行政法律效力台灣地區

1. 簡述行政執法的生效要件

生效要件是指已經成立的合同，只有具備法律規定的條件才能夠發生法律效力。這些條件，也就是合同有效的條件，是判斷合同是否具備法律效力的標准。

成立要件是指構成民事法律行為所必要的要件，亦稱構成要件，包括一般與具體兩種。一般成立要件是指為構成所有的民事法律行為而需要普遍具備的條件。

生效要件和成立要件區別：

1、合同成立與生效的要件合同的成立，是指當事人經由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即合同當事人意思表示一致而建立合同關系，表明合同訂立過程的完結。

2、合同法第25條規定，承諾生效時合同成立，同時合同法第26條、第32條、第33條分別規定了承諾通知到達要約人、對方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。

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法律行為的設立和效力存在以下差異：

其一是它們發生在不同的時間。法律行為的成立和生效的時間依次劃分。只有已確立的法律行為才能生效。因此，從理論上講，即使在法律行為的設立與生效同時發生的情況下，法律行為的設立與生效也具有時間順序。在附條件、期限等特殊法律行為中，其設立與生效的時間差是明顯的。

二是價值取向不同。法律行為成立的問題是私法的主題的意圖表達是否符合意圖表達的元素，和它的本質是一個事實判斷，而法律行為的效力是一種效能評估建立了法律行為的法律和價值判斷。

它是法律根據維護社會總體秩序和促進社會發展的需要而作出的一種價值判斷。已經確立的法律行為符合法律行為的生效條件的，該法律行為有效；否則，為無效或效力有待確定。但是，由於不同國家對法律行為效力的價值判斷內容不同，法律行為的效力、待決效力和無效的內容也不同。

即使內容相同的法律行為也會產生不同的效果。如果德國民法和我國法律以欺詐手段誘使對方向有限行為能力人簽訂合同，則該合同因未成年人採取欺詐手段而被宣告無效。但與我國台灣地區、法國、日本民法規定不同。

在這些國家或地區，有限行為能力人以欺詐手段簽訂合同，並不因合同主體一方是有限行為能力人而無效。這與這些國家或地區對未成年人保護程度的價值取向不同。

第三，它在私法自治中具有不同的功能。法律行為的確立是對私法自治基本含義表達內容的補充，還是對私法自治含義表達內容的完整提供。如果缺乏法律行為的要素，那麼就沒有辦法糾正法律行為的內容。不完全意義無效或有效性可疑的結果。

在實踐中，會出現大量無效的法律行為。從私法自治的功能來看，法律行為的效力是由法律來補充的，從而使私法自治的秩序得以順利進行。

第四，從合同的角度解釋，法律行為的成立是一個事實判斷，因為這是事實，這一事實沒有一方可以糾正，法院維護當事人的利益，滿足正常交易當事人的需要，在尊重當事人的意願的前提條件是可以糾正的。

然而，由於法律行為的有效性是一個評估的有效性的黨派的表達將由國家法律，法院不能正確根據其職權，而且當事人只能使的表達是否撤銷和批准范圍內現有的法律規定。

2. 行政事實行為的權威定義

中國的《行政復議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》主要是圍繞著具體行政行為而建構起來的。而且，這一范疇也是行政許可、行政確認、行政檢查、行政物質幫助等各類行政行為的『統合化』或者說是『型式化』。根據中國《行政訴訟法》和《行政復議法》的規定，在所有的行政行為中，唯有對具體行政行為不服方可提起行政訴訟或者行政復議，否則，將會由於不符合受案范圍而予以駁回。
當然，隨著法治之完善，行政訴訟和行政復議的范圍都可能擴大到不僅僅是具體行政行為，但是，這並不意味著具體行政行為的功能在救濟法上的喪失，具體行政行為仍然與訴訟的種類有著密切的關系。
具體行政行為一詞並非系中國學者首倡。具體行政行為的概念始見於1826年的德國行政法學說，建構成型則首推19世紀有德國行政法學之父美稱的Otto-Mayer，其將行政行為定義為「行政對屬民在個案中所為，何者對其為法之要求之官方表示。」
中國學者將此稱為具體行政行為，德國學者稱之為行政行為，台灣地區的學者稱之為行政處分，雖然稱呼不同，但其內涵是基本一致的。在德國以及中國的台灣地區，關於具體行政行為的含義，都有立法上的規定。
根據德國現行《行政程序法》第31條第一款之規定：「行政行為是指行政機關在公法領域內，為規制個別事件，直接對外發生法律效力為目的，所為的各種處置、決定或其他之公法措施。」
中國台灣地區的《行政訴願法》和《行政程序法》均規定：「行政處分，是指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為。」
具體行政行為也是一個具有法律意義的概念。然而，究竟何謂具體行政行為，法律既沒有作出界定，理論界至今也沒有一個非常權威的定義。通過對德國及其中國台灣地區具體行政行為概念的考察.具體行政行為是指行政主體針對公法上的具體事件，以直接對外發生法律效力為目的，所為的各種決定或措施

3. 求一部台灣法律原文

應該是土地徵收條例內吧？容
http://law.moj.gov.tw/Scripts/NewsDetail.asp?no=1D0060058

4. 行政訴訟 什麼叫「不具有可撤銷內容」

就是原行政訴訟前產生的該行政結果不改變，維持原樣。

5. 台灣行政法中的具體行政行為是什麼意思請給點資料！謝謝QQ郵箱[email protected]

具體行政來行為，在台灣地區譯為「源行政處分」，指行政機關就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律上效果的單方行政行為。
行政機關在執行法律的過程中，由於工作人員業務能力、道德品質、客觀條件等各方面原因，在事實認定、適用法律、作出具體行政行為的程序和方式、表達行政機關的意思表示等方面難免發生錯誤，這就導致了具體行政行為的違法 (即瑕疵 )。違法的種類和程度不同，法律後果也不同。德、日、義大利、葡萄牙等國和台灣、澳門地區等大陸法系國家和地區的行政法理論和立法體例大都規定了有重大明顯違法性的具體行政行為，亦即無效的具體行政行為的理論和制度。

6. 蘇格蘭的習慣法在其法律中的地位

存在形式
1．從法社會學視角考察，法律有多種表現形式，「它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的鬆散體」。古羅馬著名法學家烏爾比安認為，「在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。」尤里安認為，「沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。」而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先於國家的存在而存在。「有國家以前之社會及習慣法初期之國家，習慣幾佔法律之全部」。
「遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源」。「隨著制定法日益發展，習慣法的地位開始下降，但也存在反復。羅馬帝政時期，制定法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以後的中世紀，習慣法又成了主要的法律。」然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權各國為謀法律的統一，大規模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖將民法法規悉羅入而無遺。1804年的拿破崙法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀歷史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關於此點未設規定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對於成文法有補充的效力。
2．從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例(習慣)。例如，美國《統一商法典》也總是隨著商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，「現代各國民法均承認習慣為法源之一」，一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。例如，<瑞士民法典>第1條即規定，「凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判」。<義大利民法典>第一條「法源說明」中亦明確地將慣例列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明確規定，沒有習慣時，方適用法律(制定法)。而在國際法領域，不成文的國際法一般規則作為國際習慣法發揮著重要的作用。 3．我國現行立法對習慣法的態度。中華人民共和國建國以後，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦並未禁絕。例如，1949年的<政治協商會議共同綱領>第53條的規定：「我國各少數民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。」現行憲法第4條第4款規定：「各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」現行<民族區域自治法>第10條規定，「民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」上述規定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國建立後的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結婚諸情形的同時，規定「對其他五代以內的旁系血親間禁止結婚，從習慣」。
1951年7月18日，<最高人民法院西南分院關於贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復>中指出，「如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。」1953年6月15日，<中央人民政府司法部關於不同民族男女結婚後所生子女應屬何族問題的復函>認為，不同民族結婚後所生子女應屬何族，「應根據群眾一般習慣決定」。
我國現行法律體系中，相當一些法律、法規涉及到習慣法方面的內容。例如，<人民警察法>第20條要求警察「尊重人民群眾的風俗習慣」。<監獄法>第52條規定「對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧」。《戒嚴法》第29條規定戒嚴執勤人員「尊重當地民族風俗習慣」。尤其應當指出的是，由於目前我國尚未誕生統一的民法典，民事立法處於分散、不完備的狀態，因此，習慣法補充民法法源的地位不可或缺，習慣法作為法源實際上已被我國民事立法所確立。例如，《民法通則》第151條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定」。第142條規定，「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例」。<婚姻法>第50條規定，「民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定」。<繼承法>第35條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定」。<消費者權益保障法>第14條規定，「消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利」。<物權法>第85條規定，「法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣」；第116條第2款規定，「法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得」；而<合同法>中共有9處提到適用交易習慣，或根據交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優先適用交易習慣等內容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現在有關少數民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規定所遵從的國際慣例。
2 法律條件
1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍； 2.內部要素：須為人人確信其有法之效力；
3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾；
4.須不違背公共秩序與善良風俗；
5.須經國家（法院）明示或默示承認。例如，奧地利民法第10條規定，「習慣，須法典定為可以適用時，始可適用」；日本法例第2條規定，「習慣，僅限於為法令之規定所認，及關於法令無規定之事項，為有效」。最高審判機關（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。
3 法律特點
1.行業性和地域性。民事習慣經常是分散、不統一的，每一個地區的民事習慣不盡相同，同一個地區的民事習慣也不盡一樣，所謂「三里不同風，五里不同俗」正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往只能適應特定地區或地域社會生活的調整需要，從一般意義來說，它不能普遍適應更廣范圍內的人們生產生活的需要，面對跨地區、跨行業的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。
2.非明示性。習慣法是在長期的生產、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
3.穩定性。習慣法是由人們在長期的生產、生活中反復實踐，自發漸進形成的，作為歷史的積淀，具有較強的穩定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫傑尼安所認為的那樣，「那些由長期習慣確認了的並且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議」。
正是由於某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化於內心，積淀成為民間習慣，具有穩定性，才具有了法的效力。習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，其功能主要在於彌補成文法漏洞。眾所周知，由於人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。 習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有「強制性」，體現的是一種「同意權力」。因此，習慣法的實行成本明顯的小於國家法。當前，「建設社會主義和諧社會」過程中，由於民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自願原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。習慣法作為法源，其適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域。在刑法領域，「罪刑法定」原則明確排除了習慣法適用的空間。習慣法最主要的適用領域是在民商法領域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如，我國台灣地區<水利法>第1條規定：「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣。」但在行政處罰方面，台灣不承認習慣法的法源地位。
4 法律規則
習慣法何以取得法律效力，學術界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯和大陸法系的國家持「國家認可說」為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規范法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法適用的困難。但是，「盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對於習慣法的出現、傳播和得到承認的方
式有所揭示並不是不可能的。」當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由於我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處於比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。法院適用習慣法通常應遵守以下規則。 1．法律對適用習慣法有明文規定的，從其規定。例如，在國際貿易場合，按照我國現行<民法通則>及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是：我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規定，與國際貿易法中的規定並不一致。例如，1964年的<國際貨物買賣統一法>第9條第2款規定：「除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優先適用慣例」。
2．法律對適用習慣法無明文規定的，「當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢」即一般情況下制定法應優先於習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在於維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統一，瑞士民法典以及我國台灣地區民法典均規定了制定法優先適用的原則。制定法優先意味著如果法律已設明文規定，即無適用習慣法的餘地，只有法律無明文規定才可適用習慣法，「習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。」因此，按照其要求，在我國任何地方執法部門不得以照顧民族關系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網開一面。
3．習慣法通常屬於不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況。例如，歷史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法匯編最初常常是對遺傳下來的習慣法規范的「私人」記錄。現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先於不成文的習慣法予以適用。
4．當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在<巴黎習慣法評述>中，主張在契約關系中應該適用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法適用法》（草案）中規定，「在決定是否適用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的適用習慣法的協議以效力，除非法院確信這樣做是不適當的」。在當事人之間沒有關於決定習慣法適用方面的協議時，「法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法」，「在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對於土地的利益的目的，該土地的所在地等等」。
5．習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明一般應遵守以下規則。
首先，習慣法查明奉行「誰主張，誰舉證」的原則。例如，我國台灣地區1924年上字第1432號判決，「習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。」為查明習慣法規則的存在或內容，法院可以參考以下材料:案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，推定在有許可權的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已經存在的慣例。對此，<義大利民法典>第9條予以了明文規定。 其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家傑爾蘇認為，「那些不是由理性引進的，而是先因錯誤後因習慣而形成的做法，不再適用於其他類似案件」。《日本民法典》九十二條規定，「有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。」我國台灣地區民法典第2條則直接規定了，「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」台灣地區曾有不動產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買權的習慣，法院認定這種風俗不利於財產的流轉和社會資源配置利益的最優化原則，故其有背於公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。
再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即「多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為」，「習慣是一種事實上的慣例。其通行於全國者，謂之一般習慣。通行於一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用於特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣」。「與習慣法應嚴予區別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。」
最後，新習慣法優於舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，所謂的「一代有一代之約例」,「有立新之約」，正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據「後法優於前法」的法理，應當優先適用新的習慣法。

7. 法律優先原則的在行政法中

「法律優先」一詞，源自德國行政法鼻祖奧托．邁耶之首創，他認為，法律為國家意志中法律效力最強者。到目前為止，德國、日本和我國台灣地區的學者在論述依法行政的基本要素時，也大都把法律優先作為其中的一項。只不過，在他們那裡，法律優先的含義相當寬泛。法律優先（法律優位）這一概念被引人我國行政法學時，多數學者則將其內涵相對限制在法律與行政立法的關繫上，認為法律優先的基本涵義是指法律優先於行政立法，即強調法律對於行政立法（行政法規和規章）的優越地位。
在各種社會活動中，法律優先原則還應包括司法活動優先於其他活動，以體現社會對法律的遵從和敬畏。對於一個公民。但參與司法活動和其他活動出現時間沖突時，應當優先參與司法活動，使司法活動得到優先的保障。 在我國行政法學中引入法律優先這一概念是必要的，但沒有必要象德國、日本和我國台灣地區學者那樣寬泛地使用這一概念。因為他們所使用的廣義上的法律優先一詞，實際上從一個側面表述了依法行政的全面涵義。而目前，我國行政法學明確而公認的概念——「職權法定」已經表述了依法行政的表層涵義，即「任何行政都必須具有法定依據，而不得與之相違反」。只是作為依法行政所依之「法」的關系，尤其是法律和行政立法之間的關系卻一直沒有一個相對固定的概念來表述。法律優先一詞則能夠准確而明快的概括出法律與行政立法的關系。
同時，在這種意義上使用法律優先一詞，也表明在這里，「法律」僅限於狹義上，即僅指國家立法機關制定的法律，因而與其字面含義相一致。並且，德、日學者所使用的法律優先一詞，只是說「行政」是廣義上的，即法律優越於一切行政活動，而其中的「法律」在本意上則僅限於狹義上使用。因此，將法律優先的基本涵義限定在法律與行政立法的關繫上是適當的。這樣，法律優先原則與法律保留原則一起分別從積極和消極兩個方面共同說明法律與行政立法的關系，進而與職權法定原則一起共同構成了行政法定原則或者依法行政原則的完整內容。
據此，法律優先原則的基本涵義是指法律對於行政立法幾行政法規和規章的優越地位。從這個角度而言，法律優先實質上強調的是法律的位階體系。所謂法律位階，是指「一部法律在一個國家法律體系中的縱向地位。」
在我國，權力機關的立法權居於立法活動的主導與核心地位，國家權力機關制定的法律是行政機關行使行政立法權的依據和基礎。行政立法為從屬性立法，是在國家權力機關立法權保留之外的立法，並要受權力機關的監督。
法律優先原則作為法律位階的行政立法中具體作用的客觀要求，在強調國家立法許可權與行政立法許可權劃分的同時，側重於要求低位階法律規范的制定必須以高位階的法律規范為依據，前者必須服從於後者，並不得與之相抵觸。
據此，法律優先原則又可具體導出「根據（法律）」和「不相抵觸」兩個派生性原則：
一是「根據（法律）」原則。該原則是指行政立法應服從法律位階的要求，以上位法作為行政立法的根據。「根據（法律）」原則理清了立法權在不同地位的國家機關的許可權劃分標准，保障了國家立法體系的統一性和有序性，同時也是對行政立法內容的一種限定，使行政立法遵循上位法的規定，符合內容合法有效的成立要件。
二是「不抵觸」原則。所謂「不抵觸」，是指在法律位階的層級結構中，下位階的法律不得與上位階的法律相沖突，凡有沖突應以上位階的法律為准繩。與「根據（法律）」原則相比，「不抵觸」原則主要側重於行政立法的內容不得與法律相抵觸。行政機關為了執行法律而進行行政立法，必須嚴格依照法律的規定和原則，其立法內容不得與法律相悖。

8. 行政法規是由國務務院制定的什麼，頒布後在全國范圍內施行

行政法規是國務院為領導和管理國家各項行政工作，根據憲法和法律，並且按照《行政法規制定程序條例》的規定而制定的政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱；是指國務院根據憲法和法律，按照法定程序制定的有關行使行政權力，履行行政職責的規范性文件的總稱。行政法規的制定主體是國務院，行政法規根據憲法和法律的授權制定、行政法規必須經過法定程序制定、行政法規具有法的效力。行政法規一般以條例、辦法、實施細則、規定等形式作成。發布行政法規需要國務院總理簽署國務院令。它的效力次於法律、高於部門規章和地方法規。因此，行政法規一經頒布，即具有法律意義上的效力，一般在全國范圍內實施（香港澳門地區，以及台灣地區，根據憲法和特別行政區法的規定，一般不在該區域實施）。
制定行政法規是憲法賦予國務院的一項重要職權，也是國務院推進改革開放，組織經濟建設，實現國家管理職能的重要手段。
法律依據：
1、《中華人民共和國憲法》第八十九條 第一款明確規定：作為最高國家行政機關，國務院可以「根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令。
2、《中華人民共和國立法法》第九條本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
第五十六條國務院根據憲法和法律，制定行政法規。
行政法規可以就下列事項作出規定：
（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；
（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。
應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。

9. 論述行政爭議和民事爭議的區別

關於法律的適用，有一個優先性，行政法規范的適用優先於民法。

行政仲裁與行政裁決的區別主要表現在如下幾個方面：

一、行使的機構不同。仲裁是仲裁機構根據當事人雙方自願訂立的仲裁條款或達成的書面仲裁協議受理並由仲裁庭對雙方當事人的爭議事項進行審理和裁決，而行政裁決則是由國家行政機關根據其行政管理職權作出的具體行政行為。
二、受理的根據不同。仲裁機構受理案件是根據當事人雙方達成的仲裁協議，其對案件管轄權的取得完全基於當事人雙方的授權。而行政裁決則是行政機關根據法律法規授權，行使行政管理職能，實施強制管轄。
三、適用的法律不同。仲裁機構處理爭議是根據事實、依據法律規定公平合理地處理糾紛，即在全面、深入、客觀地查清與案件有關的事實的基礎上，根據有關的法律規定確認當事人雙方的權利和義務，法律法規未對有關爭議作明確規定時，可以參照經濟貿易慣例或者行業慣例來確認責任。而行政裁決則只能根據事實，依據法律、法規、行政規章來確認責任。
四、效力不同。仲裁實行一裁終局。裁決一經作出即發生法律效力。行政裁決作出後，當事人不服可依法申請復議或向人民法院起訴。
五、性質不同。仲裁是對平等主體的公民、法人或其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛作出裁；行政裁決則是由國家行政管理機關依其行政職權，以領導與被領導、管理與被管理之間的隸屬關系進行的裁決。

行政仲裁與行政裁決的共同點：

一、都是行政機關以第三者的身份居間裁斷。
二、處理對象都是民事爭議。
三、都是行政機關運用行政權力的過程。

10. 內部行政行為外化可訴嗎

內部行政行為的外化及其可訴性
（一）外部化的標准判斷
內部行政行為的外化標准，在我國理論和實務上仍存在不同的看法。一種觀點認為，內部行政行為的外部化是指內部行政行為作出的本意是不對外產生法律效力，但其實施對行政機關以外的行政相對人產生了實際影響，其效力超出了機關內部的范圍。[1]一種觀點認為，只要相關當事人通過一定的渠道獲得了內部的決定就視為內部行政行為已經外化。[2]比較兩種觀點，筆者認為，第一種觀點是從實質外化的標准來定義，而第二種觀點是從形式外化的標准來定義的。內部行政行為如果對當事人產生了實際直接的影響，並為當事人所知悉，則屬於實質外化。如果僅為當事人所知悉，且已被外部決定所吸收、覆蓋，則屬於形式外化。
（二）內部行政行為可訴性分析
內部行政行為，一般不具有可訴性，因內部行政行為對外並沒有產生法律效力，對行政相對人的權利義務不產生實際影響。但是，當內部行政行為被相對人知悉，並被付諸實施，對相對人的權利義務產生了實際直接的影響，即內部行政行為實質外化後才具有可訴性。
1.形式外化不具有可訴性
內部行政行為不可訴，主要的理論根據是特別權力關系理論。這一理論產生於19世紀後期的德國，認為，行政機關為實現特定的行政目的或履行其行政職能，而對其內部公務人員的管理行為如錄用、考核、任免、處分、獎懲等，都屬於特別權力行為，這種行為由於特別的法律關系而具有概括的強制權力，內部工作人員對於這些決定或命令只能服從，其結果是上述內部行政行為不適用法律保留原則，權利人的利益受該類行為侵害時無法尋求司法的保護與救濟。後來，特別權力關系理論的適用范圍進一步擴大，將國家與公務員之間的特別權力關系擴展到了其他領域。將特別權力關系分為三種類型，一是公法上的勤務關系，如公務員與國家之間形成的關系；二是營造物利用關系，如學校與學生、監獄與罪犯之間形成的關系；三是公法上的特別委託關系，如受行政機關委託行使行政管理職能的組織或個人與其委託機關之間的關系。包括上級行政機關與下級行政機關的隸屬關系。
其後，特別權力關系理論被引入日本，再由日本傳入台灣地區及大陸，對我國行政訴訟法的立法和司法活動產生了極為深刻地影響。
2.實質外化具有可訴性
然而，內部行政行為實質外化則是具有可訴性的，這在理論和實務界都得到了認同。[3]這主要源於我國的行政訴訟起訴標准，對相對人的權利義務產生實際影響，則相對人具有了行政訴訟起訴權。
《行政訴訟法司法解釋》第一條第二款第（六）項規定「對公民、法人或者其他組織的權利義務不產生實際影響的行為」不屬於法院的受案范圍，實際影響由此成為我國行政訴訟制度中判斷行政機關作出的行為是否可訴的標准之一。解讀最高人民法院制定該項規定的本意，實際影響標准主要適用於判斷行政行為是否因未成立或處於內部運作階段而不具有可訴性。這一作法在一定程度上借鑒了美國行政法中的「成熟原則」。最高人民法院行政審判庭認為，「這里所說的對公民、法人或者其他組織的權利義務不產生實際影響的行為主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內部運作的行為等。將這類行為排除在行政訴訟的范圍之外，是因為行政訴訟的一個重要的目的就是消除非法行政行為對行政管理相對人的權利義務的不利影響，如果某一行為沒有對行政管理相對人的權利、義務產生實際影響，提起行政訴訟就沒有實際意義。」[4]很明顯，最高院在此將「不產生實際影響」的行為分為兩類：一類是沒有成立的行為；另一類是還在行政機關內部運作的行為。可見，實際影響標准主要適用於判斷行政行為是否因未成立或處於內部運作階段而不具有可訴性。據此，《行政訴訟法司法解釋》第一條第二款第（六）項的規定一般作為了內部行政行為不具有可訴性的依據。
但是，內部行政行為實質外化後，即內部行政行為被付諸實施，對行政相對人權利義務產生了實際影響，那麼此時能否提起行政訴訟呢？筆者認為，《行政訴訟法司法解釋》第一條第二款第（六）項的規定，雖然是內部行政行為不可訴的依據，但是該司法解釋的本意是將不產生實際影響的行政行為排除在外，如果對行政相對人權利義務產生了實際影響，那麼該內部行政行為就具有了可訴性，其法理是可以從該司法解釋推論而出的。