涉及法律知識的文學作品
① 法律基礎知識的作品目錄
第一章 憲法
第一節 憲法概述
一、憲法的概念和特徵
1.憲法的概念
憲法是確立國家制度和社會制度的基本原則與政策,調整公民權利與國家權力之間的基本關系的國家根本法。憲法在國家統一的法律體系中處於核心的地位,是依法治國的基礎和前提,是國家的根本大法。
2.憲法的特徵
第一,內容上,憲法規定的是國家制度和社會制度的最基本的原則,公民的基本權利和義務,國家機構的組織和活動原則等根本問題。
第二,法律地位和法律效力上,憲法具有最高的法律地位或法律效力。
第三,制定和修改的程序上,憲法的制定和修改比其他法律更為嚴格。
二、憲法的社會作用
第二節 國家基本制度和機構
一、國家性質
即國體,是指國家的階級性質,反映社會各階級在國家中的地位,體現一定階級的專政。
一般地說,在經濟領域中居於主導地位的階級總是控制或掌握著國家政權,處於統治地位。
我國的國體是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。
中國共產黨領導的多黨合作制度和政治協商制度是我國的一項基本政治制度,是我國政治制度的特點和優點。中國人民政治協商會議是由廣泛代表性的統一戰線組織,是中國共產黨領導的多黨合作和政治協商的重要組織形式。其性質不屬於國家機構,但也不同於一般的人民團體。
二、國家形式
三、我國的選舉制度
四、國家機構
第三節 公民的基本權利和義務
一、憲法的概念和特徵
二、我國公民的基本權利
1)平等權:公民在法律面前一律平等。
(2)政治權利和自由:指公民管理國家事務、參與政治生活的權利和自由。
(3)人身自由權:人身自由不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護。
(4)宗教信仰自由:有信仰宗教和不信仰宗教的自由。
(5)社會經濟權利:勞動權、休息權、退休人員生活保障權利、獲得物質幫助權。
(6)文化教育權利:受教育的權利和進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。
(7)特定人的權利:國家保護婦女的權利和利益;婚姻、家庭、老人、兒童受國家保護;保護華僑和僑眷的正當的權利和利益。
三、我國公民的基本義務
(1)維護國家統一和各民族團結的義務。
(2)遵守憲法和法律,保守國家機密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,遵守社會公德的義務。
(3)維護祖國的安全、榮譽和利益的義務。
(4)保衛祖國、依法服兵役的義務。
(5)依法納稅的義務。
第四節 依法治國
一、依法治國概述
二、依法治國的意義
本章小節
練習與思考
第二章 民法
第一節 民法概述
一、民法的概念和調整的對象
二、民法的基本原則
三、民事法律關系
第二節 民事主體
一、公民(自然人)
二、法人
第三節 民事權利和義務
一、財產所有權
二、債權
三、人身權
四、知識產權
笫四節 民事責任
一、民事責任的概念和特徵
二、民事責任的分類
三、承擔民事責任的原則和形式
四、訴訟時效
本章小節
練習與思考
第三章 行政法
第一節 行政法概述
一、行政法的概念
二、行政法的特點
第二節 行政主體
一、行政主體概述
二、行政機關
三、實施行政職能的非政府組織
四、國家公務員
第三節 行政行為
一、行政行為概述
二、行政立法
三、行政許可
四、行政給付
五、行政處罰
第四節 行政監督與行政救濟
一、行政監督
二、行政救濟
三、行政復議
四、行政訴訟
五、行政賠償
本章小節
練習與思考
第四章 經濟法
第一節 經濟法概述
一、經濟法的概念
二、經濟法的體系
第二節 市場主體法
一、企業法
二、公司法
第三節 市場管理法
一、反不正當競爭法
二、消費者權益保護法
三、產品質量法
第四節 宏觀調控法
一、價格法
二、稅法
第五節 勞動和社會保障法
一、勞動法
二、社會保障法
第六節 環境與自然資源保護法
一、環境法
二、環境污染防治法
本章小節
練習與思考
第五章 刑法
第一節 刑法概述
一、刑法的概念和性質
二、刑法的任務
三、刑法的基本原則
第二節 犯罪與刑罰
一、犯罪及其構成要件
二、排除社會危害性的行為
三、犯罪的停止形態
四、共同犯罪
五、刑罰的含義及其種類
第三節 幾種犯罪與刑罰
一、放火罪
二、交通肇事罪
三、故意殺人罪
四、故意傷害罪
五、強奸罪
六、搶劫罪
七、盜竊罪
八、詐騙罪
九、貪污罪
本章小節
練習與思考
第六章 訴訟法
第一節 訴訟法概述
一、訴訟法的概念和種類
二、訴訟證據及舉證責任
三、訴訟管轄
第二節 刑事訴訟法
一、刑事訴訟及刑事訴訟法的概念
二、刑事訴訟參與人
三、刑事訴訟中的強制措施
四、刑事附帶民事訴訟
五、刑事訴訟程序
第三節 民事訴訟法
一、民事訴訟法的概念
二、民事訴訟參加人
三、民事訴訟中的強制措施
四、民事訴訟程序
第四節 行政訴訟法
一、行政訴訟法的概念
二、行政訴訟受案范圍
三、行政訴訟參加人
四、行政訴訟程序
第五節 仲裁
一、仲裁的概念
二、仲裁范圍
三、仲裁法的基本制度
四、仲裁協議的概念
本章小節
練習與思考
1理論法學
即:從總的方面探求法學研究對象的各種基本概念、基本原理、基本原則和基本規律的法學分支學科的總稱。
註:理論法學主要不是從認識論的角度劃分出來的結果,而是依據法學的研究對象和方法劃分出來的。那些研究對象比較抽象、研究方法偏重於理論分析的分支學科基本都可列為理論法學,其主要代表是法理學。如果一國法學體系中不設綜合法學這個大的部類,那諸如立法學、法社會學、法解釋學、比較法學等也可視為理論法學。法學邊緣學科中側重於理論研究的也可列為理論法學。
2應用法學
即:旨在直接服務法律實際生活、幫助解決法律實際問題的法學分支學科的總稱。
註:應用法學的研究對象主要是法律實際生活中的經驗材料,其比之理論法學更具有實踐性,它是理論法學的具體化,也是理論法學的資料淵源。但應用法學並非沒有理論,其產生的理論不是用來起跨學科的普遍指導作用,而是為解決本應用學科的實際問題服務的。應用法學的代表性學科是各種部門法學,如憲法學、民商法學、刑法學、程序法學等等,有關法律實務的分支學科,法學邊緣學科中側重於解決實踐問題的分支學科也可列入應用法學。
3歷史法學
即:專門研究法、法的現象以及與法相關問題中的歷史問題的法學分支學科的總稱。
註:歷史法學之所以作為法學體系中的一個專門的類別,主要因為它既包括理論內容(即論從史出),也包括應用內容(即古為今用、推陳出新)。歷史法學主要研究歷史上不同國家、不同歷史類型的法律制度和法律思想,研究研究這些法律制度和法律思想的實質、內容、形式、特點及其產生、發展、消亡的規律等。它主要包括中外法律制度史學、中外法律思想史學、法學史學。
4綜合法學
即:具有相當大的跨越性的法學分支學科的總稱。
註:綜合法學有兩個顯著特徵:其一,它的研究對象跨越多種甚至各種法學分支學科;其二,理論、應用和歷史不是各有側重,而是三者兼容並包。法學總論或概論之類是典型的綜合法學。同時也包括立法學、法社會學、法解釋學、比較法學、國際法學等。
② 我國的法制文學作品叫做:
法制文學作品,指的是以法律、法制為題材的文學作品。此類作品旨在通過文學形式探討法律制度、法制觀念、司法實踐以及法律對社會生活的影響。它們通常以小說、報告文學、詩歌等形式呈現。
在小說中,作者通過虛構的故事和人物,深入探討法律與道德、權利與義務、正義與邪惡之間的復雜關系。這些作品可能以法律事件為背景,展現律師、法官、罪犯等角色的內心世界與沖突,揭示法律體系在解決實際問題時的挑戰與局限。
報告文學則以非虛構的方式,對真實的法律事件、案例或制度進行深入挖掘和描述,旨在向讀者傳達法律實踐中的真實情況、法律體系的運行機制,以及法律與社會的互動。這種形式的作品能夠提供法律知識的普及,同時也能引發公眾對於法律制度、司法公正等議題的深入思考。
詩歌作為一種更為抽象和象徵性的表達形式,也被用於探討法制主題。詩人通過語言的韻律和意象,探討法律與人性、道德、自由等深層次的哲學問題。法制詩歌往往以簡潔而富含寓意的方式,激發讀者對於法律本質的思考,以及對法制社會的反思。
綜上所述,法制文學作品涵蓋小說、報告文學、詩歌等多種形式,它們從不同角度探討法律、法制在社會中的角色與作用,以及法律與道德、正義、自由等核心價值之間的關系。這些作品不僅豐富了文學的多樣性和深度,也為讀者提供了對法律與社會的多維度理解。
③ 學生閱讀的國外的法律書籍,比較著名的
1. 蘇力:《法治及其本土資源》[《制度是如何形成的》、《閱讀秩序》、《送法下鄉》]
[點介] 本書最大的價值當在法學「啟蒙」。它會告訴你我們在觀察法律現象是應該採取什麼樣的視野和方法,應該如何培養我們的學習和研究進路,以及,如何揭示常識、挑戰既有的知識和觀念。對於大學一年級的學生來說,讀完此書,會感覺法律原來不像我們所想像的那麼枯燥。後面的《送法下鄉》一書可以說是第一本書的理論的進一步發展和具體運用,更加充實和飽滿,雖然我還是覺得其《本土資源》一書最為重要。 2. 俞吾金:《問題域外的問題》
[點介] 作為一本哲學知識和流派介紹的通俗讀本,該書不僅可以把讀者引入一片新的哲學天地,更重要的是,該書在開辟和拓寬學生的問題域上,特別在怎樣形成自己的問題意識上,有著相當的幫助。如何提問、提什麼樣的問題,這是大學期間一直要注意訓練的能力 ,它在很多時候比具體的知識要重要得多。
3. 費孝通:《鄉土中國 生育制度》[《江村經濟》]
[點介] 今天我們離費先生寫作此書的年代已經相去六七十年,但費先生於書中所做的對中國現狀的分析對今天的中國仍然是那樣的切中肯綮;費先生所具有的問題意識和文章風骨,我們今天仍然還差之甚遠。每一個法律人都應該反思:法學的知識貢獻在哪裡?
4.吳思:《潛規則---中國歷史中的真實游戲》
[點介] 透視中國社會實際運行的游戲規則。為什麼在我們的正式制度外,還會有一套更為適用的潛在的規則?作者從歷史中的故事投射到當今的現實。我們可以從中反思:法律在生活中真正起作用的條件上什麼?法律的道德善惡與實際的利害格局存在什麼樣的關系?我們是在自我欺騙的冰山上生存,還是在苦澀的反省中奮起?
5.王小波:《沉默的大多數》[《黃金時代》]
[點介]這是一本清醒的書、理性的書、幽默的書和智慧的書。它帶給我們的不僅是對人生和社會的洞察,更重要的是告訴我們什麼是獨立思考和判斷的精神;什麼是真正的人文關懷。作為法律人,也許此書給予我們的最大啟迪是:缺乏對「沉默大多數」的關懷、缺乏某種「精神家園」的法律,是沒有生命的法律。但是各位一定要記住:王小波的小說,特別是《黃金時代》,讀起來更加讓人回味。
6.伯爾曼:《法律與宗教》
[點介] 寫得精彩,譯得也精彩。探索法律背後的精神,支撐法律的東西。「沒有信仰,法律它將形同虛設」。在中國既有的法律傳統被打破的同時,我們應該如何尋找新的在法律下生活的傳統?當然,讀此書時,不要片面追求其中精彩的語句,更要注重起分析的思路和線索。
7.馮向:《木腿正義》
[點介]作者憑借自身的文學學科的優勢,游仞於法律和社會之間。對法律個案層層剝離,既立意深遠,又視界寬廣,不失為一本值得一讀的好書。
8.梁治平:《法辯》[《新波斯人信札》、《書齋與社會之間》]
[點介] 這裡面主要匯集了梁先生於1980年代中後期在《讀書》雜志上發表的系列文章,是其「用文化解釋法律,用法律解釋文化」的個案實踐和言說。辯異、批判和理性思索融貫一氣。對年輕學生來說,讀此書還可以學到如何讀書、如何整理自己的心得體會的一些「潛移默化」的方法。《新》一書亦是早期和另外幾個作者作的批判性著作;《書齋》一書是作者的文化隨筆,寫得輕松隨意,也更見功力。
9.賀衛方編:《中國法律教育之路》
[點介] 學法之人,當對法律教育的歷史、現狀和發展有基本的了解。本書提供了這樣一個了解的途徑。不寧唯是,當我們對自己身處的職業教育的現狀和社會的反差進行理性的反思和檢討的時候,我們首先要做的便是要對這個法律教育生態圈的運行有一個冷靜的認識。此書的一個特點就是給我們提供了這樣的視角。
15.梅因:《古代法》[薩維尼:《論立法與法學的當代使命》]
[點介] 歷史法學派之代表著作。其重要之處不僅在於經由自己的研究勾畫出法律發展的脈絡,提出了法律「從身份到契約」的運動的振聾發聵的命題。更在於,他在學術研究上的獨立和懷疑的精神,對「自然平等」的流行話語的批判。一如梅因所說,我們最需要的也許是對新舊材料的不斷審查,而不是盲信。後一本書亦是歷史法學派的代表著作。
16.柏拉圖:《游敘弗倫 蘇格拉底的申辯 克力同》
[點介] 本書是蘇格拉底審判與處刑的三篇著名對話。展示了蘇格拉底是如何被判刑的,他對待神、知識、倫理、法律、死亡等的態度如何。讀者從中受到其人格的震撼之餘,還會進一步思考蘇格垃底到底是怎樣死亡的重大的政治和人生的問題。在對話和詰問中教給你智慧,這是本書的另一重要收益。
大學二年級可讀書目
17.卡夫卡:《卡夫卡短篇小說選》 *
[點介] 卡夫卡思想的深度和語言的穿透力相信會讓每一個讀者發涼。對於偉大的作家來說,任何形容的言辭都是多餘的。卡夫卡讓我們意識到,我們正在失去那些人的寶貴的東西,失去以後,我們又將面對何種的生活。卡夫卡的一些有關法律的經典著述,是開啟我們認識法律和現代、法律和人性的重要之門。
18.劉星:《法律是什麼》[《中國法學初步》、《語境中的法學與法律》]
[點介] 該書主要是對二十世紀英美法律理論的批判性的解讀,和一般的國人寫的介紹性的讀物不同。該書對其認為是重要的理論進行的深入細致的剖析。用語平實、例證簡潔。在此基礎上,作者意在抒發自己對法律的視角:我們對法律的看法往往是由我們的姿態決定的。
19.張文顯:《法哲學范疇研究》
[點介] 這本書對法學自身的一些范疇的分析是謹嚴的,是中國法學規范化的和體系化的代表作。其提出和分析的許多概念和「權利-義務」模式對當下的法理學教材有很深的影響。就「學術」的標准看,本書雖然有一些政治化的烙印和某種建構的色彩,但從整體來看,仍是中國法學類的一本可供批判的優秀著作。
20.劉軍寧:《共和?民主?憲政》
[點介] 一本「保守主義」自由觀的中國化的「激進」之作。作者的立場自不待言,其用語的鮮明甚至「鼓動」,難免在一定程度上減弱了其學術的味道。自由主義實際上在中國還是一個敏感的問題,對於不了解自由主義的廣大學生來說,「自由」的各種思潮實在不易把握和分辨,此書提供的是一種積極的進路,我們還應該有一種更全面和冷靜的思考。
21.卡多佐:《司法過程的性質》*
[點介] 他是一位優秀的法官,也是一位有深刻洞察力的學者。他的想法干凈利落,簡煉精當。他告訴我們他是如何判案的,法官不僅是「發現法律」,還應該是「創造法律」。他把創新和限制融貫一爐。他的熱情和理智凸現出法律職業在他們這些人身上的崇高。卡多佐作為學者和法官的睿智與節制,使他贏得了應有的尊重。
22.王銘銘、王斯福編:《鄉土社會的秩序、公正與權威》
[點介] 本書聚集了一些法學和社會學的學者的研究。學者們對中國鄉土社會的判斷與描述,以及對其中的秩序狀況的把握與解釋,為以後的研究留下了許多令人深思的問題。就法學來講,本書的研究取向是一個很好的嘗試,遺憾的是如今再沒見後續性的研究,不足以造成真正的學術氣勢。這是一本好書,也是我們藉此反思中國的學術傳統如何營造的一本書。
23.孟德斯鳩:《論法的精神》*
[點介] 綜合運用多種研究方法:歷史的、比較的、實證的等。探詢法律的性質和精神,視野寬廣,氣度優雅。也是啟蒙時期的代表著作,闡述了自然權利觀和三權分立等思想。雖然作者的「分類和框架」與他提倡的社會考察的方法有某種裂痕,但這恰好是優秀著作的標志——確立了一個「範式」,供後繼者超越。
24.托克維爾:《論美國的民主》
[點介] 本書與前一本書氣質上有很多相似之處。作者對美國社會的分析和對民主的洞見,充分展現了他橫溢的才華。作者對自由的理解,值得我們進行長久的反思。關於美國法律職業和法律信仰的論述,對於我們今天的法律建設,仍是寶貴的思想財富。
25. 梁治平:《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》[《清代習慣法—— 社會與國家》]
[點介] 中國法律史研究中具有「範式」意義的著作。開辟了新的研究領域,更重要的是方法運用上的自覺。它是事實描述式的,也是文化的同情和辯異式的。重要的不是作者對多種史料的採用,而是對這些史料的解釋。重要的也不是他是否解決的問題,而是他提出問題的方式本身。
26.瞿同祖:《中國法律與中國社會》
[點介] 和前一本書一樣,也是法史研究上的經典。本書作者的功力深厚,語言平實。從社會學的視角切入。當然,社會學的方法本身也有多種,本書可能還屬於「規范社會學」的進路。而且,由法律的分析透視中國的社會,這一學術取向本身就讓人尊敬。
27.哈特:《法律的概念》
[點介] 分析法學的代表著作。作者對語言與法律的關系有特殊的敏悟,提出和討論了一系列當代法學的重要概念,對二十世紀乃至今後的西方法學有深遠的影響。本書的翻譯稍微有些問題,但整體上還是可讀的。作為一個主要研究哈特的人,我建議大家都多關注本書和哈特的其他著作。
28.奧斯丁:《法理學的范圍》[凱爾森:《法與國家的一般理論》]
[點介] 是分析法學的經典文獻。受實證主義的影響,奧斯丁恪守「應然法」與「實然法」的分離,試圖把法律當成一種真正的科學。提出了主權、命令、制裁的法律模式。我們應該重新理解分析法學。在今天,分析法學的初衷(法律的獨立)似乎已經受到了極大的扭曲(法律的意識形態化)。後書亦是分析法學代表作,但氣質上與哈特的和奧斯丁的已是大不相同。記住:分析法學者內部的差異也許比分析法學和其他學派的差異還大。所以,讀一本書時,重要的是看其問題,而不是「標簽」。
29.德沃金:《認真對待權利》[《法律帝國》、《自由的法》]
[點介] 作者早期的代表作和成名作。本書系統闡述的作者的權利觀。是當今研究權利問題的重要著作。作者在書中對規則、原則和政策等的分析對我們深化對法律的理解有很大的啟示。我們怎樣關懷和尊重人的權利?這始終是令人深思的問題。
30.埃爾曼:《比較法律文化》
[點介] 在比較法里,這是本簡潔而有特色的著作。作者更關心的是決定不同法律制度的內在的思想、觀念等層面。易言之,本書是從文化的角度分析不同的法律和傳統。從論述方式上,本書也不同於其他的比較法著作,而是按涉及的問題,綜合論述各個法系。
31.江山:《中國法理念》
[點介] 作者在中國法學界是獨樹一幟的。他很幸運,沒有受什麼現代西方產業化學術體制的「污染」,因此,他對中國法的現實和理想的解讀必然是浸淫著真正的中國式思考的。也因如此,他的法律觀是我們這些著眼於「現代世界「的法律人所不具備的。這是一本難得的稱得上有「思想色彩」的中國人寫的書。
32.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》
[點介] 在中國影響頗大的綜合法學著作。書的前半部分簡要介紹了西方法思想的歷史,後半部分論說了作者認為重要的一些法理學問題,並在此基礎上提出了以自然法為立場的綜合法學觀。該書的價值之一也許是它對中國1980年代中期以來的法理學的影響。從學術史和語言翻譯史的角度,對本書倒也可以有一些有趣的研究。
大學三年級可讀書目
33.凱利:《西方法律思想簡史》
[點介] 法律思想史的另一種寫法。以「問題史」代替「英雄譜」,注重探索思想的知識社會學的分析。加之作者的文學功力和看問題的敏銳,使得本書給我們帶來了一個比較「原味」的法律思想的餐飲。從的翻譯上看,在翻譯界「偽劣產品」漫天的今天,本書是難得的優秀和雜實的本子。
34.雷蒙.阿隆:《社會學主要思潮》
[點介] 本書全面、系統地探索了社會學的七位大家孟德斯鳩、孔德、馬克思、托克維爾、塗爾干、帕累托和韋伯的思想。作者本身就是一位富於魅力的社會思想家,他不僅要努力把握這些社會學家的基本思想,也不忘記這些社會思想與哲學觀念及政治思想的內在關聯 。
35.羅素:《西方哲學史》[《哲學問題》]
[點介] 哲學史方面的著作是太多了,但這本是經受時間的洗禮的。羅素先生在書中顯現出一種從容幽雅的氣質,並時時不忘對某個哲學家調侃上幾句。我想,這樣的氣度是「沉重有餘,深度不足」的國人所欠缺的。本書寫法和體繫上是屬於正統的,也是非常實在的。
36.馮友蘭:《中國哲學簡史》
[點介] 作者本來還有一本更全面的《中國哲學史》。這本最初是寫給外國人看的。但從另外一個層面看,本書讀起來更為精當。這可當作一本入門的書,但同時又可以常讀常新。作者在書中提出的關於人生境界的看法,對我們也是大有啟示的。
37.季衛東:《法治秩序的建構》
[點介] 作者的治學進路和思考進路都深深體現了某種宏大和理性的情懷。書中對當代西方法理學說和域外(特別是日本)法治經驗的紹介,都無不透露出作者自身對中國法治建設的問題關切。該書論證謹言,學術色彩濃。
38.梁啟超:《梁啟超法學文集》
[點介] 作為法學家的梁啟超對中國法學的開創性貢獻理應為青年學生所了解和認識。梁啟超涉獵廣泛,思想敏捷,對中國的社會現實和實踐有深切的體驗。其行文恣肆汪洋,論辯雄渾有力。至於其理論和實踐中實際存在的裂痕,諸位在讀該書時須具有同情的理解,從而正確認識:一個人的貢獻之大小,一定要與所處的時代結合考察。
39.博西格諾等:《法律之門》
[點介] 這本書的塊頭是大了一點。不過,作為一本教科書式的著作,本書涉及了當代法律的幾乎所有的重要領域。富於啟發而又不乏生動;重在訓練思維而又無正襟危坐之感。可以說,此書正是一步一步地把學生帶入法律殿堂。有趣且有分量,這是我對該書的總的評價。和國內大量充斥的「垃圾教材」相比,優劣自判,不必多言。
40.劉小楓:《沉重的肉身》[《拯救與逍遙》、《現代性社會理論緒論》]
[點介] 對現代性倫理的一種新的解讀。弘揚個體主義的倫理敘事觀。順著劉小楓的指引,我們會進入一個有些神秘、有些飄渺、但又無比真實的世界。我們要做什麼樣的人?我們的道德是一個什麼樣的現狀?我們的怎樣去把握生命?我們又如何看待藝術與人生?讀完此書,在慨嘆之餘,你一定會有沉甸甸的收獲。
41.塗爾干:《社會分工論》[《自殺論》、《社會學方法的准則》、《宗教生活的基本形式》]
[點介] 作者乃與馬克思、韋伯齊名的社會學思想大家。本書是作者確立自己思想理路的開山之作。書中提出了「社會團結」、「集體意識」、「社會分化與整和」等重要概念,對「機械團結」、「有機團結」、「壓制性制裁」、「恢復性制裁」等二元劃分及歷史規律進行了探討。
42.加達默爾:《真理與方法》
[點介] 本書志在闡明哲學詮釋學的基本特徵,使得詮釋學從認識論和本體論轉向了方法論。該書認為:理解和解釋依賴與主體的前見所構成的視域和當下視域的融合。該書在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。對於學習法律的人來說,能夠為「解釋學」作出的貢獻當在「應用」方面,而這恰是當今我們在研究法律解釋和法律方法問題時要注意的。
43. 賀衛方:《司法的理念與制度》[《具體法治》、《法邊餘墨》]
[點介] 該書體現了作者進入司法研究以來的重要思考。作者的風格獨特,思想敏銳,並善於把西方的制度和理論和中國司法改革的實踐結合起來。作者在收入幾篇重要的長篇論文之外,還收入了許多短小機智、曾經有廣泛影響的篇什。作為知識分子和制度改革者的積極推動者的雙重角色,作者的行動給我們樹立了一個可供分析的樣本。後兩本書同樣敏銳和有趣,特別是後一本書,充滿濃郁的人文修養,在我看來也許更值得一讀。
44. 梁治平:《法律的文化解釋》
[點介] 是當代中國法學研究中最具備學術意識的一本書。作者持什麼樣的文化立場在我看來倒不是非常重要,重要的是作者如何以自己的學術實踐做到自我的總結、批判和反省。如果我們的學術都能建立在這樣的一步步的積累和批判的基礎之上,我相信這才是中國學術的真正希望。本書是一本「編」的書,和時下流行的許多「編著」兩廂對照,讀者會有很多感嘆和判斷。
45.克爾凱郭爾:《恐懼與戰栗》
[點介] 我對這本書情有獨鍾。我被作者「孤獨的」氣質和宗教的體驗所吸引。也許我們會遺忘一切,但不能遺忘自己作為人本身的存在。作者被認為是存在主義的先驅,他對生命的無奈和痛苦的洞察,讓我們重新理解生命的幸與不幸。
46.羅爾斯:《正義論》
[點介] 本書被譽為是二戰後「倫理學、政治哲學領域中最重要的理論著作」。本書涉及法學、倫理學、政治學、社會學、經濟學諸領域,對正義問題進行了深入的剖析,以「無知之幕」和「原初狀態」的理論預設為前提,提出了「作為公平的正義理論,並論述了正義分配的平等自由原則和機會公平與差別原則。也是自由主義的重要著作。
47.帕斯卡:《思想錄》
[點介] 這本書曾經伴隨我度過許多個寂寞而無眠的夜晚。作者說:人是一根脆弱的蘆葦;作者還說:人的全部尊嚴在於思想。作者說了很多的話,這些話是別人不可能說出來的。作者在捍衛人本身,這是一片真正的思想的海洋。
48.威廉•巴雷特:《非理性的人——存在主義哲學研究》
[點介] 該書對存在主義的主要問題和存在主義的主要人物克爾凱廓爾、尼采、海德格爾和薩特進行了梳理和分析,把存在主義作為一種反理性主義的非理性思潮,詳細闡明了存在主義的歷史發展脈絡。本書採用的敘述方式本身就是存在主義的,它會把你帶入這一領域的濃厚的氛圍當中。
大學四年級可讀書目
49.柯武剛、史漫飛:《制度經濟學》
[點介] 我們生活在一個制度的世界裡,對制度本身的考量就尤其值得關注。本書對制度經濟學派作出了最新的概括與總結,並對制度的特性、制度與其他社會現象的關系、制度的演進、制度的結構等做了比較全面的論述。生動有趣,深入淺出。「制度」問題作為一個人類社會的基本問題,值得開掘的地方還有很多,在理論上也是大有可為的。
50.薩拜因:《政治學說史》
[點介] 說實話,欲真正了解西方的法律思想史,還很難找到好的讀物。但從政治思想史進入法律思想史,也是一條途徑。在政治學說的介紹上,薩拜因的這本書是值得推薦的一本。和施特勞斯的同名著作相比較,本書更加平和與雍容。特別在論及社會主義的政治學說上,本書的分析是切中肯綮的。
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④ 《像法律人那樣思考——法律推理新論》讀書報告
時間:2019年12月31日
報告人:唐嘉、侯凱凱
第一部分報告人:侯凱凱
作者簡介:本書作者弗吉尼亞·肖爾教授任職於弗吉尼亞大學法學院,曾執教於哈佛大學肯尼迪學院,是美國當代知名的憲法學者和法理學者,以研究美國憲法第一修正案著稱,也是法理學領域「新形式主義」的代表人物。
一、本書觀點簡介
本書討論的焦點為是否存在法律群體特有的思考方式,具體而言,包括法律論證、法律決策和法律推理等技藝。作者認為,法律人獨特的思考方式並非來源於法律知識及專業技巧,也不是來源於其獨特的推理形式,而是來源於法律群體對權威的遵從。所謂權威,在英美法系的語境中指的是先例和成文法規則。而權威之所以稱之為權威,意味著其效力並非來源於它內容的合理性,而是由其獨立於內容的來源、地位所決定的。因此,法律群體根據權威推理得出的結論,可能是解決問題的一個方案,但不是通盤考量之後得出的對於個案最佳的解決方案。這種獨特的思維方式使得法律本身具有顯著的特點,即形式性和一般性,這種特點恰恰是法律區別於其他事物的核心特徵。因此法律一般是高度抽象化的,其總結了實踐中大量實踐,並從中提取出了最合適的解決方案,這同時也意味著法律的一般化處理模式處理不了一些特殊情形。這表現在,在法律的邊緣地帶,法律的語詞含義與其背後的正當化理由之間存在激烈的沖突。但是,作者認為從長遠上看,獲得最大數量的正確決定的最佳途徑並非是在個案中尋求最優解,保障更為宏觀層面的制度性於體系性價值才是適於實踐的最佳解決方式。畢竟,在多數情況下,解決問題比正確地的解決問題更為重要。
此外,作者提出法律現實主義對依權威推理得出決定這一結論提出了質疑。作者認為,大多數法官裁判時在查詢法律之前就有了傾向性的結論,這一初始判斷往往構成了案件結論的核心。但是,這一初始性判斷並非來源於法律內部,如案例、法律原則、和成文法,而是由法官的個性、政策、輿論、甚至是法官的心情等因素的集合體所構成的。往往是眾多高度特殊化、與法律無關的因素在決定法律結果時發揮著基礎性的作用。因而,通常情況下,法官在眾多非法律內因素的影響下得出某個結論,之後會尋求案例、成文法以及其他法律資料,來為他們已經做出的判決提供一種事後的正當性或理性化依據。而此種正當化依據對於身處復雜、散亂規則體系的法官而言,此種尋找往往會有收獲。現實主義者認為,根據非法律理由作出的判決需要用傳統法律術語實現正當化,但是這種法律證立幾乎總是可以用來使基於其他理由而獲得的結論正當化,不管結論究竟為何。假如支持原告的判決可以援引標准法律淵源來正當化,而支持被告的判決同樣可以援引標准法律淵源來正當化,那麼實際上就不是法律在解決糾紛。
本文認為本書的重點章節為「規則——法律及其他領域」「先例的實踐與問題」「權威與諸權威」及「法律現實主義的挑戰」四章。前三章集中論述了權威的兩種形式,即先例和規則起作用的方式,其後一章作者回應了法律現實主義對規則和先例決定案件這一觀點的挑戰。其餘章節皆可納入規則和先例章節之下,如「成本法解釋」「運用規則和標准造法」兩章可納入規則之下,「類比的運用與濫用」「司法意見」「普通法的觀念」三章是對先例的進一步闡述。因而,下文將重點闡述規則、權威章節重點內容,以及法律現實主義的挑戰。
二、規則的普適性
每條規則的背後都定然存在著其價值追求和規范目的,因為規范目的的模糊化、主觀化導致其無法標准化的解決實踐問題,因而立法者採用文字的方式將其定量為規則以使其具有可操作性。因此,雖然規則僅是某規范目的的外觀表述,但是它的表述十分重要,正是此表述使得文字成為具有法律效力的規則。正如作者所言,一條規則的「規則性」很大程度上恰恰依賴於規則所使用的語言,規則的文字不僅僅是一扇通往其背後正當化依據的透明玻璃窗。一般情況下,規則文字的含義與其背後的正當化依據具有一致性,兩者之間不存在明顯的沖突。社會大眾可無障礙地使用規則解決問題,且雙方皆對結果予以認可。因此,司法裁判主要用於解決疑難案件,法院受理的案件雙方當事人都認為他們對於案件擁有合理的勝訴機會。這時,作者認為我們轉移到了規則的模糊邊緣或陰影地帶,我們可能要考慮規則背後的目的才能確定,是否應該將某種情形包含進規則的邊緣地帶,從而去適用規則。
實踐中,規則的語詞明文規定的結論與規則背後的理由所暗含的結論之間存在沖突,這是一個普遍現象。為了標准化規范目的或是正當化依據,規則拋棄了個案最優解,而選擇了一般性和形式性。正因為規則具有一般性,就存在它多包含的一般化處理無法適用於某些特殊情形的可能,會出現規定過寬或規定過窄,甚至同時出現規定過寬、過窄的情形。本文認為,對規則文義的嚴格遵守,意味著在某些情形下會導致不正義,但是這恰恰成為區分法律與許多決策方式的標准。當然,不公平並不是規則追求的價值,但是,為了更為普遍意義上的公平,個案的不公平是值得放棄的。
三、權威的無選擇性
規則和先例是權威的兩種形式,權威的本質為何需要做出闡述。在其他領域,我們都將自己的判斷建立在理由的內容上而不是理由的來源上。舉例來講,我之所以每天吃水果,是因為吃水果對我的身體有好處,而不是因為基於我所認可的第三方的指示。作者將此種理由稱為實質理由,通常來講,只有一個人實際上相信他的所作所為的理由,此種基於內容的理由才可被稱為實質理由。但是權威的本質化並不取決於這種實質理由,其令人信服的理由基於獨立於其內容的來源、地位。法律實踐中,法官即使並不認同這一權威,也必須去運用具有「地位」的這一權威,這是權威的基本運作方式。
但是,值得深思的是,此種對權威的絕對遵從是否是合理的?關於該問題,存在著較多的爭議,其本質原因在於權威的權威性,或言之其地位是否是穩固的?實踐中,權威具象化為法律法規、先例或司法意見等,這些具象化具有權威性的原因往往並非因為其來源,而是因為其還具有令人信服的理由。具有實質理由的權威往往具有穩固的地位,此種權威更容易被社會大眾所接受。但是,依據本文觀點,這些基於內容令人信服的權威不足以成為權威,畢竟權威的絕對服從並非建立於內容之上。如前文所言,法律活動的典型特徵在於對於權威的遵從,具體而言,法官根據權威會做出不同於他自己所想要做出的決定,這才是權威最本質的價值,以權威取代實質理由仍舊是法律活動的基石。
此外,本書關於權威的形成過程值得我們深思。一般而言,權威通過立法過程可以簡單的獲得其令人信服的地位。但是更常見的情形是,權威獲得權威性的地位是一個持續不斷的非正式過程的結果,在這個過程中,當某些淵源一再被運用和接受時,它就不斷積累起了權威性。我們在撰寫論文時,一般會引用大量的文獻,老師們建議我們不要引用某些刊物的文章的理由也在於此。因為,此處涉及「承認規則」效應,當一個規則被法律群體以分散和非線性的方式不間斷引用,可能會因對其的運用正當化將會激起一個無法掌控的膨脹過程。
四、法律現實主義的挑戰
在這學期的知識產權法方法論課中,殷少平老師(之前任職最高人民法院)便明確告知,在判決案件時,法官往往依據「法感」已經在心中得出了結論。此種判案方式與課本所教導的程序完全相反,給人以荒謬、不可信之感。但是,實踐中法官解釋以此做出判斷,並未出現紕漏,這證明此種推理方式是適於實踐的。所謂「法感」,本文認為可理解為法官在長年裁判實踐中總結得出的經驗。但是,不可否認,如作者所言,由於法感是法官的直覺判斷,必然會受到非法律因素的影響。極端一點而言,某位學者所做的實驗顯示,調整午餐時間對法官的判斷都產生了較大的影響。這說明,法官作為人類的一員,必然會受到體內激素的影響,外在因素的影響不可不考慮。
同時,本書提出法官在依據自己的直覺得出某個結論後,會在浩如煙海的成文法或先例中尋求正當化依據對其結論進行「包裝」。此種結論,表面上極具荒謬性,但是事實上並未損害法律的公平性。在有正當化依據支撐的情況下,事實上極大彌補了法官直覺的不可靠性。但是,作者提出,由於先例的復雜性和成文法的巨大數量,基於非法律理由選擇出來的結論總會找到某種合理的法律正當化依據。這就導致,在處理某些疑難案件時,法官無論得出哪種結論,總會有依據予以支撐。本文認為,所謂疑難案件,定然是因為無法依靠法律依據得出准確結論。此時,法官必然會受到社會政策或社會輿論之影響,所得出的結論與法律無關,純粹是政策選擇問題。之後,再去尋求法律上的結論也無可厚非。畢竟,美國最高法院在涉及如墮胎、死刑、平權法案等極具意識形態的問題上,也必然是以非法律因素做出判斷。
五、結語
本書極具可讀性,法律人是否具有獨有的思維、推理方式這一問題的提出對我造成了極大的沖擊,並因此受到了較大的啟發。此外,書中一些問題作者並未做出進一步闡述,如前文所述,作者以法律推理方式展開論述,但是,法律推理並不等同於法律思維;又比如,對法律現實主義的挑戰,作者並未給出明確的回應。總體而言,本書邏輯結構清晰,並輔以大量生活中的案例,給人以另一思考的角度。
第二部分報告人:唐嘉
(一)本書主要觀點
法律人思維(法律推理)的獨特性在於,它是一種基於權威(規則或先例等)的推理。法律推理所得出的決定,可能並非通盤考慮後就當下案件而言最佳的決定。法官即使不贊成權威所做出的指令,他也有義務表示服從。
法律推理的獨特性是由法律本身的獨特性所決定。法律的最大的特點在於形式性與一般性。法律的形式性意味著,規則的字面意思本身就很重要,它不是通過背後某個正當化依據的透明玻璃窗,而是法律本身。法律的一般性則表明,法律的目標不在於嘗試針對每個爭議都以一種完全特殊和情境化的方式得出最佳結論,而在於保證它的結論對於某種既定類型的所有情形或至少大部分情形來說是正確的。
本書的核心觀點是,即使法官依法裁判會在個案中產生錯誤的結論,法官也應尊重權威,除非出現「異乎尋常」和「極端的錯誤」。
(二)個人見解:本書缺乏詳細論證的問題
1. 雖然規則和先例具有拘束力,但法官在司法審判中具有相當程度的能動性(即裁量權),以實現他心目中的正義。
無論是被認為屬於大陸法系的中國,還是英美等普通法系的典型國家,法官的司法能動性皆有之。解釋、適用法律水平較高的法官能夠避免其他法官在適用相同規則時出現的個案不正義的情況。
(1)中國
中國法官的能動性主要體現在對適用法律的選擇和解釋上。
在法律依據的選擇上,以瀘州遺贈案為例,法官根據其價值判斷結論,既可以適用民法的公序良俗原則,認定死者黃永彬將其遺產遺贈給婚外同居女性的遺囑無效,也可以選擇適用繼承法,尊重死者生前的意思表示。
在法律解釋上,首先,語言文字固有的不確定性為法律解釋留下空間,尤其是在文義外延模糊不清的案件中;其次,文義解釋中的擴大解釋、類比解釋、歷史解釋、目的解釋都是能夠豐富規則用語的解釋方法。例如,在《著作權法》修改之前,持作品類型具有例示性而非限定性的法官,既可以將《著作權法》(2010年版)第3條「包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品」中的「包括」一詞解釋為該條是不完全列舉,也可以將「法律、行政法規規定的其他作品」中的「行政法規」解釋為包括《著作權法實施條例》第二條的作品定義。再例如,根據文義解釋,廣播權並無初始傳播方式必須為無線方式的規定;但根據立法史解釋,考慮到廣播權的產生背景,應將廣播權理解為所有初始傳播方式為無線的利用作品的方式。
(2)外國
英美國家法官的能動性主要體現在對於先例的區分和選擇上。首先,法官需要選擇具體案件中適用的先例(即甄別相同爭議的案例),一般會結合案件事實進行比較。遺憾的是,本書沒有對如何判斷先例與本案之間「法律意義上的相關相似性」進行闡釋。其次,法官需要對先例中的「附帶意見」和「判決理由」進行區分,識別出先例中的法律主張。最後,即便是作出先例判決的法院對待相似問題也可能存在矛盾、變化的立場,因此法官可以選擇與自己價值判斷結論較為接近的先例予以適用。
2. 一些案件結果在法官看來並非「最佳的決定」,卻可能符合法律的核心價值理念(即「法律上的最佳決定」)。
任何人都無法定義什麼是真正的正義。法官亦是如此,作為人類天生帶有感性,容易被自己的好惡所牽制,他認為的正義可能並非法目標的正義。而法律規則是集聚不同主體反復討論的產物,蘊含著人類深思熟慮的價值選擇。裁判者適用規則便能實現法所蘊含的價值,即使某些個案中法的價值會令人難以接受。
下述美國最高法院關於間接承認48個州有關保護國旗法案無效的判決可以支持本觀點。在Texas v. Johnson案 [if !supportFootnotes][1][endif] 中,Johnson參加了一個反對共和黨推選里根作為總統候選人的政治示威。在示威過程中,Johnson焚燒了這面國旗。當國旗熊熊燃燒時,Johnson領導示威者高呼,「美國,紅、白、藍,我們唾棄你!」Johnson因「褻瀆國旗」而遭到得克薩斯州的刑法指控,但最高法院以五比四認定被告焚燒國旗的行為因受到美國第一憲法修正案而無罪。在布倫南法官主筆的判決書指出,「維護國旗作為國家和國家統一的象徵也不能禁止被告進行自由的表達。憲法第一修正案的最基本原則是,政府不能僅僅因為某個思想本身令人厭惡或不能為人接受,就禁止傳播這一思想。」該判決重申了美國國旗充分體現的自由和包容的原則,重申了焚燒國旗這樣的批評是美國力量的象徵和源泉這一信念:對焚燒國旗最適當的反應莫過於,揮舞自己手上的國旗;對待焚燒國旗者傳遞信息的最好方式莫過於,向熊熊燃燒的國旗致敬。懲罰褻瀆國旗,並不能使國旗變得神聖,相反,只會削弱這一令人真愛的象徵所代表的自由。肯尼迪法官在附議中寫道,「嚴酷的事實是,有時最高法院必須作出最高法院並不喜歡的裁定。最高法院作出這樣的裁定,是因為這些裁定從法律和聯邦憲法的意義上看是正確的。按照最高法院的看法,法律和聯邦憲法迫使最高法院必須作出這樣的裁定……象徵往往在於人們本身的解讀,但國旗在表達美國人民共有的信念,對於法律、和平和維護人類精神的自由這些信念方面上恆久的。本案迫使人們認識到獻身於這些信念不得不付出的代價。國旗保護那些蔑視它的人,認識到這一點是痛苦的,但卻有根本性意義……被告的行為,從聯邦憲法的技術意義和根本意義上來說,都是一種言論。」雖然對任何國家和民族來說,焚燒國旗無異於對國家和民族尊嚴的踐踏,法官從情感上亦無法認同這一行為,但考慮到言論自由是美國憲法中最為神聖的基本權利,最高法院受其約束只得「作出最高法院並不喜歡的裁定」。
3. 法律的形式性和一般性的背後機理 —— 法治的價值
(1)法治是利益權衡下的理性選擇
柏拉圖曾闡釋過人治和法治何者更優的問題。他一開始認為人治是最理想的治理方式,但由於具備哲學家思維的國王鮮有,也很難培養出經過制度熏陶和訓練的人民,故柏拉圖認為,人治違背了人性的弱點,是無法實現的「理想國」,因此轉向法治國(即按制度辦事)。
沒有完美無缺的制度建構,從下表法治和人治兩種治理方式實現效果的對比中,可看出法治是代價較低的治理方式。
依靠穩定、可預期的法律VS依靠法官的個人能力
實現大部分案件的正義VS沒有保障,可能實現個案正義
效率高,能夠迅速定紛止爭VS論證負擔重,案件審理周期長
個案不公平帶來的危害大VS法的不穩定性帶來的危害大
(2)形式正義和實質正義之辨
筆者認為,所謂「真正的公平」是虛無縹緲的空中樓閣,法治的價值很大程度上體現在「同案同判的公平」。換言之,形式正義比實質正義更容易得到落實,是法治的基本目標。
(3)法治的權力分立
按照盧梭在《社會契約論》中的觀點,人們通過制定法律表達公意,行使主權,法律作為人們意志的體現,具有權威性。司法作為適用法律的過程,不能任意創設法律,否則有違社會契約。
4. 對本書所述法律現實主義的回應
法律現實主義的核心觀點是,司法判決是可預測的,預測法律結果的關鍵既不在於對正式法律權威的求助,也不在於法官自身的內在理解或自我陳述,而是通過系統的經驗(外部研究去發現是什麼造成了案件判決的差異。 [if !supportFootnotes][2][endif] 對此,筆者有以下三點認識。
第一,法官從經驗出發,對案件的判斷先得出結論,再尋找法律依據支撐該結論的做法有一定正當性。原因在於:
(1)「法律的生命在於經驗」,法感、直覺是裁判經驗的積累、樸素正義觀念的呼喚,並非完全不可靠。如果對法官的直覺存在擔憂,可以通過嚴格的選拔測試保證法官擁有足夠的經驗和正義感。例如,美國法官的遴選需要考察法官是否有醉酒等歷史污點,是否具有相當年限的法律從業時間。
(2)如果法官能夠通過嚴密的邏輯推理從法律依據推出預設的結論,說明該結論符合法律所包含的價值。
(3)暫且擱置案件結論不談,法官進行司法說理和論證的整體過程即體現了法的權威性。當事人尋求司法救濟的初衷之一便是表達其「冤屈」,他們會在充分表達自身訴求、得到法官充分重視的良性互動中感受到尊嚴,對法律產生信賴感。
(4)法官從結論出發倒推法律依據的做法無法否認法律規則的約束力和法治的意義,因為法官最終仍需通過法律規范體系表達其立場(無論這種立場從何而來)。
第二,司法當然不能排除法外因素對法官的作用,因為法官並非人工智慧,審理案件帶有個人印記和個人特點是不可避免的。
第三,當法律本身存在漏洞或者對法律的原本理解不適應社會生活的變化而需要變遷時,政策選擇、經濟學、社會學等法外要素會引導我們分析法律前進的方向,這是法律自身無法解決的問題。這里不得不談及法教義學和社科法學之間的關系——在處理常規案件、需要維持法的穩定性時,法教義學(即規范分析)發揮著主導作用;在處理疑難案件、需要法的變遷時,社科法學(即價值分析)發揮著主導作用,決定著法律規則改造方向,但對法體系的最終架構仍要依賴法學的規范語言,將法外價值以法律的形式予以表達。
對我國刑法正當防衛理論發展影響巨大的於歡案和崑山反殺案,是法官先得出結論、再進行法律推理的典型案例。法官首先產生了定罪於情於理不合的樸素認知,但在法律推理中發現上述案件案情確有悖於刑法對正當防衛的傳統認定,進而反思傳統理論中正當防衛認定過嚴的積病,放寬對正當防衛的判斷標准。這一審判實例提醒我們,當法律推理結果與法感(尤其是多數人法感)背道而馳時,需思考其是否源於對法律的理解出現了偏差。
5. 總結:法律形式性和一般性不排斥司法的靈活性和法律變遷
在我國,法官既能夠靈活運用法解釋,與時俱進地賦予法條以新的含義,也能在適用規則的過程中發現規則的漏洞,推動立法的變革。在普通法系,法官既能有一定餘地地選擇先例,在適用先例出現「異乎尋常」和「極端的錯誤」時,也能基於所處的社會環境,突破性地改變既定的普通法規則,使體系不斷修正和改善。如此,法律在穩定性與靈活性、適應性的矛盾斗爭中漸進發展。
(三)對我國知識產權審判實踐的反思
1. 過於關注個案的正義
對於通過《著作權法》無法給予救濟、但不保護又認為不合情理的模糊地帶,法官常常濫用《反不正當競爭法》第二條原則性條款進行兜底救濟。該條款既屬於無法給予當事人以合理預見性的事後判斷方式,又容易賦予其無期限的法律保護,法官難逃以自己認為的正義代替法律預設的正義之批評。
2. 法官誤用「造法」能動性
著作權的司法裁判雖以技術的日新月異為背景,新技術、新情況的出現不一定是對現有規則的挑戰,適用原有規則不一定會導致個案的不公。但因為一些法官欠缺法律解釋能力,常誤以為原有規則無法適應技術發展,急於造法以彌補他以為的「立法缺陷」。
對此,法官應加深對法律規則規范目的的理解,將能動性更多地運用於規則的解釋和適用活動中。
[if !supportLists]u [endif]例:司法實踐任意突破合理使用的封閉情形
[if !supportLists]u [endif]崔國斌《知識產權法官造法批判》一文
3. 依法裁判造成個案不公可能源於法官對規則的理解有誤,而非規則本身存在問題
例:
[if !supportLists]u [endif]獨創性是否要求作品反映作者思想?
[if !supportLists]u [endif]電影作品和錄像製品的區分標準是獨創性的高低還是獨創性有無之爭辯?
實為無探討意義的假問題。「高低」和「有無」只是語言表述上的差異,解決問題的核心在於對獨創性的含義和判斷標準的理解。
(四)其他思考
1. 特地強調法律人思維的原因。
2. 法律人思維只有法律推理嗎?
(五)推薦閱讀:
1. 蘇力:《法律人思維》,載《北大法律評論》2013年第14卷第2輯,第429-469頁。
2. 笑俠:《法律人思維的二元論:兼與蘇力商榷》,載《中外法學》2013年第25卷第6輯,第1105-1136頁。
[if !supportFootnotes][1][endif] Texas v. Johnson , 491 U.S. 397 (1989).
[if !supportFootnotes][2][endif] [美]弗里德里克·肖爾:《像法律人那樣思考——法律推理新論》,中國法制出版社2016年版,第146-147頁。
⑤ 法律專業的學生應該讀那些關於法律的名著
中國大學法學專業本科一年級學生必讀書目
1.蘇力:《法治及其本土資源》[《制度是如何形成的》、《閱讀秩序》、《送法下鄉》]
[點介] 本書最大的價值當在法學「啟蒙」。它會告訴你我們在觀察法律現象是應該採取什麼樣的視野和方法,應該如何培養我們的學習和研究進路,以及,如何揭示常識、挑戰既有的知識和觀念。對於大學一年級的學生來說,讀完此書,會感覺法律原來不像我們所想像的那麼枯燥。後面的《送法下鄉》一書可以說是第一本書的理論的進一步發展和具體運用,更加充實和飽滿,雖然我還是覺得其《本土資源》一書最為重要。
2.俞吾金:《問題域外的問題》
[點介] 作為一本哲學知識和流派介紹的通俗讀本,該書不僅可以把讀者引入一片新的哲學天地,更重要的是,該書在開辟和拓寬學生的問題域上,特別在怎樣形成自己的問題意識上,有著相當的幫助。如何提問、提什麼樣的問題,這是大學期間一直要注意訓練的能力,它在很多時候比具體的知識要重要得多。
3.費孝通:《鄉土中國 生育制度》[《江村經濟》]
[點介] 今天我們離費先生寫作此書的年代已經相去六七十年,但費先生於書中所做的對中國現狀的分析對今天的中國仍然是那樣的切中肯綮;費先生所具有的問題意識和文章風骨,我們今天仍然還差之甚遠。每一個法律人都應該反思:法學的知識貢獻在哪裡?
4.吳思:《潛規則---中國歷史中的真實游戲》
[點介] 透視中國社會實際運行的游戲規則。為什麼在我們的正式制度外,還會有一套更為適用的潛在的規則?作者從歷史中的故事投射到當今的現實。我們可以從中反思:法律在生活中真正起作用的條件上什麼?法律的道德善惡與實際的利害格局存在什麼樣的關系?我們是在自我欺騙的冰山上生存,還是在苦澀的反省中奮起?
5.王小波:《沉默的大多數》[《黃金時代》]
[點介]這是一本清醒的書、理性的書、幽默的書和智慧的書。它帶給我們的不僅是對人生和社會的洞察,更重要的是告訴我們什麼是獨立思考和判斷的精神;什麼是真正的人文關懷。作為法律人,也許此書給予我們的最大啟迪是:缺乏對「沉默大多數」的關懷、缺乏某種「精神家園」的法律,是沒有生命的法律。但是各位一定要記住:王小波的小說,特別是《黃金時代》,讀起來更加讓人回味。
6.安徒生:《安徒生童話全集》
[點介] 我們缺乏的正是一個安徒生筆下的童話世界,這個世界是一個真實的世界,是一個有著幸福與苦難、歡笑與淚水的世界。學習法律的人最怕的就是喪失一顆童心。對於那些沒有讀過安徒生的故事的人,我要告訴你們:走進這個世界吧,現在還來得及,它會使你們獲得更健全一些。
7.伯爾曼:《法律與宗教》
[點介] 寫得精彩,譯得也精彩。探索法律背後的精神,支撐法律的東西。「沒有信仰,法律它將形同虛設」。在中國既有的法律傳統被打破的同時,我們應該如何尋找新的在法律下生活的傳統?當然,讀此書時,不要片面追求其中精彩的語句,更要注重起分析的思路和線索。
8.馮向:《木腿正義》
[點介] 我相信此書對於專事法律的同仁來說,應該是一個極好的啟迪案本。作者憑借自身的文學學科的優勢,游仞於法律和社會之間。對法律個案層層剝離,既立意深遠,又視界寬廣,不失為一本值得一讀的好書。
9.梁治平:《法辯》[《新波斯人信札》、《書齋與社會之間》]
[點介] 這裡面主要匯集了梁先生於1980年代中後期在《讀書》雜志上發表的系列文章,是其「用文化解釋法律,用法律解釋文化」的個案實踐和言說。辯異、批判和理性思索融貫一氣。對年輕學生來說,讀此書還可以學到如何讀書、如何整理自己的心得體會的一些「潛移默化」的方法。《新》一書亦是早期和另外幾個作者作的批判性著作;《書齋》一書是作者的文化隨筆,寫得輕松隨意,也更見功力。
10.黃仁宇:《萬曆十五年》[《資本主義與二十一世紀》]
[點介] 作者對歷史的厚積薄發和駕輕就熟,對中國政治制度的諳熟洞然與透闢分析,都顯示出其「史實」與「史識」的完美結合。文筆老辣,一氣呵成。其對政治與道德關系的揭示、規則與生活狀態的運作的闡說,對於我們了解傳統和法律都有著極大的啟迪。此書不可不讀。
11.馬克斯·韋伯:《學術與政治》[《社會科學方法論》]
[點介] 作者對學術、政治,甚至人生三者之間關系的看法,實在可以廓清我們的許多認識。我們所處的是一個缺少虔誠和信念的時代,這影響著我們對自身的了解,我們竟不知道從事的職業除了謀生以外還有什麼意義。本書可以告訴我們一些答案。
12.應星:《大河移民上訪的故事》
[點介] 用「講故事」的方法寫的社會學著作。直面「移民」中國家和人民的權力運作,從中揭示政治控制的策略和游戲,又不乏對平民的生存狀況的關注。無論從研究方法、研究問題的開辟和創新上,本書對沾沾自喜的法學中人來說,都是一記棒喝和警醒。
13.華勒斯坦等:《開放社會科學》
[點介] 對於每一個從事社會科學的學習者(在此包括法學)來說,對社會科學本身的性質及走向得有一個比較自覺的(雖然不一定是清醒的)把握。本書在這方面是極具挑戰力的。它研究社會科學作為一種知識形態的建構;對社會科學的分工的質疑;從事社會科學的學術立場何在等問題。本書短短七萬言,薄薄小冊子,但卻比那些動輒數十萬、百萬言的著作要有價值得多,更具思想的包容量。
14.賀衛方編:《中國法律教育之路》
[點介] 學法之人,當對法律教育的歷史、現狀和發展有基本的了解。本書提供了這樣一個了解的途徑。不寧唯是,當我們對自己身處的職業教育的現狀和社會的反差進行理性的反思和檢討的時候,我們首先要做的便是要對這個法律教育生態圈的運行有一個冷靜的認識。此書的一個特點就是給我們提供了這樣的視角。
15.梅因:《古代法》[薩維尼:《論立法與法學的當代使命》]
[點介] 歷史法學派之代表著作。其重要之處不僅在於經由自己的研究勾畫出法律發展的脈絡,提出了法律「從身份到契約」的運動的振聾發聵的命題。更在於,他在學術研究上的獨立和懷疑的精神,對「自然平等」的流行話語的批判。一如梅因所說,我們最需要的也許是對新舊材料的不斷審查,而不是盲信。後一本書亦是歷史法學派的代表著作。
16.柏拉圖:《游敘弗倫 蘇格拉底的申辯 克力同》
[點介] 本書是蘇格拉底審判與處刑的三篇著名對話。展示了蘇格拉底是如何被判刑的,他對待神、知識、倫理、法律、死亡等的態度如何。讀者從中受到其人格的震撼之餘,還會進一步思考蘇格垃底到底是怎樣死亡的重大的政治和人生的問題。在對話和詰問中教給你智慧,這是本書的另一重要收益。
中國大學法學專業本科二年級學生必讀書目
17.卡夫卡:《卡夫卡短篇小說選》
[點介] 卡夫卡思想的深度和語言的穿透力相信會讓每一個讀者發涼。對於偉大的作家來說,任何形容的言辭都是多餘的。卡夫卡讓我們意識到,我們正在失去那些人的寶貴的東西,失去以後,我們又將面對何種的生活。卡夫卡的一些有關法律的經典著述,是開啟我們認識法律和現代、法律和人性的重要之門。
18.劉星:《法律是什麼》[《中國法學初步》、《語境中的法學與法律》]
[點介] 該書主要是對二十世紀英美法律理論的批判性的解讀,和一般的國人寫的介紹性的讀物不同。該書對其認為是重要的理論進行的深入細致的剖析。用語平實、例證簡潔。在此基礎上,作者意在抒發自己對法律的視角:我們對法律的看法往往是由我們的姿態決定的。
19.張文顯:《法哲學范疇研究》
[點介] 這本書對法學自身的一些范疇的分析是謹嚴的,是中國法學規范化的和體系化的代表作。其提出和分析的許多概念和「權利-義務」模式對當下的法理學教材有很深的影響。就「學術」的標准看,本書雖然有一些政治化的烙印和某種建構的色彩,但從整體來看,仍是中國法學類的一本可供批判的優秀著作。
20.劉軍寧:《共和·民主·憲政》
[點介] 一本「保守主義」自由觀的中國化的「激進」之作。作者的立場自不待言,其用語的鮮明甚至「鼓動」,難免在一定程度上減弱了其學術的味道。自由主義實際上在中國還是一個敏感的問題,對於不了解自由主義的廣大學生來說,「自由」的各種思潮實在不易把握和分辨,此書提供的是一種積極的進路,我們還應該有一種更全面和冷靜的思考。
21.卡多佐:《司法過程的性質》
[點介] 他是一位優秀的法官,也是一位有深刻洞察力的學者。他的想法干凈利落,簡煉精當。他告訴我們他是如何判案的,法官不僅是「發現法律」,還應該是「創造法律」。他把創新和限制融貫一爐。他的熱情和理智凸現出法律職業在他們這些人身上的崇高。卡多佐作為學者和法官的睿智與節制,使他贏得了應有的尊重。
22.王銘銘、王斯福編:《鄉土社會的秩序、公正與權威》
[點介] 本書聚集了一些法學和社會學的學者的研究。學者們對中國鄉土社會的判斷與描述,以及對其中的秩序狀況的把握與解釋,為以後的研究留下了許多令人深思的問題。就法學來講,本書的研究取向是一個很好的嘗試,遺憾的是如今再沒見後續性的研究,不足以造成真正的學術氣勢。這是一本好書,也是我們藉此反思中國的學術傳統如何營造的一本書。
23.孟德斯鳩:《論法的精神》
[點介] 綜合運用多種研究方法:歷史的、比較的、實證的等。探詢法律的性質和精神,視野寬廣,氣度優雅。也是啟蒙時期的代表著作,闡述了自然權利觀和三權分立等思想。雖然作者的「分類和框架」與他提倡的社會考察的方法有某種裂痕,但這恰好是優秀著作的標志——確立了一個「範式」,供後繼者超越。
24.托克維爾:《論美國的民主》
[點介] 本書與前一本書氣質上有很多相似之處。作者對美國社會的分析和對民主的洞見,充分展現了他橫溢的才華。作者對自由的理解,值得我們進行長久的反思。關於美國法律職業和法律信仰的論述,對於我們今天的法律建設,仍是寶貴的思想財富。
25.梁治平:《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》[《清代習慣法——社會與國家》]
[點介] 中國法律史研究中具有「範式」意義的著作。開辟了新的研究領域,更重要的是方法運用上的自覺。它是事實描述式的,也是文化的同情和辯異式的。重要的不是作者對多種史料的採用,而是對這些史料的解釋。重要的也不是他是否解決的問題,而是他提出問題的方式本身。
26.瞿同祖:《中國法律與中國社會》
[點介] 和前一本書一樣,也是法史研究上的經典。本書作者的功力深厚,語言平實。從社會學的視角切入。當然,社會學的方法本身也有多種,本書可能還屬於「規范社會學」的進路。而且,由法律的分析透視中國的社會,這一學術取向本身就讓人尊敬。
27.哈特:《法律的概念》
[點介] 分析法學的代表著作。作者對語言與法律的關系有特殊的敏悟,提出和討論了一系列當代法學的重要概念,對二十世紀乃至今後的西方法學有深遠的影響。本書的翻譯稍微有些問題,但整體上還是可讀的。作為一個主要研究哈特的人,我建議大家都多關注本書和哈特的其他著作。
28.奧斯丁:《法理學的范圍》[凱爾森:《法與國家的一般理論》]
[點介] 是分析法學的經典文獻。受實證主義的影響,奧斯丁恪守「應然法」與「實然法」的分離,試圖把法律當成一種真正的科學。提出了主權、命令、制裁的法律模式。我們應該重新理解分析法學。在今天,分析法學的初衷(法律的獨立)似乎已經受到了極大的扭曲(法律的意識形態化)。後書亦是分析法學代表作,但氣質上與哈特的和奧斯丁的已是大不相同。記住:分析法學者內部的差異也許比分析法學和其他學派的差異還大。所以,讀一本書時,重要的是看其問題,而不是「標簽」。
29.德沃金:《認真對待權利》[《法律帝國》、《自由的法》]
[點介] 作者早期的代表作和成名作。本書系統闡述的作者的權利觀。是當今研究權利問題的重要著作。作者在書中對規則、原則和政策等的分析對我們深化對法律的理解有很大的啟示。我們怎樣關懷和尊重人的權利?這始終是令人深思的問題。
30.埃爾曼:《比較法律文化》
[點介] 在比較法里,這是本簡潔而有特色的著作。作者更關心的是決定不同法律制度的內在的思想、觀念等層面。易言之,本書是從文化的角度分析不同的法律和傳統。從論述方式上,本書也不同於其他的比較法著作,而是按涉及的問題,綜合論述各個法系。
31.江山:《中國法理念》
[點介] 作者在中國法學界是獨樹一幟的。他很幸運,沒有受什麼現代西方產業化學術體制的「污染」,因此,他對中國法的現實和理想的解讀必然是浸淫著真正的中國式思考的。也因如此,他的法律觀是我們這些著眼於「現代世界「的法律人所不具備的。這是一本難得的稱得上有「思想色彩」的中國人寫的書。
32.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》
[點介] 在中國影響頗大的綜合法學著作。書的前半部分簡要介紹了西方法思想的歷史,後半部分論說了作者認為重要的一些法理學問題,並在此基礎上提出了以自然法為立場的綜合法學觀。該書的價值之一也許是它對中國1980年代中期以來的法理學的影響。從學術史和語言翻譯史的角度,對本書倒也可以有一些有趣的研究。
中國大學法學專業本科三年級學生必讀書目
33.凱利:《西方法律思想簡史》
[點介] 法律思想史的另一種寫法。以「問題史」代替「英雄譜」,注重探索思想的知識社會學的分析。加之作者的文學功力和看問題的敏銳,使得本書給我們帶來了一個比較「原味」的法律思想的餐飲。從的翻譯上看,在翻譯界「偽劣產品」漫天的今天,本書是難得的優秀和雜實的本子。
34.雷蒙·阿隆:《社會學主要思潮》
[點介] 本書全面、系統地探索了社會學的七位大家孟德斯鳩、孔德、馬克思、托克維爾、塗爾干、帕累托和韋伯的思想。作者本身就是一位富於魅力的社會思想家,他不僅要努力把握這些社會學家的基本思想,也不忘記這些社會思想與哲學觀念及政治思想的內在關聯。
35.羅素:《西方哲學史》[《哲學問題》]
[點介] 哲學史方面的著作是太多了,但這本是經受時間的洗禮的。羅素先生在書中顯現出一種從容幽雅的氣質,並時時不忘對某個哲學家調侃上幾句。我想,這樣的氣度是「沉重有餘,深度不足」的國人所欠缺的。本書寫法和體繫上是屬於正統的,也是非常實在的。
36.馮友蘭:《中國哲學簡史》
[點介] 作者本來還有一本更全面的《中國哲學史》。這本最初是寫給外國人看的。但從另外一個層面看,本書讀起來更為精當。這可當作一本入門的書,但同時又可以常讀常新。作者在書中提出的關於人生境界的看法,對我們也是大有啟示的。
37.季衛東:《法治秩序的建構》
[點介] 作者的治學進路和思考進路都深深體現了某種宏大和理性的情懷。書中對當代西方法理學說和域外(特別是日本)法治經驗的紹介,都無不透露出作者自身對中國法治建設的問題關切。該書論證謹言,學術色彩濃。
38.梁啟超:《梁啟超法學文集》
[點介] 作為法學家的梁啟超對中國法學的開創性貢獻理應為青年學生所了解和認識。梁啟超涉獵廣泛,思想敏捷,對中國的社會現實和實踐有深切的體驗。其行文恣肆汪洋,論辯雄渾有力。至於其理論和實踐中實際存在的裂痕,諸位在讀該書時須具有同情的理解,從而正確認識:一個人的貢獻之大小,一定要與所處的時代結合考察。
39.博西格諾等:《法律之門》
[點介] 這本書的塊頭是大了一點。不過,作為一本教科書式的著作,本書涉及了當代法律的幾乎所有的重要領域。富於啟發而又不乏生動;重在訓練思維而又無正襟危坐之感。可以說,此書正是一步一步地把學生帶入法律殿堂。有趣且有分量,這是我對該書的總的評價。和國內大量充斥的「垃圾教材」相比,優劣自判,不必多言。
40.劉小楓:《沉重的肉身》[《拯救與逍遙》、《現代性社會理論緒論》]
[點介] 對現代性倫理的一種新的解讀。弘揚個體主義的倫理敘事觀。順著劉小楓的指引,我們會進入一個有些神秘、有些飄渺、但又無比真實的世界。我們要做什麼樣的人?我們的道德是一個什麼樣的現狀?我們的怎樣去把握生命?我們又如何看待藝術與人生?讀完此書,在慨嘆之餘,你一定會有沉甸甸的收獲。
41.塗爾干:《社會分工論》[《自殺論》、《社會學方法的准則》、《宗教生活的基本形式》]
[點介] 作者乃與馬克思、韋伯齊名的社會學思想大家。本書是作者確立自己思想理路的開山之作。書中提出了「社會團結」、「集體意識」、「社會分化與整和」等重要概念,對「機械團結」、「有機團結」、「壓制性制裁」、「恢復性制裁」等二元劃分及歷史規律進行了探討。
42.加達默爾:《真理與方法》
[點介] 本書志在闡明哲學詮釋學的基本特徵,使得詮釋學從認識論和本體論轉向了方法論。該書認為:理解和解釋依賴與主體的前見所構成的視域和當下視域的融合。該書在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。對於學習法律的人來說,能夠為「解釋學」作出的貢獻當在「應用」方面,而這恰是當今我們在研究法律解釋和法律方法問題時要注意的。
43.賀衛方:《司法的理念與制度》[《具體法治》、《法邊餘墨》]
[點介] 該書體現了作者進入司法研究以來的重要思考。作者的風格獨特,思想敏銳,並善於把西方的制度和理論和中國司法改革的實踐結合起來。作者在收入幾篇重要的長篇論文之外,還收入了許多短小機智、曾經有廣泛影響的篇什。作為知識分子和制度改革者的積極推動者的雙重角色,作者的行動給我們樹立了一個可供分析的樣本。後兩本書同樣敏銳和有趣,特別是後一本書,充滿濃郁的人文修養,在我看來也許更值得一讀。
44.梁治平:《法律的文化解釋》
[點介] 是當代中國法學研究中最具備學術意識的一本書。作者持什麼樣的文化立場在我看來倒不是非常重要,重要的是作者如何以自己的學術實踐做到自我的總結、批判和反省。如果我們的學術都能建立在這樣的一步步的積累和批判的基礎之上,我相信這才是中國學術的真正希望。本書是一本「編」的書,和時下流行的許多「編著」兩廂對照,讀者會有很多感嘆和判斷。
45.克爾凱郭爾:《恐懼與戰栗》
[點介] 我對這本書情有獨鍾。我被作者「孤獨的」氣質和宗教的體驗所吸引。也許我們會遺忘一切,但不能遺忘自己作為人本身的存在。作者被認為是存在主義的先驅,他對生命的無奈和痛苦的洞察,讓我們重新理解生命的幸與不幸。
46.羅爾斯:《正義論》
[點介] 本書被譽為是二戰後「倫理學、政治哲學領域中最重要的理論著作」。本書涉及法學、倫理學、政治學、社會學、經濟學諸領域,對正義問題進行了深入的剖析,以「無知之幕」和「原初狀態」的理論預設為前提,提出了「作為公平的正義理論,並論述了正義分配的平等自由原則和機會公平與差別原則。也是自由主義的重要著作。
⑥ 政治法律類的書有哪些
問題一:請大家介紹幾本好看的法律書集和政治書籍 憲法、王磊的選擇憲法
國際經濟法、國際經濟法問題專論 余勁松的
刑法、北大教授的都不錯
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問題二:公務員考試應該看哪些書啊(政治法律方面),詳細一點,最好帶書名和出版社的 您好,華圖教育為您服務。
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問題四:書籍分類有哪些 細分:(一)
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計算機技術 ・ 建築工程
生活休閑 ・ 少兒讀物
大中專教材 ・ 年畫掛歷
進口圖書 ・ 進口圖書
期刊 ・ 港版圖書
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(二):
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問題五:求關於經濟,政治,法律,政治,軍事等方面的書籍 15分 經濟的書 看林毅夫 張維迎 郎咸平的都可以
法律的書 看法律出版社的即可 江平的等等。
政治的書 看國外的
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問題六:浙江政治選考選修五生活中的法律常識有哪些輔導書可以買?除了五三,要那種刷題的哦。 10分 於加試部分新考試中,高中思想政治加試部分包括《國家和國際組織常識》、《生活中的法律常識》2個選修模塊,考試性質和難度屬於選拔性測試。
問題七:七年級政治書下冊:法律的本質 是無產統治階級意志的體現。
問題八:寫小說不能涉及法律政治問題,那怎麼才算涉及了呢? 先說【政治問題】,1840年到1979年即為作者需要謹慎對待的時間段(你懂得),涉及到很多敏感的時間和政治歷史任務。當然,最主要的肯定是1921-1979年,在1980之後也間或有一兩個時間段是最好不要涉及的!而且,你可以網路一下【關於建國以來黨的若干歷史問題的決議】,如果你要敢寫和這裡面相反的東西,肯定是要查水表的。
二是【法律問題】,這個就好說了,主要是不能抄襲也就是侵犯他人的著作權,別的其實還是政治問題,你不能寫敏感的時事,不能評論諷刺 *** 的政策和規定等等等等。所以基本上都市現代小說,真實地名都沒有,都是西南省,J市,帝都魔都什麼的