韩国刑法典

Ⅰ 求一篇 亲亲相隐的现代意义 的外文翻译

一、问题的提出
在中国古代,亲亲相隐既是一条重要的道德规范又是一项重要的法律原则,是封建伦理道德在刑法上的反映,在中国有深刻的社会基础和悠久的历史渊源。它指亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。“亲亲相隐”制度是家本位的产物，起源于以家为本位的奴隶制宗法社会，所以，从其形成初期就烙上了深深的“礼治”色彩。纵观容隐制度的发展过程，可以看出我国的容隐制度在彰显孝道的同时，又无不反映了“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。

建国以来，我国法学界对“亲亲相隐”一般上持否定态度，视其为封建糟粕而大加挞伐，认为亲亲相隐制度是孔子法律学说中宗法性最浓的封建糟粕,但是在现实中，对于犯罪，我国法律要求任何人都有举证的义务，这种绝对不相隐的规定，往往使得涉案的亲属会陷于亲情爱心与法律义务的两难选择之中，人伦亲情受到了法律的无情打击，不利于家庭的稳定，从而不利于社会的和谐发展。任何事物都有其两面性，凡有利者必有弊，反之亦然。对“亲亲相隐”的评价也应该遵循这个辨证关系。
笔者认为，“亲亲相隐”的精神并不必然与现代法治原则相违背，其存在一定的合理性，本身利大于弊。应当反思我国现行法律的有关规定，对“亲亲相隐”予以批判继承，以体现刑事法律对人伦的关怀和人权的保障。但毕竟“亲亲相隐”是一棵原来生长于家族本位、宗法统治的封建社会土壤中的老树。
二、“亲亲相隐”的制度考察
（一）、中国古代的“亲亲相隐”制度
1、“亲亲相隐”制度的立法沿革
亲亲相隐的雏形最早可上溯至西周，亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽，而亲亲相隐是“为尊者讳”的亲亲原则在揭发犯罪问题上的自然延伸。孔子和孟子将这一传统宗法原则概括为一种司法主张的。至汉代硕儒董仲舒“春秋决狱”，更是将“子为父隐”的原则在司法实践中广泛应用。汉宣帝地节四年（公元前66年）颁诏：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”“按律文亲属得相为容隐始此”。这一诏令首次从人类亲情的本性出发解释相隐制度的立法理由，这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而永恒地成为不能动摇的传统，并为后世法律所沿袭。
至唐代，亲亲相隐制度得到了进一步发展和更加的完善。将容隐的范围扩大。《唐律疏义》对容隐制的规定不论在相隐的范围方面，还是在相隐的内容方面，乃至在相隐的立法技术方面，都远较汉代以来的各代都更为系统和完备。唐以后的法律，容隐制度的内容大致如此，只是容隐的范围更加扩大。并一直贯穿于这以后漫长的封建专制主义的法制建设之中。
从清末变法至民国末期, 不足半个世纪。这一时期大规模的法制改革使长期形成的中华法系诸特征大多消失, 唯亲属容隐制度经改造后被保留下来。《大清新刑律》、1935年《中华民国刑法》以及1935年《中华民国刑事诉讼法》都有类似规定。
纵观历史，不难发现历朝历代对亲亲相隐都是持肯定态度的，亲亲的范围也是由窄变宽，由单向相隐变为双向相隐，从实体法单方面的相隐发展到兼顾实体法和程序法两个方面的相隐，亲亲相隐也由一种法律义务逐渐转变我一种法定的权利。在社会主义社会建立后，这一原则被作为封建糟粕而遭全盘否定。
2、亲亲相隐的传统思想底蕴
亲亲相隐制度是古代立法者对“情与法”在社会政治生活中的地位进行调和的产物，显示了一定的立法智慧和技术，有利于缓和亲情义务与法律义务的冲突。儒家追求的目的是“以礼治国”和“以德去刑”。其中有两个显著的标志：一是消除暴力的统治方式——法律；二是追求社会的和谐。亲亲相隐在中国法律史上是立法思想的主流，但其弊病也为后人所批评。所以亲亲相隐不惜徇情枉法，有时竟至荒谬绝伦的地步，严重危害了社会的秩序与稳定。为一己之私，不顾整个社会的福利，确是一大缺憾！

（二）、海外有关“亲亲相隐”制度的理论与立法
范忠信在《中西法传统的暗合》中指出：“在通常被人们认为最代表中国封建法制的宗法主义特色的重大问题上，西方法律传统也存在着相同或类似的规定。也就是说，在依据‘亲亲尊尊’原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任‘亲疏有别’、‘尊卑有别’方面，西方法律传统特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。”本文所谓的西方“亲亲相隐”制度其实是西方法律规定的实体上亲属拒证不为罪和程序上亲属享有拒证的权利，二者之“暗合”是惊人的。
1、国外的立法状况
在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，《法国刑法典》第434-6条规定，罪犯的配偶、直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶等，向罪犯向提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕的不予处罚。现行《法国刑事诉讼法》还规定:被审问人的近亲属自愿出庭作证时可以不宣誓(意即不保证证词无伪,不负伪证责任)。这明显含有亲属相隐之意。

德国1994年修订颁布的《刑事诉讼法典》第52条规定，被指控人的订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲有权拒绝作证。1998年《德国刑法典》分则第21章规定的是“包庇与窝藏罪”，其中第257条规定了“包庇罪”，第258条“使刑罚无效”第6项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。”其刑诉法关于亲属相隐规定为欧陆刑诉法最详者。

再看看一衣带水的日韩。日本是历史受中国儒家伦理法影响最大的国家之一。《日本刑法典》都有“容隐”的规定。对于“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”亲属可以免除刑罚。日本的刑法基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都作了不予处罚或者免除处罚的规定。
韩国，如同日本一样，韩国历史上的法律制度深受中国儒家伦理法的影响。《韩国刑法典》（1953年9月18日公布实施）第151条规定了“藏匿人犯罪与亲属间之特例”，其中第1款规定了“藏匿人犯罪”，第2款规定：“亲族、家长或同居之家族为犯人而犯前项之罪者，免除刑罚。”

2、港澳台的立法状况

香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的窠臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。

台湾《刑法典》第162条规定间接便利亲属逃脱者得减其刑;第164、167 条均规定为保护亲属而顶替或顶替受刑的免其责任。台湾《刑事诉讼法》第180、186、191条规定:近亲属得拒绝证言,其自愿作证者不得令具结(宣誓),司法官不得询问恐证言有害亲属而不愿作证之人。

香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。

根据澳门《刑事诉讼法典》的规定，证人享有免证权的规定明确：“下列之人有权拒绝以证人身份作证言：1)嫌犯之直系血亲卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人；2)曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活之人，就婚姻或同居存续期间发生之事实。”

从以上古今中外立法状况的比较，中西法律关于“亲亲相隐”的规定在实质有不同：中国的“亲亲相隐”制度强调尊卑，注重伦常关系，其性质乃是国家本位；而西方则不着重伦常名分，注重保障个人的基本权利。但二者的出发点都是对人类最基本的爱护亲情的本能的尊重和维护，且二者都对一些重罪都规定了不能隐匿。但是在当代中国，完全将“亲亲相隐”排除在外。这是对中国固有传统文化的抛弃，也是对世界通行立法例的无睹。

三、“亲亲相隐”的法理学分析
（一）、“亲亲相隐”的法价值分析
1、“亲亲相隐”制度与良法的标准
一部良法应是具有人性关怀的法。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”法是以规制人的行为为内容的，任何一种法律规范，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。法律所要制裁的行为本身是非正义非人性的，所以在这一层面上说，法律维护的就是正义，维护的就是人性。但并非制定出来的法律就一定是符合正义、符合人性的，有的法律甚至可能是有害的，甚至是非人性的，孟德斯鸠说：“为了保存法纪，反而破坏人性，是为恶法。”陈兴良教授也曾指出：“法治的最大特征应当是使人成其为人”，“法治应当有人性的基础”。
现代法治应建立在公共伦理的基础上，“依法治国”不是“以法治国”，必须避免将法律简单的看成治国的工具，法律应该体现对人性的关怀。
2.“亲亲相隐”制度符合期待可能性理论
所谓期待可能性是指，当一个人的行为在客观上违反了法律规定，甚至危害了社会秩序，要不要进行惩罚，还要考虑在当时的情况下，法律能不能期待他实施合法行为。如果法律不能期待他实施合法行为，也就是说违法是当时的唯一选择，在这种情况下，就不应该认为他的行为构成犯罪。
“亲亲相隐”是符合期待可能性思想的，它不仅仅包括对基于血缘亲情而为之行为的认可，还包括基于对人趋利避害的本性的尊重。“在情感的面前，理性是脆弱的”，多数人是做不到为国家利益，而牺牲亲人利益的。一般人不会忍心举报亲属的罪行，不会忍心亲属在面临自由甚是生命的刑罚危险时，而拒绝为其提供隐匿、逃跑的条件。护亲是人的本性，浓厚的亲情无疑会战胜理性的思考。反之，“如果完全排斥亲亲观念在法律上的体现,那么,我们预期会有多少人‘大义灭亲’、告发至亲? 从司法实践来看,因‘亲亲’观念而触犯刑网所在多有。如果大多数人都难以做到,立法责众的实际效用该是怎样的呢? 如果在法律上断然否定亲属相隐,那么我们预期会有多少人出庭指证亲属有罪呢? 会有多少人不作伪证呢? 会有多少人亲属的证人资格和所作证言不被怀疑呢? 相反,如果在一定范围内,允许亲属相隐的存在,以上麻烦便不复存在。”
3、“亲亲相隐”不具刑罚可罚性
对犯罪人的刑罚应从他的人身危险性出发，否则就有客观归罪之嫌疑。为隐匿犯罪的亲属的人不具有较大的人身危险性。首先，因为行为人一般不具备主观恶性。他的隐匿行为是出于护亲的常情，并没有直接的要伤害他人，破坏社会秩序的意图。其次，行为人这种行为不具有再犯的可能性。因为行为人的行为是由于他的亲属犯罪而引起的，具有被动性。
此外，隐匿行为的社会危害性不大，它只是妨害了诉讼进程，显然不能与直接危害社会的行为相提并论，而且它是基于人的自然亲情。所以对于行为人的相隐行为能够得到社会和广大民众包括被害人的理解。而且刑罚预防犯罪的目的功能也不能达到。从社会法学派的观点来看，社会不予谴责的违法行为，不具有可罚性。对于一个能为广大人民接受的行为，我们没有必要运用刑罚这一最严厉的方式进行惩罚，这不符合刑法谦抑性原则。
刑法只是维护法律秩序的最后的手段，其对社会生活的介入，必须维持在保护社会生存、发展所必须的最低限度之内，而对亲属之间的隐匿、包庇等行为的追诉显然不是国家的最后手段和最低限度（国家所应做的是充分利用其它方式进行侦查），对亲属之间的隐匿、包庇等行为应当“非犯罪化”。将其从法律中予以撤销，使其合法化。也体现了刑法对人权的保障。

（二）“亲亲相隐”制度的社会基础
1、“亲亲相隐”与“熟人社会”
我国自封建社会开始以来，一直都是以小农经济为基础的，一户作为一个生产单元，自给自足。但是自进入工业社会，产生力飞速发展，我国也顺应历史潮流逐步进入“陌生人”社会。但是当代中国，特别是占人口四分之三的农村仍然是主流，强调血缘关系，家族同性的传统文化的惯性依旧深深地影响着当代中国社会。如今，我国正处在一个从“熟人社会”向“陌生人”社会过渡的阶段。而“熟人社会”的理论表明，因为熟人之中更容易产生责任与制约。在一个特定的环境下，如果强迫亲属相证，则指证之人就无法在熟人之中生存。不得相隐对“熟人社会”那种互信互助关系破坏之弊远远大于获得案件真相之利。
2、“亲亲相隐”与传统惯性
“亲亲相隐”制度经过中华民族几千年的传承，已成为中华民族文明进步的历史过程中所创造的法律思想价值，深刻体现了我们民族对家庭人伦、社会和谐的高度重视，而且这种法律思想价值已经沉淀为一种作为民族法律文化的心理，在人们的心里形成了一种信念。虽然，新中国成立我国建立了社会主义制度，进入了一个崭新的社会形态。但是，在传统惯性的深刻影响下，我国民众对传统的亲亲相隐仍然持认同的态度，法律当以社会为基础，立法者对此不可不察。
3、“亲亲相隐”有利于犯人回归社会
一个家庭，检举揭发伤害了亲属之间的感情，家庭就有可能破裂，而从犯罪学的角度来说，家庭的维护有利于犯罪分子的改造。犯罪人在服刑期间，由于亲人的指证，而有一种“被出卖”的感觉，产生了比受刑罚更加沮丧厌世的心理。法律的惩治不但没有使其认识到自己犯罪对社会的危害，反而使他萌发了报复社会，报复亲人的反社会意识。这更增加了家庭的不稳定因素，从而导致了社会的不稳定。“亲亲不得相隐”，应计入社会和谐发展的成本中去。

（三）“亲亲相隐”制度所体现的人伦与人本精神，符合我国构建社会主义和谐社会的要求
家庭是社会的细胞，家庭的稳定有利于社会的稳定，这是我国构建和谐社会的前提。在现代社会，人们对家庭的依赖和归属感仍然很强。对家庭成员的忠实、信任、关爱仍是家庭伦理的主要内容。古代统治者尚能遵从基本的人伦制定“亲亲相隐”的立法，我们在建设法治社会的过程中又怎能忽视人性的需求呢？试图“屈礼以伸法”是不可能的，是违背人性的要求的。在刑事诉讼中设立亲属拒证规则，在刑事实体法中规定亲属拒证不为罪，是法律对伦理的让步，这种有限的妥协并不违背现代的法治观念，而恰恰是体现“以人为本”精神和构建和谐社会的明智选择。对任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧为代价，这是对社会更深刻、更长久的损害。允许亲属之间“隐匿”有利于社会的和谐与稳定。
我国立法偏重于社会安全、国家利益，而在一定程度上忽视了公民的个人权利，但是这种忽视却又恰恰增加了社会的不稳定因素。这种由于法律自身的原因而给带来了不稳定，使得法律处于一种“不和谐”的尴尬境地。这是因为法律缺少最基本的“人情味”。而“亲亲相隐”制度所包含的刑法宽和，人情融洽，有利于培养、增进家庭的和睦，人际关系的洽达，从而促进国家利益与个人利益的协调统一，社会秩序的稳定与安全。这些都是我国建设社会主义和谐社会所追求的目标。

四、“亲亲相隐”制度的现代建构
（一）对我国现行立法规定的反思
《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

这以上的规定中，包括亲属在内的任何意志健全的人都有检举犯罪的义务，否则就是犯了刑法的包庇、窝藏罪。从中我们难觅刑事法律应有的人道主义精神，但这是有原因的。
（1）过分强调阶级色彩，对传统文化一概否定。
（2）过分强调国家本位观，着重刑事法律的惩罚犯罪、阶级专政工具的功能，而忽视了刑事法律保障人权的功能。

诚然，以上二法条的规定从打击犯罪，维护社会秩序的角度而言，无疑是必要的。任何人实施了破坏社会秩序的违法犯罪行为，其他公民都有检举揭发的义务。但是，从伦理人性的角度来看，若依我国现行法律的规定，则是父子互告，夫妻相证，手足对质。结果可想而知，人伦亲情受到了法律的无情打击。陈兴良教授曾指出：“我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕不符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑罚合适用中的伦理因素不能不加以考虑。”我国刑事立法对于这一中肯建议，应当予以考虑。

（二）现代意义下的“亲亲相隐”制度设想
重构当代意义下的“亲亲相隐”制度，既符合现代法治的精神，又有效地保护了基于亲情基础的家庭关系的稳定，也有利于促进我国和谐社会的构建。所以，对我国“亲亲相隐”的重构应以古今中西的有关制度为蓝本，归纳起来有以下内容：

（1）、“亲亲相隐”是一项权利，而不是义务。此外，这项权利的行使应该是相互的，不能象古代社会那样，基于不同的身份作出不同的法律规定，体现了身份的等级差别。
（2）、限定相隐的亲属范围。如果再按古代的亲等来计算亲属的亲疏远近，实在有些不合时宜，我国现行刑法、刑事诉讼法已有有关“近亲属”的规定，符合现今的家庭亲疏关系，可以此来定亲属范围。
（3）、限定对相隐行为的范围
a、对社会危害特别严重的行为不能隐匿。“亲亲相隐”制度设立的初衷是为了保护亲情，从而实现维护社会稳定的目的，但是如果某一行为超过了一定的界限而仍然允许相隐的话，对社会秩序的破坏也是显而易见的。所以，对于恶性的暴力犯罪行为如杀人、抢劫、强奸、爆炸等以及危害国家安全的犯罪，不得相隐。这也是古代和西方法律的具有普遍性的规定。
b、相隐行为只能限于消极的不作为，积极的作为行为仍然要承担一定的法律责任。为犯罪亲属提供隐匿的场所、食物等的应该是不受惩罚的相隐行为，在面对司法人员的讯问享有拒绝的权利。但是，提供假证，隐匿重罪的，应该承担法律责任，但可以从轻、减轻或免除处罚。
c、亲属之间的犯罪不能适用相隐。因为设置该制度的目的是为了维护亲情关系的正常存续和发展而不是相反的情况。如一方对他方的虐待、遗弃和伤害以及对子女、养子女的性犯罪等,其犯罪行为已从根本上违反了亲情伦常,则不应允许亲属间知情者享有相隐的权利。
d、相隐不适用于职务行为。亲亲相隐原则的立法本义是为了照顾脆弱的人类情感,如果使之延伸到国家公务活动领域,难免会造成政治黑暗、官场腐败,弊大于利,故不足取。

结语

当代意义下的“亲亲相隐”制度不同于汉唐时期，它不是对传统儒家命题的简单承袭，它已经脱离了儒家的核心价值观念而附于现代法治的母体之上，已非昔日维护“亲亲尊尊”的制度。也就是说，在形式上有所继承，而在内容上早以发生质的变化，其核心乃是正义和人性的当代法治之下的亲属享有拒绝作证的权利。它所体现的乃是法律的人伦精神，体现了法律对公民人权的保障与尊重。

Ⅱ 我国性贿赂犯罪立法的历史

无现行立法
摘 要：性贿赂因其独有特征,成为贿赂犯罪中一种新犯罪方式,借鉴国外的立法经验,将性贿赂犯罪纳入刑法调整范围十分必要。

关键词：性贿赂犯罪 立法争论 立法构想
贿赂犯罪是世界各国所共同面临的、急需有效治理的问题[1]，几乎所有的国家都把贿赂罪作为职务犯罪重点予以打击。但是贿赂的范围问题在各国的刑法理论中及立法体制上有很大差别。在刑法学界，有三种主要观点：1．财物说，认为贿赂仅指金钱和财物。2．物质利益说，认为贿赂通常指金钱和物品，但在特定场合，贿赂可指财产性利益。3．需要说，认为“贿赂应包括一切能满足人们需要或欲望的有形无形利益在内”[2]。我国刑法规定行贿罪受贿罪目的物限定为财物。然而，随着市场经济发展，贿赂犯罪出现新形式:权色交易。有学者统计，发生在上世纪末十年上千例腐败犯罪案件中竟有九成以上夹杂各种形式权色交易。权色交易正成为和权钱交易不分伯仲的腐败交易方式。[2]性贿赂危害性不亚于财物贿赂，但因法无明文，使此种贿赂犯罪成法律死角 ,此立法形势不利于反腐倡廉和对贿赂犯罪的打击预防。

一、关于性贿赂罪的立法争论

在我国，对“性贿赂罪“立法，有两种截然不同的观点。一部分学者和公民对“性贿赂罪”立法持反对态度，也有一部分学者和大部分公民持支持态度。持反对态度的人至少有四种理由：其一，“性贿赂”与“有感情”难界定。其二，“性贿赂”定性取证难。性行为具有隐蔽性强的特点,故所收集的证据形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很难取得其他形式证据,即形成“孤证”。因此, 对“性贿赂”定罪的证据采集,法律上就形成瓶颈。[3]其三，“性贿赂”定罪量刑难。此观点认为，从现行刑法来看，贿赂行为罪与非罪，贿赂的量刑轻重都视贿赂财产数额多少而定，而“性”无法量化，所以“性贿赂”定罪量刑依据就成问题。其四，“性贿赂”立法有违刑法谦抑性。“刑罚与其严厉不如缓和”[4]若将“性贿赂”纳入犯罪体系,会扩大刑法“杀伤面”,破坏刑罚均衡性。持支持态度的学者认为：其一，性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会特征。性贿赂成为法律空白与死角，不利于反腐倡廉。其二，“性贿赂”犯罪有极其严重的社会危害性,其它调整己不足以抑制其危害的发展,必须用刑法加以约束。这也完全符合刑法谦抑性要求的条件,即其一,危害行为必须具有严重社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。[5]其三，从功利角度而言，性贿赂实不能量化，但不能为追求量刑便利而排除贿赂犯罪的现实性、危险性，忽略其对社会造成的危害性。其四，从犯罪构成上说，在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪形式，都反映了贿赂犯罪实质—侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。笔者赞同此观点，利用性为贿赂标的物，具有诱使受贿者滥用权力为己谋利的社会危害性。从立法角度看，对此行为进行规制非常必要。

二、性贿赂的刑法学理基础

法学研究的目的是为立法、执法及司法实践提供理论支撑。笔者通过对中国传统法律及国外有关法律规定进行分析，以期为我国性贿赂立法提供刑法学理解释。

1.我国古代已将性贿赂纳入律法调整范围

女色贿赂的相关律文最早似可溯至舜时。以后各代直到春秋时一直沿用此罪。行贿者犯法为“昏”,即有事者用女色行贿主司之官以求胜诉;受贿者违法称“墨”,即主管官吏贪图美色渎职卖法。后来的律法将财物贿赂和女色贿赂同等看待,是有其渊源的。唐以前的相关律文多亡佚,故不得其详。就完整保存下来的唐、明、清律法来看,当时统治者对女色贿赂的危害深有警戒。《唐律疏议》曰：“有事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等……亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”[6]此后的元律和大清律也有类似规定。国民党时期对官吏性犯罪也制定相当严密的防范措施，对防止官吏腐败作用非常明显。

2.国外和港台地区的立法经验足可借鉴

世界上大多数国家将“非财产性”利益作为贿赂犯罪内容，且在各国刑法典中予以明确规定。如意大利刑法典第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”,可构成违背职务之受贿罪。[7]1971年修订的瑞士刑法第315条规定“当局成员、官员、法官……为将来的违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺不属于他们的利益的，处3年以下重惩役或监禁刑。”[8]1976年联邦德国刑法典第331条规定“公务员或从事特别公务的人员，对于现在和将来的职务上的行为要求期约和收受利益者，均为受贿罪”。[9]法国刑法典第433—1条、第433—2条、第434­—9条均规定禁止“直接或间接索要或者奉送许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处”。

我国香港地区《防止贿赂条例》第2条规定,公务员索取和接受任何其他服务等利益的构成受贿罪;其第5条规定,任何人士无合法权力或适当理由,向公共机构雇员提供利益,诱使其以任何方法滥用其职权的行为,构成行贿罪。而台湾地区刑法典第121条规定:“公务员或者仲裁人对于职务上的行为,要求期约或者收受贿赂或其他不正当利益者处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”

通过对国外和我国港台地区立法研究，不难发现我国刑法典中关于规制贿赂行为的条款有所疏漏。

三、惩治性贿赂的立法构想

1.性贿赂犯罪的认定

性贿赂受贿主体无性别限制。实施这种行为的对象必须是特殊主体,即刑法意义上的国家机关工作人员。行贿主体为一般主体.其主观方面只能是故意,客观方面表现为受贿者利用职务便利接受性服务.性贿赂犯罪既遂应以发生性关系为主要标准, 同时兼顾不正当利益实现的次要标准。因通常情况下以性关系的发生为既遂标准,但特殊情况下当事人约定事后性贿赂,应以不正当利益实现为标准。立法上，应采取增设条款方式，在第385条下增设一款，作为第二款：国家工作人员利用职务上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服务，为他人谋取不正当利益的，按第一款规定论处。在第389条下增设一款，作为第二款：为谋取不正当利益，为国家工作人员提供性服务，情节严重的，按第一款规定论处。

2.性贿赂罪的量刑

与财务贿赂犯罪相比,对“性贿赂”犯罪主体的定罪量刑不仅要看到受贿人获得了什么物质利益,更要看受贿人利用职务给国家集体造成怎样的损失。在司法实践中,经常存在行贿、受贿数额较小但社会危害性较大的现象。因此,以贿赂数额来确定构成犯罪与否及作为量刑依据不可取,对“性贿赂”犯罪更不能单纯用贿赂数额衡量。因而，在异性行贿人直接以色相贿赂,或受贿人主动索取权色交易情况下,要把性贿赂行为所致的社会危害程度作为量刑主要标准,把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家财产造成损失的大小及对国家机关正常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑确定刑事处罚。

将“性贿赂”犯罪真正纳入法律范畴,还需最高人民法院作出相应司法解释以规制现存权色交易,以待时机成熟之时由立法机关修改现行刑法，将其真正纳入刑法典。

参考文献

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