刑法类推解释
① 刑法扩大解释和类推解释有什么区别看了很久都很难理解,谁能举例为我解释一下。
1、两者定义:
类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。我国刑法禁止不利于行为人的类推解释。
扩大解释是指,刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄的时候,将其字面意思扩张,使其符合刑法的真实含义。我国刑法并不禁止扩大解释。
2、二者常常容易混淆,其区别有如下几个方面:
类推解释超出了用语可能具有的含义,即在文义范围之外进行了解释。而扩大解释没有超出刑法字面含义,即在文义范围之内。
类推解释着眼于刑法规范之外的事实,是对相似事实的比较。而扩大解释仍然着眼于刑法本身,是对刑法规范的逻辑解释。
类推解释是认识到某行为不是刑法处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由,将其作为处罚对象的。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念,使应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释在公民预测可能性范围之外,即不是可以预测的。扩大解释则是在公民预测可能性之内。
3、举例:
2000年的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定:行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法暂由公共财物的,以贪污罪公法论处。刑法中明文规定贪污罪的发最主体限于“国家工作人员”,而上法条则认为国家工作人员以外的行为人满足一定条件时,仍可以构成贪污罪,这里存在一个类推解释,解释主体将“利用国家工作人员的身份”作为类推的连接点,认为非国家工作人员与国家工作人员勾结是,同样利用了国家工作人员的身份,与国家工作人员利用自己的身份并无实质区别,应当得到相似的处理。
扩大解释在司法实践中较为常见。比如刑法第341条“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”。
需要提醒的是,罪刑法定原则,新刑法已禁止类推解释。
② 刑法中的类推解释和扩大解释最大的区别是什么
罪刑法定原则要求禁止类推解释,而类推解释与扩大解释的界限并不仅仅是用语界限问题.
罪刑法定原则是刑法的生命,其理想基础是民主主义与尊重人权主义.罪刑法定原则禁止类推解释,但不禁止扩大解释(当然,这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则),因此,如何区分类推解释与扩大解释就成为重要问题.
关于扩大解释与类推解释的界限,从理论上可以列举许多:其一,从形式上说,扩大解释所得出的结论,并未超出刑法用语可能具有的含义,而是在刑法文义的“射程”之内进行解释;类推解释所得出的结论,超出了用语可能具有的含义,是在刑法文义的“射程”之外进行解释.其二,从着重点上说,扩大解释着眼于刑法规范本身,仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实,是对事实的比较.其三,从与立法者的意思的关系上说,扩大解释,是为了使立法者的意思明确化;类推解释,是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理.其四,从论理方法上说,扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念,使应受处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由,将其作为处罚对象.其五,从实质上而言,扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;类推解释则超出了公民预测可能性的范围.尽管如此,类推解释与扩大解释的界限仍然难以区分.例如,“卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括通奸行为、“财物”是否包括财产性利益,就存在疑问.笔者认为,区分扩大解释与类推解释的界限,必须注意以下几点:
第一,某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则,在考虑用语可能具有的含义的同时,还必须考虑处罚的必要性.一个行为的处罚的必要性越高,将其解释为犯罪的可能性越大,但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性越小.因此,处罚的必要性越高,做出扩大解释的可能性就越大.但是,如果行为超出了刑法用语可能具有的含义,则不管处罚的必要性有多高,也不得解释为犯罪.因为即使危害再严重的行为,如果事先没有将其可罚性告知国民,就不得对该行为定罪科刑.“用语可能具有的含义”大体分为三种情况:第一种情况是一般人都能预想到的含义(核心部分);第二种情况是一般人都难以想到的边缘部分;第三种情况是上述二者的中间部分.在第一种情况下应当肯定构成要件符合性;在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性;对于第三种情况,则应通过考虑处罚的必要性来决定.例如,盗窃、诈骗数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性,所以,对“财物”有作广义或扩大解释的必要性.
第二,要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性,进而判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则.一种解释结论能否被一般人接受,常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索.因为当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围.例如,旧中国与国外刑法都将非法侵入住宅罪的构成要件规定为:“无故侵入他人住宅或者经要求退出但仍不退出.”我国的新旧刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述,但刑法理论千篇一律地将本罪定义为“未经允许非法进入他人住宅或者经要求退出无故拒不退出的行为”.然而,将不退出解释为“侵入”是存在疑问的,可是人们却习以为常而没有异议.由此看来,一种解释结论被人们接受的程度是一个重要问题.但要强调的是,就某种解释结论而言,不仅要考虑刑法学家、司法人员的接受程度,更要考虑一般人的接受程度.因为一种解释结论能够被一般人接受,就意味着这种解释结论没有超出其预测可能性.犯罪可以大体上分为自然犯与法定犯.一般人容易认识自然犯的可罚性,故对有关自然犯的法条作扩大解释,不致侵害国民的预测可能性;一般人难以认识法定犯的可罚性,故对有关法定犯的法条作扩大解释,容易侵害国民的预测可能性.所以,相对于对有关法定犯的法条的扩大解释的允许程度与范围而言,对有关自然犯的法条的扩大解释的允许程度与范围,可以略为缓和、宽泛.
第三,解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时,不宜认定为类推解释.当扩大解释与相关条文产生冲突,与刑法的整体精神相矛盾时,很容易形成类推解释.例如,当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时,如果某个分则条文只是规定了一种现象,那么,原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象,或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为其没有规定的现象,否则,会被人们视为类推解释.例如,刑法第六十七条所规定的准自首的主体为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”,第三百一十六条第一款规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”,第二款规定的对象为“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”,第四百条规定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”.这说明,刑法严格将罪犯与被告人、犯罪嫌疑人相区别.因此,当刑法明文将犯罪主体限于“依法被关押的罪犯”时(刑法第三百一十五条),不能将“罪犯”解释为罪犯、被告人与犯罪嫌疑人,否则便有类推解释之嫌.不过,刑法对“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有罪的人”的规定,则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯,因而可能包括被告人与犯罪嫌疑人.这种解释不是类推解释,甚至不是扩大解释.再如,将盗窃罪、诈骗罪对象的“财物”解释为包含财产性利益,与刑法的相关规定(刑法第二条、第十三条、第六十四条、第九十二条、第二百二十四条等)是协调的,不会产生任何矛盾.又如,刑法第二百五十九条是将“同居”与“结婚”并列规定的,而且法定刑相同,这表明“同居”与“结婚”的危害相当.如果将通奸行为解释为“同居”,则意味着通奸与结婚行为相当,这显然是不协调的.
第四,某种解释结论符合发展变化的社会生活事实,因而符合刑法用语含义的发展趋势时,不应认为是类推解释.任何用语的含义都不是固定不变的,而是随着社会生活事实的变化而变化的.当社会生活中仅有女性向男性卖淫时,将“卖淫”解释为“女性以营利为目的,与不特定男性发生性交或实施猥亵行为”即可.当社会生活中出现了男性向女性提供性服务的事实时,解释者就不能固守先前的解释结论,而应将“卖淫”解释为:“以营利为目的,与不特定异性发生性交或实施猥亵行为.”但是,当社会生活中出现了同性恋现象时,法官必须重新将“卖淫”定义为:“以营利为目的,与不特定他人发生性交或实施猥亵行为.”概言之,社会生活事实发生了变化,相关的用语含义也随之发生变化.这种随着社会生活事实的变化与用语含义的发展趋势所作的解释,不能称为类推解释.因此,组织男性为男性提供性服务的,当然成立组织卖淫罪.
第五,某种解释是扩大解释还是类推解释,应当根据本国的刑法及其用语进行判断,而不能根据外国刑法用语得出结论.例如,日本学者牧野英一认为,具有事务管理可能性的利益或价值也是财物,根据这一学说(事务管理可能性说),像债权这样的权利也是财物.这种观点之所以没有得到日本刑法理论与审判实践的普遍认可,是因为日本刑法明文将财产罪的对象区别规定为财物与财产性利益.既然如此,当然不能认为财产性利益属于财物.不难看出,日本等国刑法理论与审判实践之所以认为“财产性利益”不包含在“财物”的概念中,是因为其刑法明文将“财物”与“财产性利益”并列规定.在我国刑法没有将财物与财产性利益并列规定的情况下,就不可能照搬日本的解释.直截了当地说,在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下,不可能将财产性利益解释为财物;但在刑法没有明文区分财物与财产性利益的情况下,反而可以将财产性利益解释为财物.反过来也能说明这一点.例如,德国、日本刑法没有规定抢夺罪,而是将通常的抢夺行为解释为盗窃,将利用机动车抢夺的解释为抢劫.用我们的眼光来看,德国、日本的刑法理论与审判实践似乎在进行类推解释,但事实上并非如此.因为在刑法没有规定抢夺罪的情况下,完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫.再如,我国刑法常常将伪造与变造并列规定,因此,在通常情况下,伪造并不包含变造(但也有例外).但俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念而未使用变造概念,但刑法理论仍然认为伪造包含变造,而这种解释并不被认为是类推解释.所以,在国外属于类推解释的,在中国不一定属于类推解释;反之亦然.
从以上论述可以看出,某种解释是类推解释还是扩大解释,并不是一个单纯的用语含义问题.换言之,某种解释是否被罪刑法定原则所禁止,要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论.在许多情况下,甚至不是用语的问题,而是如何考量法条目的与行为性质,如何平衡保护机能与保障机能的问题.相同类型的行为,既可能因为其处罚的必要性小,而不被解释为犯罪,也可能因为其处罚的必要性大,而被解释为犯罪.所以,类推解释与扩大解释并无绝对的固定界限,只有相对的区分标准.
望采纳
③ 在什么情况下刑法允许类推解释
我国刑法暂不适用类推解释,刑法中有文理(义)解释、扩充解释、限制解释、当然解释、体系解释、法意解释、目的解释以及补正解释,但是根据刑法中“罪刑法定原则”,刑法不适用类推解释,但类推解释有利于被告人的除外。
形式侧面禁止类推解释,是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况,然而,只要两种现象之间存在相同之处,人们就可以说它们具有相似性。于是,任何行为都可能与刑法规定的行为相似,都有被定罪量刑的危险。
(3)刑法类推解释扩展阅读:
刑法禁止类推解释的意义:
在解释刑法,只能在法条文字可能具有的含义内进行解释;同时,由于刑法本身有自己的体系,故在确定文字含义时,应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释,则意味着成文刑法丧失了意义。
禁止类推解释原本只是从形式层面提出的要求,意在禁止对刑法做出任何类推解释。但是,如果同时从形式法治与实质法治出发,对类推解释应当作两个方面的补充和发展。
其一,不仅应禁止类推解释,而且应禁止一切违反民主主义,违反预测可能性的不合理解释 。
其二,类推解释的要求经历了禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推,是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定;而这些规定因为文字表述及立法疏漏的缘故,按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以,允许有利于被告人的类推解释,正是为了克服形式层面的缺陷,实现刑法的正义。
④ 刑法中的类推解释是什么可以举例子吗
你好!
将强制猥亵妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人,就属于类推解释
如果对你有帮助,望采纳。
⑤ 刑法中的“禁止类推” 和刑法解释的问题
类推就是根据实际情况想象,解释一般是由全国最高人民法院给出的。
⑥ 在什么情况下刑法允许类推解释
只有在有利于被告人的情形时,才可以适用类推解释。
形式层面的类推解释禁止一切类推
多数学者认为,禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。
形式层面的禁止类推解释,是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况,然而,只要两种现象存在相同之处,人们就可以说它们具有相似性。于是,任何行为都可能与刑法规定的行为相似,都有被定罪量刑的危险。
在解释刑法,只能在法条文字可能具有的含义内进行解释;同时,由于刑法本身有自己的体系,故在确定文字含义时,应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释,则意味着成文刑法丧失了意义。
现在发展为只是禁止不利于被告人的类推
禁止类推解释原本只是从形式层面提出的要求,意在禁止对刑法做出任何类推解释。但是,如果同时从形式法治与实质法治出发,对类推解释应当作两个方面的补充和发展。其一,不仅应禁止类推解释,而且应禁止一切违反民主主义,违反预测可能性的不合理解释 。其二,类推解释的要求经历了禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推,是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定;而这些规定因为文字表述及立法疏漏的缘故,按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以,允许有利于被告人的类推解释,正是为了克服形式层面的缺陷,实现刑法的正义。
所以,只有在有利于被告人的情形时,才允许适用类推解释。(以上部分观点,摘自张明楷著:《刑法学》)
⑦ 关于刑法中类推解释和当然解释的区别问题
刑法中类推解释和当然解释的区别如下:
1、概念不同
类推解释是指对于相类似的案件应作相同处理,其法理基础在于平等原则,也是正义的要求。而当然解释是论理解释的一种。属“不言自明、理所当然”,是指刑法规范虽然没有明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。
2、结论不同
类推解释得出的结论,明显超出了普通人的预测可能性,在用语可能包括的含义范围之外;而当然解释得出的结论没有超出普通大众的预测可能性,用语可能包括的含义范围之内。
3、论理不同
类推解释是对类似事实的类比,为刑法所禁止,是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如,将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子,就属于类推解释,需要注意的是,类推解释在刑法中被禁止;
而当然解释是对规范的逻辑解释,为刑法所允许,是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理,例如,2年内3次盗窃,属于多次盗窃,构成盗窃罪。那么2年内4次盗窃的,当然构成盗窃罪。
(7)刑法类推解释扩展阅读:
类推解释产生原因为基于立法者的预见能力所限和社会的发展变化,法律必有漏洞。现代的法治发展表明,在民事案件中,法官不得因为法律没有规定而拒绝裁判;
允许法官根据法律原则作相应的解释以填补法律漏洞,类推解释便是填补法律漏洞的一种解释方法。根据刑法中“罪刑法定原则”,刑法不适用类推解释,但类推解释有利于被告人的除外。
当然解释是刑法规范虽然没有明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内。
如《刑法》第50条对死缓两年的理解:死缓期间如果故意犯罪,查证属实之后,适用死刑程序无需等到两年期满;而对于死缓中的重大立功或无故意犯罪需减少为有期徒刑或无期徒刑的,必须在两年期满后才可适用。
当然解释比较常用的是入罪解释,即法律虽无明文规定,但依规范目的衡量,该行为比法律规定者更有适用的理由。
参考资料来源:网络-类推解释
参考资料来源:网络-当然解释
⑧ 刑法中的禁止类推解释中不禁止对有利于告人的类推解释是什么意思,能举个例子吗
1、意思:我国刑法暂不适用类推解释,刑法中有文理(义)解释、扩充解释、限制解释、当然解释、体系解释、法意解释、目的解释以及补正解释,但是根据刑法中“罪刑法定原则”,刑法不适用类推解释,但类推解释有利于被告人的除外。
形式侧面禁止类推解释,是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况,然而,只要两种现象之间存在相同之处,人们就可以说它们具有相似性。于是,任何行为都可能与刑法规定的行为相似,都有被定罪量刑的危险。
2、例子:《刑法修正案九》第34条将刑法第302条修改为:“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
由于“尸体”不包括骨灰,因此将“尸体”解释为包括骨灰属于法律所禁止的类推解释,但立法者认为侮辱骨灰同样侵害了公众对骨灰的虔敬感情,理应得到刑法的保护,那么立法者可以通过立法使其成为刑法所保护的内容。
(8)刑法类推解释扩展阅读:
司法解释禁止类推解释
司法解释是沟通立法与司法的桥梁,对于刑法适用具有重要意义。但在罪刑法定原则的制约下,司法解释是有限度的,超越这种限度的司法解释是越权的,也是违反罪刑法定原则的。
在罪刑法定原则下,司法解释不能采用类推解释的方法。类推解释是指对于法无明文规定的行为,按照刑法中最相类似的条文加以解释。
因此,类推解释是以法无明文规定为前提的,类推解释使刑法适用于法无明文规定的行为,因而有悖于罪刑法定原则,是应予禁止的。同时,不利于被告人的扩张解释,由于解释已经超出刑法条文词义的范围。因而也是违背罪刑法定的,不应允许。
⑨ 刑法解释中常见的类推解释
1、类推解释是指对于相类似的案件应作相同处理,其法理基础在于平等原则,也是正义的要求。
2、目前理论界支持的广义说认为,类推解释是指在一个具体事实与法律规定情况相似,但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下,以其相似性作为援引某一法律规定为依据的解释方法。
⑩ 刑法中的 类推解释和扩大解释 分别是什么意思
罪刑法定原则要求禁止类推解释,而类推解释与扩大解释的界限并不仅仅是用语界限问题。
罪刑法定原则是刑法的生命,其理想基础是民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则禁止类推解释,但不禁止扩大解释(当然,这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则),因此,如何区分类推解释与扩大解释就成为重要问题。
关于扩大解释与类推解释的界限,从理论上可以列举许多:其一,从形式上说,扩大解释所得出的结论,并未超出刑法用语可能具有的含义,而是在刑法文义的“射程”之内进行解释;类推解释所得出的结论,超出了用语可能具有的含义,是在刑法文义的“射程”之外进行解释。其二,从着重点上说,扩大解释着眼于刑法规范本身,仍然是对规范的逻辑解释;类推解释着眼于刑法规范之外的事实,是对事实的比较。其三,从与立法者的意思的关系上说,扩大解释,是为了使立法者的意思明确化;类推解释,是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。其四,从论理方法上说,扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念,使应受处罚的行为包含在该概念中;类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象,而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由,将其作为处罚对象。其五,从实质上而言,扩大解释没有超出公民预测可能性的范围;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。尽管如此,类推解释与扩大解释的界限仍然难以区分。例如,“卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括通奸行为、“财物”是否包括财产性利益,就存在疑问。笔者认为,区分扩大解释与类推解释的界限,必须注意以下几点:
第一,某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则,在考虑用语可能具有的含义的同时,还必须考虑处罚的必要性。一个行为的处罚的必要性越高,将其解释为犯罪的可能性越大,但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性越小。因此,处罚的必要性越高,做出扩大解释的可能性就越大。但是,如果行为超出了刑法用语可能具有的含义,则不管处罚的必要性有多高,也不得解释为犯罪。因为即使危害再严重的行为,如果事先没有将其可罚性告知国民,就不得对该行为定罪科刑。“用语可能具有的含义”大体分为三种情况:第一种情况是一般人都能预想到的含义(核心部分);第二种情况是一般人都难以想到的边缘部分;第三种情况是上述二者的中间部分。在第一种情况下应当肯定构成要件符合性;在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性;对于第三种情况,则应通过考虑处罚的必要性来决定。例如,盗窃、诈骗数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性,所以,对“财物”有作广义或扩大解释的必要性。
第二,要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性,进而判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则。一种解释结论能否被一般人接受,常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时,就说明没有超出一般人预测可能性的范围;当一般人对某种解释结论大吃一惊时,常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。例如,旧中国与国外刑法都将非法侵入住宅罪的构成要件规定为:“无故侵入他人住宅或者经要求退出但仍不退出。”我国的新旧刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述,但刑法理论千篇一律地将本罪定义为“未经允许非法进入他人住宅或者经要求退出无故拒不退出的行为”。然而,将不退出解释为“侵入”是存在疑问的,可是人们却习以为常而没有异议。由此看来,一种解释结论被人们接受的程度是一个重要问题。但要强调的是,就某种解释结论而言,不仅要考虑刑法学家、司法人员的接受程度,更要考虑一般人的接受程度。因为一种解释结论能够被一般人接受,就意味着这种解释结论没有超出其预测可能性。犯罪可以大体上分为自然犯与法定犯。一般人容易认识自然犯的可罚性,故对有关自然犯的法条作扩大解释,不致侵害国民的预测可能性;一般人难以认识法定犯的可罚性,故对有关法定犯的法条作扩大解释,容易侵害国民的预测可能性。所以,相对于对有关法定犯的法条的扩大解释的允许程度与范围而言,对有关自然犯的法条的扩大解释的允许程度与范围,可以略为缓和、宽泛。
第三,解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时,不宜认定为类推解释。当扩大解释与相关条文产生冲突,与刑法的整体精神相矛盾时,很容易形成类推解释。例如,当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时,如果某个分则条文只是规定了一种现象,那么,原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象,或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为其没有规定的现象,否则,会被人们视为类推解释。例如,刑法第六十七条所规定的准自首的主体为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”,第三百一十六条第一款规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”,第二款规定的对象为“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”,第四百条规定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。这说明,刑法严格将罪犯与被告人、犯罪嫌疑人相区别。因此,当刑法明文将犯罪主体限于“依法被关押的罪犯”时(刑法第三百一十五条),不能将“罪犯”解释为罪犯、被告人与犯罪嫌疑人,否则便有类推解释之嫌。不过,刑法对“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有罪的人”的规定,则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯,因而可能包括被告人与犯罪嫌疑人。这种解释不是类推解释,甚至不是扩大解释。再如,将盗窃罪、诈骗罪对象的“财物”解释为包含财产性利益,与刑法的相关规定(刑法第二条、第十三条、第六十四条、第九十二条、第二百二十四条等)是协调的,不会产生任何矛盾。又如,刑法第二百五十九条是将“同居”与“结婚”并列规定的,而且法定刑相同,这表明“同居”与“结婚”的危害相当。如果将通奸行为解释为“同居”,则意味着通奸与结婚行为相当,这显然是不协调的。
第四,某种解释结论符合发展变化的社会生活事实,因而符合刑法用语含义的发展趋势时,不应认为是类推解释。任何用语的含义都不是固定不变的,而是随着社会生活事实的变化而变化的。当社会生活中仅有女性向男性卖淫时,将“卖淫”解释为“女性以营利为目的,与不特定男性发生性交或实施猥亵行为”即可。当社会生活中出现了男性向女性提供性服务的事实时,解释者就不能固守先前的解释结论,而应将“卖淫”解释为:“以营利为目的,与不特定异性发生性交或实施猥亵行为。”但是,当社会生活中出现了同性恋现象时,法官必须重新将“卖淫”定义为:“以营利为目的,与不特定他人发生性交或实施猥亵行为。”概言之,社会生活事实发生了变化,相关的用语含义也随之发生变化。这种随着社会生活事实的变化与用语含义的发展趋势所作的解释,不能称为类推解释。因此,组织男性为男性提供性服务的,当然成立组织卖淫罪。
第五,某种解释是扩大解释还是类推解释,应当根据本国的刑法及其用语进行判断,而不能根据外国刑法用语得出结论。例如,日本学者牧野英一认为,具有事务管理可能性的利益或价值也是财物,根据这一学说(事务管理可能性说),像债权这样的权利也是财物。这种观点之所以没有得到日本刑法理论与审判实践的普遍认可,是因为日本刑法明文将财产罪的对象区别规定为财物与财产性利益。既然如此,当然不能认为财产性利益属于财物。不难看出,日本等国刑法理论与审判实践之所以认为“财产性利益”不包含在“财物”的概念中,是因为其刑法明文将“财物”与“财产性利益”并列规定。在我国刑法没有将财物与财产性利益并列规定的情况下,就不可能照搬日本的解释。直截了当地说,在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下,不可能将财产性利益解释为财物;但在刑法没有明文区分财物与财产性利益的情况下,反而可以将财产性利益解释为财物。反过来也能说明这一点。例如,德国、日本刑法没有规定抢夺罪,而是将通常的抢夺行为解释为盗窃,将利用机动车抢夺的解释为抢劫。用我们的眼光来看,德国、日本的刑法理论与审判实践似乎在进行类推解释,但事实上并非如此。因为在刑法没有规定抢夺罪的情况下,完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫。再如,我国刑法常常将伪造与变造并列规定,因此,在通常情况下,伪造并不包含变造(但也有例外)。但俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念而未使用变造概念,但刑法理论仍然认为伪造包含变造,而这种解释并不被认为是类推解释。所以,在国外属于类推解释的,在中国不一定属于类推解释;反之亦然。
从以上论述可以看出,某种解释是类推解释还是扩大解释,并不是一个单纯的用语含义问题。换言之,某种解释是否被罪刑法定原则所禁止,要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。在许多情况下,甚至不是用语的问题,而是如何考量法条目的与行为性质,如何平衡保护机能与保障机能的问题。相同类型的行为,既可能因为其处罚的必要性小,而不被解释为犯罪,也可能因为其处罚的必要性大,而被解释为犯罪。所以,类推解释与扩大解释并无绝对的固定界限,只有相对的区分标准。