实诽谤他人,情节严重的”),加之我国刑法对“诽谤罪”的自诉作了不适当的例外规定,即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”,这就为某些官员动用公安机关等力量来对付“诽谤者”开了方便之门。对于这样的问题,我想很难依靠哪一个犯罪论体系来解决。怎么办?德国的经验值得我们借鉴,那就是引入问题性思考。问题性思考更多地从具体问题出发,并从中提供解决问题的公正和符合目的的可能性,它对于一个体系化之前的、需要使用理论和辩论来填补的不确定概念和一般性条款是很有用的,因为它通过同意和反对的意见加以讨论,根据公道来加以测试,直到结论令人满意,即一个健康人的理解。“在体系性思考和问题思考之间进行综合是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。”[88]
刑法理论需要对时代提出的新问题作出回应,这与赶时髦是两回事。我们所处的是一个什么时代呢?是一个全球化的时代,在全球化背景下,跨国犯罪、跨国刑事司法合作不可避免,民族国家一方面在国内刑法上纷纷增设反人类罪这类反映人类共同价值的国际犯罪,另一方面又纷纷拿出一部分主权来组成超国家的国际刑事司法机构;是一个新技术、新科学飞速发展的时代,互联网等新技术正在改变着我们的生活,也挑战着传统的刑法规则,我们必须回答:“刑法和致力于这一法领域的科学是以什么样的方式与它所处时代的思潮联系在一起的?”[89]是一个矛盾的时代,一方面人权旗帜高高飘扬,另一方面对恐怖主义犯罪等又需要实行严厉打击,于是出现了“敌人刑法”等危险的提法和理论;[90]是一个充满风险的时代,在风险社会里,刑法规范的保护范围需要扩张和前置吗?[91]在现代化进程加快、工业生产规模日益扩大、矿山开采日趋频繁、交通运输工具大量使用的今天,社会在客观上变得越来越充满危险,在这种情况下,传统的过失犯罪理论还能有效地应对各种责任事故的犯罪吗?[92]
面对这一切,不由得使我想起费尔巴哈的提问:“我们是站在新时代,新的人类发展时期的大门之前呢,还是仍然在老路上蹒跚?”也许,诗人西蒙内斯的一句话可以用来作答:“立足于祖国土地,思想和心灵翱翔于世界的天空!”[93]