实质刑法观

❶ 探讨论刑法是怎样的法律

1 罪刑法定——尊重人的刑法观
刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家；罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。无法，则无刑；“法”乃“书面法”、“严格法”、“事后法”、“确定法”、“适正法”。
刑法比其他法的领域更需要法的安定性，而判决总会有变更的一天，旧有判决判定一个行为违法，而新的判决可以依据新的见解判定这一行为并不违法，因此，法官只能适用“书面法”。类推解释，只是源于具体事实和构成要件具有相似性；然而，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，推而广之，就都有定罪量刑的危险，因此，法官只能适用“严格法”。不能拿今天的命令约束昨天的人；不能让今天的人遵守明天的规范，因此，法官只能适用“事后法”。一个言出有据的批评往往比不实批评更具危害；不明确的刑法为强大的国家机关恣意侵犯国民自由找到了形式上的法律根据，不明确的刑法比没有刑法更容易侵犯国民自由，因此，法官只能适用“确定法”。刑法是其他法律的制裁力量，具有构成要件的刑法谦抑性和刑罚程度的刑法谦抑性，应当铭记最严重的案件并未发生，最严重的案件永远发生在以后。因此，法官只能适用“适正法”，转变重刑观念，做到量刑合理。
2 保护法益——人性恶的刑法观
法学是研究人性恶的科学，如果不深刻地直面邪恶，我们又怎么能彻底地明白正义！人性邪恶，则需保护法益。有利益的地方就有犯人，犯罪行为都侵犯了他人利益。刑法的目的和任务是保护法益，刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪，应主张实质的违法性论。法益侵犯性是犯罪的两大实体之一，是犯罪论体系的两大支柱之一。刑法的保护法益涵涉个人法益（人身、财产）、社会法益（公共安全、经济秩序、管理秩序）和国家法益（贪污贿赂、渎职、国家安全、国防利益、军人

❷ 形式违法性与实质违法性什么意思

在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。小野清一郎说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性和社会的反常规性来说明。”团藤重光则指出，违法性从实质上说，是对整体社会法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。
从法益侵害说与规范违反说的基本观点中大概可以看出两者之间的区别。然而要更加明晰这两者之间的争论，还必须了解关于违法性的另一组对立的概念，即结果无价值论与行为无价值论。结果无价值是指行为在造成法益侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸显被侵害的法益（结果）自身的重要性。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理规范，就必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值他人学习效仿。 当然值得注意的是结果无价值与行为无价值的对立不是刑法中客观主义与主观主义的对立，而是刑法客观主义内部的对立。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益（此即结果）。

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❸ 刘艳红的学历和工作经历

1992年、1997年先后毕业于中南政法学院，分获法学学士和硕士学位；2001年毕业于北京大学法学院，获法学博士学位。2002—2004年，于武汉大学法学院从事博士后研究工作；2002年德国萨尔大学（UdS）法学院做访问学者。自1992年7月，先后任教于中南财经政法大学法学院、武汉大学法学院和东南大学法学院，其间于2003年破格晋升为教授，并遴选为博士生导师。
主持承担国家社科基金项目、教育部霍英东教育基金项目、司法部度国家法治与法学理论研究项目、中国博士后科学基金项目、中国法学会部级科研项目、最高人民检察院课题等各类科研项目、江苏省人民政府“六大人才高峰”资助项目、江苏省第四期“333工程”培养资金资助项目、江苏省法学会研究课题、江苏省教育厅“十二五”高等学校重点教材立项建设项目等各类项目10余项；专著《实质刑法观》获得2013年教育部第六届高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）一等奖，获第十二届“江苏省哲学社会科学优秀成果奖”一等奖、江苏省第二届“法学优秀成果奖”一等奖、第十三届“江苏省哲学社会科学优秀成果奖”二等奖、首届“钱端升法学优秀成果奖”、国家司法部法学教材与科研成果奖、省社会科学优秀成果奖等各类奖励10余项；在国内外法学期刊发表论文100余篇，其中CSSCI来源文献70余篇，被《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《高等学校文科学术文摘》、人大报刊复印资料等转载转载50余篇次；出版专著《实质刑法观》、《走向实质的刑法解释》、《开放的犯罪构成要件理论研究》、《罪名研究》、《行政刑法的一般理论》、《人格刑法导论》等，主编《刑法学总论》和《刑法学各论》（获“2007年江苏省高等学校评优精品教材”），主编《刑法学》（上）、《刑法学》（下）及参编著作10余部。
研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论。长期以来，一直潜心致力于实质刑法学派确立与展开的体系化研究，从微观的个罪解释到中观的犯罪构成理论，及至宏观的实质刑法观，产生了一系列以实质刑法为个人学术特色与学术标签的理论成果，取得了良好的学术声誉与社会效果。围绕实质刑法的核心命题，相继展开了“开放的犯罪构成要件”、“实质刑法观”、“实质的刑法解释”、“实质的犯罪论”等实质刑法立场相关问题的研究，在同领域中居于领先地位。通过致力于对刑法中开放的犯罪构成要件理论研究，认为刑法中存在大量的开放的犯罪构成要件，为此应允许裁判者对之进行实质的解释，因而提倡实质的犯罪论与实质的刑法解释论；此外，在行政刑法、刑法方法论、刑事立法、交通犯罪等领域，也取得了一些令人瞩目的研究成果。
经2014年1月27日第七届“全国十大杰出青年法学家”评选委员会评选，2014年2月21日中国法学会会长会议审议、决定产生第七届“全国十大杰出青年法学家”称号获得者，刘艳红教授赫然在列。2010年，刘艳红教授的先生、东南大学法学院前任院长周佑勇教授（现东南大学社科处处长）曾获得第六届“全国十大杰出青年法学家”称号。夫妻双获此奖，堪称法学界的一段佳话。

❹ 现代刑法的理念是什么（论文参考，请高手进）

今天的中国正在走向现代化，在这样的时代背景下，中国刑法必须进行现代化的变革。中国刑法的现代化首先是刑法观念的现代化．形式意义上的罪刑法定主义实质是社会本位，只能“入罪”而不能“出罪”的犯罪构成缺失人权保障，过于追求报应或社会效应的重刑主义浓厚。这些观念问题反映出重社会利益轻个人利益、重国家权力轻个人权利的倾向．以以人为本、关注个人权利保障的基本理念为导向来构建中国现代化刑法应该是中国刑法的基本路径和必然选择

中国人民大学法学院举办了“现代法治社会的刑法理念”学术讲座，由北京大学法学院教授陈兴良主讲。陈兴良认为，理解刑法理念的重要性超越了对刑法条文、刑法原理的研习，他分别阐述了人权保障、刑法谦抑和形式理性等刑法理念。
陈兴良认为，人权保障的刑法理念在现代法治社会中指的是对被告、罪犯的权利的保障。这种保护是法治社会文明程度的体现，是通过罪刑法定原则实现的。谦抑是削减、压缩的意思，意在防止刑法的滥用。刑法不能解决所有社会问题，应用尽量少的刑法达到好的威慑效果。当形式理性和实质理性发生冲突时应以追求法律效果为目标，即以形式理性为上。法治文明的社会应该能够忍受住实质理性的部分缺失而守住形式理性的阵地。

还有一个论文网站 你可以自己去看看
http://www.59165.com/fileshow.asp?id=12876

http://www.people.com.cn/GB/paper464/14992/1330156.html

❺ 怎样理解刑法修正案八最高人民法院时间效力问题的解释

您好，第一条对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。

犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。

这一条针对的是完善管制刑及缓刑、假释的执行方式的适用。管制是限制人身自由但不予关押的刑罚。刑法修正案八根据新的情况，对管制的执行方式适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。这也就是说，这些行为管制的措施可以适用于2011月4月30日以前的犯罪。关于刑法的溯及力问题，我国刑法第12采取的是从旧兼从轻原则。这里没有采取从旧的原则，也不是从轻的原则，而是从刑事政策的角度考虑，采取“溯及既往”的原则。针对执行方式在现实当中出现的问题，采取的改善措施，目的是更好的实现刑法。

【法条链接】

修正后刑法第三十八条第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”

正后刑法第三十八条第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”

修正后刑法第七十二条第二款：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”

第二条2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。

有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。

这一条针对是限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑的适用。由于众所周知的原因，贪污受贿等案件中，存在着判决死缓，可是没在监狱几年就出来的情形。这使得广大公民对刑法制度、司法制度产生了极大的不信任。于是刑法修正案八对此专门规定，堵死了走捷径的可能。很明显的是，这里第二款采取的是“溯及既往”的原则。由于刑法采取的是从旧兼从轻原则，包含着保障行为人的自由的观念。作为例外，这里是考虑到实质刑法的目的，使得罪责刑在实质上相符，持侧重于对秩序的维护的理念。

如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

❻ 法学家茶座的书城夜话

试着了解：竹内好和他的书
牛虻·狮子·侠客·蜘蛛
——评《中国实质刑法观批判》
【何博士信箱】
读者来信两封

❼ 如何评述我国刑法中的形式解释和实质解释

在三阶层犯罪构成体系下，论理上存在形式犯罪论与实质犯罪论。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性的把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的点出发来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质的解释。”形式犯罪论者对构成要件进行形式解释，实质犯罪论者对构成要件进行实质解释，也即形式解释是将构成要件独立于违法性判断，主张构成要件的行为类型说，实质解释是将构成要件融入违法性判断之中，主张构成要件的违法行为类型说。既然存在形式犯罪论与实质犯罪论的争论，那么形式解释与实质解释之间的争论，也是自然而然的事情。

前田雅英是实质犯罪论者，也是实质解释的积极倡导者。“前田坚持罪刑法定主义原则，但他反对形式的罪刑法定主义，主张从实质的观点修正罪刑法定主义。罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础，使得刑法在规制行为时，必须考虑宪法上的必要性，即罪刑法定主义与实体的正当程序具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定主义。前田认为，对刑法的解释必须符合宪法。解释刑法时，先是确定用语可能具有的含义，然后确定该法规的保护法益，考虑刑法保护的必要性，再后，当符合构成要件的行为具有一定价值时，要对该价值与被害法益的价值进行衡量；此后，计算处罚该行为对其他案件的影响效果：最后，考虑解释结论与其他法律规范的协调统一性。关于解释允许的范围，前田教授提出了一个著名的公式：‘解释的实质的允许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比。’即处罚的必要性越高，允许解释的范围就越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围就越小。” {48}与此相对应，有学者批评了从罪刑法定原则的实质侧面引申出来的实质解释论的观点，指出：“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比’。但是，罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加人处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。

在三阶层递进式的犯罪论体系下，也许这种解释方式的争论有存在的必然性，也有进一步讨论的必要，回观我国学者就形式解释与实质解释的争论，仍然是在大陆法系犯罪构成理论之下展开的[6]，存在这种争论也就不足为奇了。尽管如此，两种解释方法还是可以统一的。首先，从上面二者的争论以及对争论的评价中可以看出，有些争论是无关紧要的，驳斥对方的有些论据显得疲乏无力，既难以驳倒对方，也很难支持自己的主张。其次，对于有些问题，严格按照形式解释的结论，不符合法律的规定，也难以为国民接受，此时，需要实质解释为先，而对于另外一些问题，彻底遵循实质解释立场，会出现扩大处罚范围的处理结果，这时，有必要以形式解释为首。再次，形式解释论者在形式解释之后，还要作实质解释，并不是实质解释论者批评的那样，形式解释论者仅作形式解释而不作实质解释，实质解释论者在实质解释之后，也要作形式解释，并不像形式解释论者批评的那样，实质解释论者在实质解释之后，无法再作形式解释[7]。本文认为，对于有些问题的解释，需要形式解释优先，有些问题则需要实质解释优先，其余的问题采取何者为先均可。尽管形式解释论与实质解释论都强调自己既进行形式解释也进行实质解释，但解释的先后顺序却完全相反，根据本文的结论，严格的形式解释论和彻底的实质解释论都不能合理解决所有问题，有必要取消形式解释论和实质解释论的提法，代之为形式实质统一论或者并合论。

立足于当前我国仍以四要件平面式（或耦合式）为主的犯罪构成体系之下，似乎不应存在这种争论，因为，犯罪构成要件是犯罪成立的全部要件，脱离违法性的构成要件没有存在的余地，这就意味着犯罪构成要件既要实质解释—具有严重的社会危害性，又要形式解释—符合刑法的明文规定，实质解释和形式解释在平面式的犯罪构成要件下，很难截然分开，也很难说先形式解释合理还是先实质解释合理，在实际判断中，往往同时进行，形式解释的同时也在实质解释，反之亦然。

❽ 前田雅英的刑法观点

（1）实质的犯罪论。前田认为构成要件该当性的判断，具有“选择值得处罚的法益侵害行为的机能”，易言之，符合构成要件的行为具有可法的违法性。他反对形而上学地、形式地解释构成要件。他主张违法性的原点是对国民现实利益的侵害，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。他也反对形而上学地讨论责任问题，提出应实质地具体地把握非难可能性，认为责任论的视点是“达成刑事政策的结果”，应否追究责任，当以国民的规范意识为根据。
（2）扎根于国民规范意识的理论框架。前田认为，只能以国民的规范意识为媒介，刑罚才能达到防止犯罪的目的，并将这种观点贯彻到具体的解释论。前田提出，刑法上的非难以国民的规范意识为基础，即使在追究故意责任时，视点也必须放在“以一般人为基准的非难”。因此，故意中的认识是“足以唤起一般人违法性意识的事实认识”，这使得法定符合说的界限、假想防卫过当等问题得到较圆满的解决。
（3）着眼于法律的现实适用的解释论。前田的刑法理论被认为是明确地认识到判例的重要性的理论，刑法学说本身对现实社会并没有实践意义，只能通过影响司法实务间接对现实社会产生影响。因此刑法学说应当是以判例为根据，展开适应法律现实适用的解释论。前田对一切问题的分析都注意结论的适用效果，注重各种学说对刑法适用产生的积极或消极影响。
（4）立足于日本国情的刑法学。他反对盲目模仿、接受西欧的刑法理论。 （1）主张放弃明治以来模仿西欧刑法学的做法，而根据东洋传统确立日本刑法理论，特别是应当总结日本审判实务长时期积累的经验，得出人民认可的结论。
（2）主张法官在处理具体案件时，要成为“人民之声”的代言人，实现真正民主的刑事司法。因此，要从实质上理解和坚持罪刑法定原则，如果仅从形式上解释有代表国民意志国会制定的刑法，则不能实现真正民主的刑事司法。
（3）承认以防止犯罪等效果促使人民生活提高的刑罚制度，主张目的刑论；同时认为，“报应”作为划定刑罚上限的基准是有必要。

❾ 刘艳红的介绍

刘艳红教授，博士后，博士生导师，中国法学会刑法学会理事，东南大学特聘教授、二级教授、校学术委员会委员，东南大学法学院院长（2014—）。兼任江苏省刑法学会副会长、江苏省人大常委会立法咨询专家委员、江苏省人民检察院咨询委员会委员等。第七届“全国十大杰出青年法学家”、第三届江苏省“十大优秀青年法学家”获得者。研究领域与特长为犯罪成立理论以及刑法解释论（实质刑法观）。2014年3月，中国法学会授予东南大学法学院刘艳红教授第七届“全国十大杰出青年法学家”称号，以表彰他们在法学理论研究领域或法律实务部门的突出成就。刘艳红成为我国刑法学界历届入选中唯一一位获此殊荣的女性学者。