清華大學法學院張建偉

A. 結合《規定》內容，如何完善死刑復核

死刑復核程序如何完善

--------------------------------------------------------------------------------

http://www.sina.com.cn 2005年12月02日08:20 法制日報

2005年11月19—20日，由中國法學會《中國法學》雜志社和中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心共同舉辦、聯合國開發署及美國律師協會協辦的死刑復核程序專題研討會上，來自理論界和實務界的近百位專家、學者會聚延慶，就死刑復核這一敏感而又沉重的話題進行了全方位的思考和論證。

會議以「死刑復核程序的功能」、「死刑復核的參與主體」、「死刑復核程序的證

明標准」、「死刑復核程序的審理方式、范圍和期限」幾個主題進行，開的緊張而熱烈，比起學者的暢所欲言，實務界顯得有些謹慎。

死刑復核核准權收回最高人民法院，這是司法改革邁出的很大一步，標志著憲法關於「國家尊重和保障人權」的規定正在逐步落實。多數學者認為，刑事訴訟法對死刑復核程序只簡略地規定了4條(如果除去第201條關於死緩案件的核准程序，實際上只有3條)，這對死刑核准權統一收回最高人民法院後究竟應該如何復核，沒有現實的指導意義。

也有學者認為，解決問題應當具有針對性，不能完全寄希望於死刑復核程序來解決，這是不現實的也是不可能的。解決當前死刑案件存在的各種問題包括程序問題和實體問題，不應在死刑復核程序之內而在死刑復核程序之外，應該抓住最高法院決定收回死刑核准權的機會，把刑事訴訟法規定的正當程序和保障人權方面的內涵用足，首先用到死刑案件的一審二審過程中；即便現在我們死刑復核程序當中存在一些問題，但從經濟和有效的角度上講，解決的最低成本應該在一審，其次是二審，如果都放到最後解決，成本太大；應當採取合理、科學和富有張力的方法對死刑復核程序進行設計，搭起理想與現實之間的橋梁，縮短此岸與彼岸之間的距離，填平理想與現實的溝壑。

主辦方之一的中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛東教授總結說，這次會議的意義在於如何在技術層面上研究收回以後程序問題的具體操作，這不僅僅是最高法院的一項工作，也是學界和整個社會共同的一項任務。

本網記者 蔣安傑

死刑復核程序：法律審還是事實審？

陳衛東(中國人民大學教授)：我認為純粹的法律審是不現實的，因為在復核案件中，被告人不服或者說律師認為有問題，這本身就是一個事實和證據的採納問題，事實問題就不能不去理睬，就不能僅僅就法律的適用進行核准；第二，我們目前一審二審程序的進行都很不規范，應有的功能沒有發揮，證人不出庭、鑒定人不出庭，下級請示上級或者受到地方黨政機關的干預，所以我們不能簡單地相信一審二審法院所認定的事實；第三，死刑案件事實和法律問題本身就難以分開。比如說，幾個人共同殺害被害人，誰是致命的那一刀的兇手這既是事實問題也是法律問題，這種情況下如果不查明，就不能很好地對幾個被告人的刑事責任加以分解。

顧永忠(中國政法大學教授)：死刑復核程序可以採用以下兩種方式：其一，對於一審判處死刑後被告人沒有提出上訴的案件以及雖然提出了上訴，但不是針對事實認定而是針對法律適用或程序問題提出上訴的案件，法院可以採用非開庭的方式進行審理，包括審查書面卷宗材料、提訊被告人聽取意見、聽取辯護人的辯護意見等；其二，對於一審判處死刑後被告人提出上訴並且是針對事實認定提出上訴的案件，法院應當採用直接審理的方式，即在確定的時間吸收被告人、辯護人以及其他必須參加的訴訟參與人共同參與審理活動。操作方式上可以採取形式面對面的直接審理和通過互聯網進行的遠程審理兩種方式。

李建明(南京師范大學教授)：對於被告人提起引發的死刑復核程序，應當實行事實審和法律審分流，即對於事實認定有分歧的案件，最高人民法院應由5名資深法官組成合議庭，通過開庭的方式對案件進行審理，應當分別聽取被告人及其律師以及檢察機關的意見。如果僅僅是對於法律的適用有爭議，則可由最高人民法院3-5名資深法官組成合議庭通過法律審的方式進行審理，在查閱案卷、聽取被告人及其辯護律師意見的基礎上，只對法律問題進行復核，以提高程序的效率。如有必要，可以聽取檢察機關的意見。

楊正萬(貴州民族學院教授)：第一步，在死刑核准權收回後的2-3年內，控辯雙方對案件事實沒爭議的案件，核准法院可以在只有辯方律師及控方檢察官在場的情況下聽取雙方意見，然後作出相應的核准決定，而對控辯雙方在事實問題上有分歧的案件，核准法院應該在包括被告人在內的控辯雙方在場的情況下，逐一調查各種證據，然後作出相應的復核決定；第二步，在死刑核准權收回後的3年後，對所有案件都實行全面開庭審判。如一步到位，對所有的死刑復核案件都立即全部實行開庭審理，可能會使效率下降到公眾難以容忍的程度，從而激起公眾對於死刑案件處理的亞理性和非理性。

張建偉（清華大學法學院副教授）目前的死刑復核程序處理核准審理的任務之外，還可以增加一種赦免的功能，最高人民法院可以通過提高死刑的門檻、完善赦免制度減少死刑。

《公民權利與政治權利國際公約》第6條有一項規定：「任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑。」我國憲法規定全國人大常委會有特赦的權利，但運用的不夠廣泛。我國古代的死刑程序即貫徹了赦免的精神，此次完善死刑復核程序可以充分考慮公約與我國歷史傳統中的精華部分，賦予最高人民法院赦免死刑的權力。

死刑復核程序：可否改為三審程序？

汪建成(北京大學法學院教授)：在死刑復核權回收之後，如果經過行政化復核程序向「訴訟化」復核程序和由一般訴訟程序向死刑特殊訴訟程序的兩個轉變，死刑復核程序已經不再是原來意義上的程序，而是在向「第三審」程序轉變，只不過這里的第三審僅僅針對死刑案件。因此，我們認為，回收死刑復核程序只能是一個權宜之計，它應當是向三審終審制改造的過渡，長遠目標應當定位為建立三審終審的審級制度，確立判例制度，更好地指導司法實踐。

值得注意的是，建構三審終審制的同時，還應當改革一審、二審甚至是偵查程序，因為任何國家的最高法院絕不是用來查明事實以糾正錯案，而是通過法律標準的掌握、刑事政策的控制來實現的。如同河流的源頭被污染，下游很難治理一樣，一審、二審程序難以糾正錯案，又怎能對作為最後一道關口的死刑復核程序期待過高呢？

崔敏(中國人民公安大學教授)：將現在的死刑復核程序改為第三審程序,我認為，作為對刑事訴訟法再修改的一種建議，自然是可以提出討論的。但這只是如何修改法律的設想和建議，屬於「未來式」的動議，而不是目前可以實行的。當前，在刑事訴訟法還沒有修改之前，只能按照現行法律的規定來執行，而不能超越法律的規定，把死刑復核程序徑行改變為第三審。

萬毅(上海交通大學法學院副教授)：作為兩審終審制例外的死刑復核程序，事實上是為了彌補死刑案件「兩審終審」審級不足的缺陷而設計的。應當說立法者已經認識到兩審終審制審級不足的缺陷，並力圖彌補這種缺陷。然而，立法者並未試圖通過改變審級制度來解決問題，而是選擇了這樣一種由法院自行主動啟動、控辯雙方都不參與、書面閱卷審理的特別程序———復核程序。這一程序設計雖然在形式上保持了兩審終審制的一致性，卻不符合審判原理，而且實踐效果也難以令人滿意。因此，要保證死刑適用的正確性和嚴肅性，最好的辦法就是改革兩審終審制，對死刑案件實行三審終審。

李尚公(北京尚公律師事務所律師)：目前實行的單一職權主義體現了立法者的善良願望，但用「公平+效率」的尺度衡量都有不足。將當事人自己都不需要、不請求的事情強行拿來復核，既浪費司法資源，對被害人和社會公眾來說也不公平，但是，除非做到「有求必應」，使當事人的復核請求一定得到受理，並且做出相應的非常嚴格的制度安排，否則不能簡單廢除職權主義。目前可行的辦法是完善「報請」程序，將控辯雙方對二審判決的意見(復核請求)作為必須報送的復核文件，增加復核工作的針對性。

死刑復核程序：檢察機關、律師是否介入？

張智輝(最高人民檢察院檢察理論研究所所長)：死刑復核程序是死刑案件的最後一道關口，與一審、二審程序相比，具有特殊重要的地位，將最終決定一個人生命權利的剝奪與否，即使檢察機關的法律監督權在之前的所有程序中都能夠有效行使，法律監督在死刑復核程序這一決定性程序中的缺失也會使檢察機關法律監督作用功虧一簣。因此，為確保死刑案件的公正性、合法性，就更應當加強檢察機關對死刑復核程序的法律監督。

陳國慶(最高人民檢察院研究室副主任)：有人認為，死刑復核程序是法院內部一種行政化的審批程序或者救濟程序，不是訴訟程序，死刑復核程序的設計應與訴訟程序相區別，認為死刑復核程序不應當訴訟化，因而檢察機關、辯護方均沒有必要介入死刑復核程序。

我們認為，不能以死刑復核屬於救濟程序為由否認死刑復核程序的訴訟性，死刑復核程序無須依靠任何主體的提起即可啟動，是死刑案件的必經程序，不具有救濟程序由一方主體提起的特徵，而且，即使認為死刑復核屬於救濟程序，也不能據此認定其不是審判程序，不具有訴訟性。死刑復核活動是審判活動的一種形式，是法院行使審判權的表現，不是行政審批活動，死刑復核程序是一種審判程序。從改革發展完善的角度考慮，應當根據訴訟的規律設計完善死刑復核程序，盡管其不同於一審、二審程序，但可以進行訴訟化改造，允許檢察機關、辯護方介入死刑復核活動，體現其審判程序的性質。

周道鸞(國家法官學院教授)：死刑復核程序在性質上不同於第一、二審程序，沒有必要實行開庭審理；檢察機關在第一、二審中已充分發表了意見；如果實行開庭審理，全面聽取被告人、辯護人和檢察機關的意見，則等於是實行「三審終審，而我國現在實行的是「兩審終審」制。同時，刑事訴訟法和有關司法解釋只規定高級人民法院復核死刑案件(指一審判處死刑，被告人有上訴的案件)應當提訊被告人，沒有規定最高人民法院也應當提訊被告人，這是考慮到我國地域遼闊，不可能做到這一點。但是，為了把好死刑復核這一關，做到兼聽則明，最高人民法院在復核死刑案件過程中，可以聽取被告人的辯護律師的意見(包括口頭和書面意見)。

李貴方(德恆律師事務所律師)：目前刑訴法未規定死刑復核程序是否允許律師辯護，事實上是禁止的。我們認為：在死刑復核程序中，被告人不僅有權聘請律師為其辯護，而且必須獲得律師辯護，其本人或家屬無力或不願聘請律師的，法院應指定律師為其辯護。死刑復核程序的辯護應該是法律援助的一項重要內容。

死刑案件復核：證明標准高於其他刑事案件？

陳衛東(中國人民大學教授)：死刑復核程序的證明標準是可以把握的，不管這個標準是表現為一種主觀的東西還是客觀認識，認識的主體總是可以通過對於標準的把握達到共識。死刑案件有它的特殊性，定罪和量刑或許應該有兩重不同的標准。從定罪來說沒有其他第二個標准，這就是大家公認的排除合理懷疑，但是作為死刑案件，它在量刑上應有一個特別的標准，可以叫做排除一切合理懷疑。這里涉及到罪和刑的區別對待問題，這種標准可以解釋對於死刑案件，最高法院提倡的留有餘地的觀點具有一定的合理性。這樣一種標准也意味著在死刑案件中決不能引用兩個「基本」(案件事實基本清楚，證據基本確實充分)，兩個「基本」只能適用普通刑事案件。

汪建成(北京大學法學院教授)：死刑案件的證明標准應高於其他案件，應達到「以排他的與令人信服的證據為根據」的標准。如果說應當將死刑案件辦成「鐵案」，這一點不為過。

楊建廣(中山大學法學院教授)：希望通過從相對略顯宏觀的「正向」角度，將我國死刑復核程序應當適用的證明標准表述為，「對死刑案件的復核，必須達到犯罪事實清楚，證據確實充分，並且對案件事實不存在其他解釋餘地的標准」，這樣從正面提高死刑復核程序中證明標準的嚴密程度(同時也是意在提示最高院的法官在復核死刑案件時採取一種無懈可擊、最為嚴謹的態度)；另一方面，合理引入以(可判死刑的)個罪為基本計量單位的誤判證明標准，以一種成體系化的標准「逆向」檢驗進入死刑復核程序的刑事裁判的正誤。

死刑復核程序：應否規定期限？

周國均(中國政法大學教授)：我國刑訴法沒有規定死刑復核的期限，因而導致實踐中復核死刑案件期限有的很長，影響了訴訟效率，為了改變此種狀況，建議修改刑事訴訟法時，增加規定：「最高人民法院自收到死刑復核案件之日起3個月內復核完畢。對重大、疑難、復雜案件的復核，經審委會批准，可延長至6個月。」死刑復核只是審判死刑案件中最後的一個特殊把關程序，復核不像一審、二審開庭那樣復雜，因此不用6個月以上的時間就可以完成。

樊學勇(中國人民公安大學副教授)：雖然公正應該是追求的第一價值目標，但是「遲來的正義非正義」，因此在公正與效率之間應尋求一個平衡點，即給死刑核准程序規定審理期限。具體來說，建議將死刑核准程序的期限規定為6個月，對於那些案情復雜、審理難度大，在規定的期限內不能審理終結的案件，經院長提交審判委員會討論可以延長至1年。

死刑復核程序：應分幾步走？

張志銘(中國人民大學法學院教授)：死刑復核權的上收為我們提供了一個全方位的審視中國死刑和死刑復核程序的機會，最高法院收回行使復核權之後會遇到非常大的壓力，而如何消解和緩和這種壓力就在於社會上是否能形成一種共識。這種共識主要有三種成分構成：一種成分也是最核心的成分，就是對於死刑問題的倫理觀念，認為它是好還是壞；第二種成分是我們能不能確立一種標准，如果在這個標准上我們能達成充分共識的話，那麼我們就能解決死刑復核的技術問題；第三種成分，關於替補的措施包括參與審理方式、組織構造、審限的限定等等。在這三種成分中，倫理問題決定了標准問題，而標准問題決定了我們在一系列的制度設計和制度構造上的選擇，而我認為最重要的就是如何在倫理判斷和價值判斷上達成共識。

王敏遠(中國社會科學院法學所研究員)：第一，應當注重死刑復核之前的基礎，只有基礎牢固的上報到最高法院的死刑復核案件才能夠最大限度地減少證據方面的錯誤，如果一、二審都出了問題，那麼到最高法院的復核程序再來避免錯誤減少錯誤，它的困難將大大增加。所以我們不應當僅僅看到死刑復核程序，而是應當看到死刑復核程序之前的二審程序如何，二審程序無論如何再也不能出現不開庭審理的情況，一審二審都開庭審理，最高法院在復核死刑案件的時候基礎就相對牢固了，所以我們應當把眼光至少前伸到二審程序；

第二，應當完善死刑復核程序的相關程序的內容，我們知道死刑復核全部收歸到最高法院實際上是增加了一道程序，使得死刑案件處理更加慎重，使錯誤相對得到更大程度的減少，這是一方面，但是更重要的方面是增加這個程序不是走過場，它應該是扎扎實實的切實有效的，但我們不能寄希望於我們最高法院的復核死刑法官都是神；

第三，死刑復核應當有相應的裁定書，而且這個裁定書應該有充分的理由說明，結論做出來時才會有相應的基礎。這就需要我們的最高法院還要做很多工作。

謝佑平(上海復旦大學法學院教授)：可以想見，在最高院收回死刑復核權後，我國死刑案件的復核重點將出現兩個不同的階段。初期，由於死刑第一二審的審判水平還不是很高，再加上現行法律在證據採信、證明責任分配等問題的上規范的缺失，對原判事實和證據認定有異議的復核案件將占較大比重。但如果最高院通過一個階段的復核，對一些頗有爭議的規則作出表率性的確認，對判刑標准上進行統一，那麼必將極大提高一、二審法院在死刑案件審判中法律適用、事實認定、證據採信等方面的能力，故下一階段案件中占較大比重的可能就是對「依法應當判處死刑，但該不該對被告立即執行死刑」的復核了。因此對死刑復核程序的設計必須綜合考慮這些因素。

胡雲騰(中國應用法學研究所所長)：最高法院收回死刑核准權是新中國司法史上具有里程碑意義的大事，是我國進一步走向慎用和限制死刑的重要標志。當務之急不是拋棄現行的復核程序和有效做法另行構建「完美」的死刑復核程序，而是把現有的死刑核准程序實施到位；不是設想最高法院按照現行程序復核死刑案件會有多少弊端，而是要把死刑案件的復核程序與二審程序盡快進行剝離，由最高法院統一行使所有死刑案件的核准權。

切實可行的辦法是最高法院應盡快收回死刑核准權並按照現行復核模式進行復核，只要最高法院收回了死刑核准權並按現行模式復核死刑案件，就能夠在很大程度上有力地限制死刑，並有效地防止錯判，就是一件非常了不起的事情。當前的主要任務是如何盡快實現這個目標，而不是把目前還沒有實現的目標當作已經過時了的東西進行完善。

基於這樣的考慮，我認為當前探討死刑復核程序的完善問題，應當掌握三個原則：對於能夠通過完善一審程序或者二審程序解決的問題，就不要通過完善死刑復核程序的方式解決；對於可以通過完善一審程序或者二審程序解決、也可以通過完善死刑復核程序解決的問題，最好也通過完善審判程序的方式加以解決；只有確屬死刑復核程序才能解決的問題，如死刑適用標準的合理統一問題，排除地方各種因素的干擾的問題，以及死刑的刑事政策如何把握等問題，才應當通過完善死刑復核程序來解決，要防止脫離實際地構建看起來很理想實則難以實施的程序。

B. 李小華的參加國際、國內論壇

1、2013年10月6日，由中國行為法學會和江西省樟樹市人民政府主辦，中國行為法學會金融法律行為研究會承辦的「全國公司上市與法律服務研討會」在江西省樟樹市隆重召開，會期一天。中國行為法學會副會長、國務院法制辦原副主任張穹，中國行為法學會副會長、公安大學原副校長李文燕，最高人民檢察院申訴廳副廳長羅慶東，中共江西省樟樹市委書記劉安安等領導出席會議並在開幕式上發表重要講話。最高人民檢察院偵監廳辦公室主任周惠永等發表主題演講。李小華高級律師發表題為《公司上市融資過程中的金融犯罪防範及思考》的精彩演講。
2、2013年6月30日，由中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心、人民檢察雜志社、檢察日報理論部、方圓律政雜志社共同舉辦的「新刑訴法下的偵辯關系」研討會在京召。
中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛東教授對偵辯關系作出界定。北京尚權律師事務所高級合夥人張青松律師對偵辯關系的內在屬性有不同看法，認為偵辯關系式一種行政申請與行政審批之間的關系。清華大學法學院教授張建偉認為，制約偵辯關系的因素很多，中國傳統文化中的兵刑同源塑造的我國獨有的刑事司法性格，依舊影響著今日的偵辯關系。北京天達律師事務所高級合夥人錢列陽律師談到，隨著修改後刑訴法的實施，律師會見難問題基本解決，但是，指定居所監視居住情形的會見率偏低，幾乎無法會見。中國社科院法學所刑訴法室主任熊秋紅教授認為，在偵辯關系中，總體而言偵查機關仍處於強勢地位，構建偵辯協作關系需以平等為前提，而且此種協作需通過制度化途徑，在訴訟機制范圍內來實現。中華全國律協刑法專業委員會主任田文昌律師提出，新型偵辯關系應是通過一種制衡制度，充分發揮偵辯雙方作用來維護司法的公正性。在此意義上，既要打破敵對堅冰，又要保持對抗性，才能讓偵辯關系充分發展。
上海李小華律師事務所主任李小華高級律師提出，修改後刑訴法加強了偵查階段偵辯對抗性，但是法律賦予律師的調查取證變成了新的職業風險——可能引發律師偽證罪的指控。為了規避風險，律師取證如經過公證處公證，可合理規避風險。
3、 「金融法律服務與管理創新建設」論壇由李小華高級律師率領律師團隊與中國行為法學會金融法律行為研究會、上海金融法制研究會、上海市法學會訴訟法研究會共同舉辦。出席嘉賓包括中央機關有關部門領導、法學家、金融家。中國行為法學會金融法律行為研究會會長張穹、中國行為法學會副會長李文燕、上海金融法制研究會會長倪維堯、上海市法學會訴訟法研究會會長張海棠並發表講話。中央黨校研究生院院長卓澤淵擔任論壇開幕式主持人。
4、李小華高級律師率領律師團隊與美國民間大使項目People to People共同主辦了「金融投資全球化背景下中美法律實務論壇——法律人與企業家共謀發展」，美國律師協會國際法分會前任主席DeborahEnix-Ross帶領一支30多位律師組成的大型美國法律專業團隊參會。在李小華律所的精心組織與籌備下，為契合經濟全球化發展的趨勢，進一步促進中美雙方的合作交流，此次論壇不僅限於法律人士的交流，更有諸多企業家互動、參與，規模為歷屆之最。

C. 精神損害撫慰金如何裁量 國家賠償「四問」待解是怎麼回事

念斌、許金龍、聶樹斌等一系列國家賠償案件近日又被披露新進展。

中國青年報·中青在線記者注意到，這些案件讓國家賠償制度一直存在的爭議重回公眾視野：精神損害撫慰金如何裁量？財產的間接損失該不該賠？申訴費用是否該賠、怎麼賠？法定賠償之外的「暗補」是否合理？記者采訪了有關律師、學者。

江先路家屬提出了2.3億元國家賠償申請，其中企業倒閉造成的損失達2.25億元。江先路的妻子告訴記者，如果不羈押，他們可以用名下其他財產處理租賃糾紛，而一旦江先路被羈押，原先合作夥伴找上門來，加之沒有江先路出面處理，企業無疑陷入危險。

事實上，江先路的家屬正試圖挑戰國家賠償中「間接損失」的魔咒。福建師范大學法學院副教授丁兆增表示，一般認為，直接損失是已取得財物的損失，間接損失是可得利益的喪失，也就是應當得到的利益因受侵權行為的侵害而沒有得到。在該案中，嚴格意義上說，江先路的不少財產損失可能會被認定為「間接損失」，而一些被拍賣或變賣的財產損失系原有債權債務關系導致，可能不會納入國家賠償范圍。

法院認為，財產損失賠償的前提是侵犯公民、法人和其他組織的財產權且造成損害，本案的羈押行為系針對人身權，故家屬主張的企業損失並非由羈押造成，該賠償請求不予支持。

丁兆增告訴記者，因國家機關職權行為導致江先路人身自由遭受損害且造成經濟損失，這是不爭的事實，但現行法律卻無法對其經濟損失給予合理彌補，這有悖國家賠償的立法精神，「立法者應對國家賠償法作出相關修改，實行『懲罰性賠償』，對於受害人的直接損失和間接損失，都應給予經濟賠償」。

參與國家賠償法立法的中國政法大學副校長馬懷德表示，國家賠償的要點之一是「直接損失賠償」，也就是說，「對財產權造成損害按照直接損失賠償，間接損失是不進行賠償的，哪怕是必然可得利益損失」。「間接損失就比如，你扣了我一輛車，我這輛車有可能出去拉貨，拉3年沒准能掙幾萬元。這種損失屬於不確定的，因為商業投資都有風險，不可能穩賺不賠，如此一來就不容易計算損失金額。」

北京市高級人民法院原副院長兼國家賠償委員會主任陳春龍告訴記者，國家賠償法應進一步擴大刑事賠償范圍，將目前的「撫慰性標准」調整為「補償性標准」，不以法定賠償為限，應以實際損害為准，盡可能地彌補受害人在國家機關侵權過程中所受到的損失。

申訴費用是否賠、如何賠？

記者注意到，不少平反者在申請國家賠償的時候均提出了申訴費用，如住宿費、交通費、列印費、律師費等。但從一些輿論關注的大案來看，這些請求幾乎均未獲支持。

申訴費用是否可支持？各省級法院對此做法不一。馬懷德教授認為，問題主要出在國家賠償法採取的是法定賠償原則，即法律規定的損害按照法律規定的標准、方式和金額來支付賠償金。「有些損害雖然是實際發生的，比如申訴費、訴訟費，但是沒有納入法定賠償的標准，有些法院嚴格執行國家賠償法的規定，就不可能給他支付這筆賠償金。」

與此同時，國家賠償法另一原則「直接損失」並沒有清晰界定，「這就留出了一定的餘地讓法官去解釋，有的法官將申訴費、上訪費納入直接損失，有的不納入，就導致了實際操作中的差異。」

這些損失能不能賠、該不該賠？馬懷德表示應該賠償，但確實找不到明確的法律依據，「所以，我們一直呼籲下次修改國家賠償法的時候，可以把賠償范圍由法定賠償和直接損害賠償改為合理性賠償。只要是合理的損失都應該給予賠償，而不是說限於直接損失。」

曾有地方試圖改變。2015年，浙江高院在《關於當前國家賠償工作若干問題的解答(一)》第12條中明確，「國家賠償法第36條第(八)項規定，對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。何謂直接損失，最高法院沒有作出司法解釋和相關規定。實踐中，賠償請求人往往要求賠償律師費、多年申訴上訪支付的交通費、住宿費等，存在一定的合理性。」

浙江高院認為，在不超過受害人實際支出的前提下，法院可以根據案件具體情況，經協商確定適當賠償金額，將其以其他直接損失名義納入賠償范圍，以促使受害人服判息訴。

馬懷德建議應統一標准和尺度，「通過法律的方式，至少要通過司法解釋的方式，把賠償范圍和賠償標准進一步明晰，點明具體有哪些費用。」

模糊的「法外賠償」

事實上，除了存在國家賠償之外，一些地方會「暗中」給一些平反者支付「法外賠償」。

多個平反者及其國家賠償代理律師均向中國青年報·中青在線記者確認存在這一現象。最多的「法外賠償」數額可占「法定賠償」的一半，此外住房、社保、安置費等方面優待也出現在了「法外賠償」的協商當中。也有人稱，拿到「法外賠償」的前提是答應對方不再追責、對該賠償數額保密等。

在法學學者看來，國家賠償法的撫慰性原則、直接損失賠償等原則，導致其實踐上無論財產權損害還是人身權損害，客觀上都不算高，因而，「法外賠償」的好處是可提高申請人獲得的賠償數額，使權利得到更完整、充分的救濟，促進爭議得到解決。但弊端同樣是明顯的。

「公權力的行使一定要依據法律規定。」北京師范大學法學院副院長張紅認為，如果默許提供法外賠償，就有可能造成同類案件中賠償申請人的要求不同，最後得到的賠償數額不同，「從結果上來看，這是不公平的」。與此同時，「法外賠償金」也是公共經費的組成部分，如果允許其存在，就可能折射出某些地方政府公共經費的支出和管理存在漏洞。

馬懷德也認為，「法外賠償」應當能避免就避免。「如果目的是為了息事寧人，不該賠的也賠了，我覺得不合適。」他建議，可以通過加大精神撫慰金的賠償數額來彌補受害人的損失，但原則上仍要按照國家賠償法的規定，在法定標准和范圍內進行賠償，「畢竟是國庫資金，賠償要合理合法」。

一些學者認為，未來或許可以允許各地政府在財力可承擔的前提下，對所謂「法外賠償」做變通處理，例如設最低值，但不封頂，政府財力雄厚就可以多賠，弱則可按照最低額補償。還可允許法院提供正當的司法救助，幫助申請人獲取補償，避免走法外途徑。不過，最根本的做法，還是對國家賠償制度加以完善。

D. 法國的錯案是如何形成的

與法律出版社原來的版本比，新版《錯案》已然換了新裝，灰白封面著磨砂質腰封，優雅而又華貴。江平教授、陳光中教授和張建偉教授為本書做的推薦更像是借書名「錯案」來警醒世人，亦是對吾輩法律人的循循善誘:讀這本書，得到的將不只有文字，還有讓你一直可以受用的思想。 清末法律學家沈家本在《進呈刑律分則草案折》中曾援西人言，雲:刑律不善，不足以傷良民;刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。半個多世紀後的法國，法律人弗洛里奧在《錯案》一書的引言中如警言般的口吻寫到:「請不要以為一位行為端正的好父親、好公民，就一輩子不會與當地的法官打交道。實際上，即便是最誠實、最受尊敬的人，也有可能成為司法部門的受害者。」沈家本從法律體制設置出發，闡釋了刑事訴訟法律對規范和限制國家公權力並保障個人權利，以使無辜的人免受戕害的重要性。弗洛里奧則從其豐富的執業經驗出發，真誠甚至無奈地向你我發出善意的提醒。他們不約而同地提到:任何人都可能成為刑事司法的受害者。 弗洛里奧先生擷取的幾個案例同為錯案，卻各有成因:偵查機關和控訴機關恣意行使權力，如刑訊逼供;被告人自身提供不實信息;證人錯誤指認或提供虛假證詞;鑒定人在鑒定中的錯誤等等。弗洛里奧先生在書中還舉出最容易欺騙法庭的主體——被告人、證人、鑒定人等等。這些成因從更深層次分析來看均歸因於「人」的錯誤。這些人為的錯誤有時候並非蓄意而為，如證人不準確的記憶，鑒定人因為鑒定材料的污染或者科學技術的局限得出錯誤的意見等。但是這些錯誤或不充實的證據材料由於種種原因卻得出了合乎邏輯的結論，並且從未遭到合理懷疑的「懷疑」。這樣就可以說審判主體們(陪審團、陪審員或法官)的裁決結果是正義的嗎?如弗洛里奧所說，釋放一個罪犯或讓真正的罪犯逍遙法外固然會使他們良心上不安，但是裁判者在衡量有力的罪證與可疑的證據材料之時，並不能將其中最重的一端當作結論。存疑之時，就應當導致宣告無罪，這也是自然正義的基本要求。 細翻來，不覺這是法國法律人以法國法律實務中的案例為背景的書，恍若作者在剖析我國的錯案一般，不過，那法文原版版式的藍色封里提醒我，這，是法國的《錯案》。是啊，錯案的成因是多麼的相似。列夫托爾斯泰曾言，「幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各個不同」。這一論斷，在法律的語境下則稍有不同:也許沒有所謂符合統一標準的全球性公正，但不公正以及人們對不公正的感知卻驚人般地形似。也許您還記得這些名字吧。杜培武、佘祥林、胥敬祥等等。這些名字的背後均是一樁樁錯案。這些錯案的發生有太多的必然:對所謂科學證據(如測謊儀等)的盲從，證人的錯誤辨認，偵查人員的非法取證……而這些錯案的披露則有太多的偶然，往往是真凶落網招供或者「死者」奇跡般復歸。不敢想像，如果真凶不出現或「死者」不「復活」，這一樁樁錯案還能否被發現?哪怕是遲來的正義還會否實現? 讀完《錯案》不禁慨嘆，錯案，乃各國刑事司法症結之一，無所謂東西國家之分，無所謂普通法系、民法法系之分，無所謂當事人主義、職權主義之分。如同全人類對正義的追求，人們同樣希冀愈少冤獄發生，愈多冤獄得以糾正，愈多冤獄當事人得到補償，愈多正義得以實現。請謹記:在尋求真相，使有罪的人被定罪並獲得相應的刑罰之外，刑事司法還有更為重要的目的——保障無辜的人不被定罪處刑。 刑事程序本身不應當作為對被追訴人的懲罰，而刑事司法體系亦不應當僅僅是國家用來給犯罪人定罪量刑的工具，也不應當僅僅將被告人作為評價的對象。除此之外，刑事司法體系同時還對參與刑事訴訟的偵查機關、控訴方甚至審判方的行為進行評價，被評價為不正義的行為應當保障有充分有效的救濟手段。如此，刑事司法運作的結果才具有可接受性和正當性，刑事錯案才可能減少。 （作者為清華大學法學院博士研究生）

E. 清華大學法學院刑事訴訟法學的老師都有哪些

張建偉
易延友

F. 我們應當如何理解「功大於過」的判斷

基本上都是將浙江叔侄奸殺案等冤案審判法院功大於過單獨提煉出來，作為一個醒目的標題。於是，輿論嘩然，議論紛紛。有人質疑這是不是在為法院造成冤假錯案而庇護，也有人攻擊這不是五十步笑百步嘛！還有人評判這是典型的違背司法倫理。
應當說，這都是標題黨惹的禍。需要注意的是，類似的反應甚至謾罵，盡管如此激烈而尖銳，但兩天後便逐漸聲音變小了，甚至銷聲匿跡了。由此可以說明，只要認真地讀完全文，自然而然就會贊同沈德詠同志的判斷。
看起來，這是一位作為國家一級大法官的主觀判斷，但綜觀全文並環顧當下可知，這是一個來自於司法實踐、出自於中國國情的客觀判斷。
這是一個合乎情理的客觀判斷，因為防止生命被錯殺是最大的功。一個冤假錯案可能導致一個公民被錯誤羈押甚至毀掉一個家庭，也可能導致一個公民被錯殺而毀掉一個人的一生，這是事後任何補償及賠償都難以彌補的。但是，相對於一個人因為錯案而導致錯誤羈押來說，如果一個人因此而斷送了生命，那就真正屬於永遠無法彌補了。因此，在許多案件中為防止一個人被錯殺方面，法院是有功的。人死不能復生，生命無法重來。為此，沈德詠同志才特別強調，在生命這個最大主題面前，我們寧可錯放也不可錯殺。試想，待到冤假錯案平反時，如果那人卻已撒手人寰，所謂的平反昭雪還有什麼現實意義？所以，首先從情理上講，保證不能錯殺是一條人同此心的情理。當然，相對於這個功來說，其中的過不論是什麼客觀原因、有什麼特別壓力，都是無法迴避、無法原諒、無法彌補的。
這是一個合乎推理的客觀判斷，因為文章所言此功非彼功。沈德詠同志在文中所依據的功過二元邏輯，其實只是防止錯殺的功過判斷，而非防止冤假錯案的功過論述。各種輿論將其無限放大而大加批判甚至指責，事實上已經混淆概念，以偏概全。通覽全文，我們可以發現，該文並非為當初法院的審判辯護，更不用說是為法官庇護。全文的核心是在探討如何避免與防範冤假錯案的發生，而不是為法院系統評功擺好。所謂功大於過只是為了理性分析冤假錯案發生的有關原因。正如沈德詠同志所分析的那樣，作為受訴法院，或多或少地都會面對一些事實不清、證據不足、存在合理懷疑、內心不確信的案件，特別是對存在非法證據的案件，法院在放與不放、判與不判、輕判與重判的問題上往往面臨巨大的壓力。在這種情況下，法院對這類案件還能夠堅持作出留有餘地的判決，已屬不易。盡管如此，法院在錯判上又是有過的，而且還不是一般的過。這種過，就是超越了底線、跨越了邊界的過；這種過，不僅嚴重違背罪刑法定、程序公正的原則，而且更經不起事實與法律的檢驗；這種過，嚴重損害了法院的司法公信力，最終使法院陷入了非常被動的地位。為此，我們更需要聞過則喜、改過自新。換言之，就是需要下大力氣、下真功夫真正防範冤假錯案的發生。
這是一個合乎法理的客觀判斷，因為盡管法院在防止公民被錯殺上有功，但在一些冤假錯案中法院又是有過的，所以功與過不僅不能相抵，甚至在某些案件中還是過大於功。許多人都知道槍口抬高一厘米的故事，其實法院能夠在層層壓力之下留有餘地，將槍口抬高一厘米，同樣也是一種功。當然，無論是什麼樣的表達語境，不論是什麼樣的司法態度，強調功絕不是為了掩飾過，更不是企求功過相抵，反而是為了更清楚地發現過、糾正過、減少過、避免過。因為盡管在防止錯殺上有功可言，但在防止冤假錯案上不僅毫無功勞，而且是大錯特錯、大過特過。這個過，就是違背了程序正義的原則，違反了疑罪從無的法則。所以，在司法實踐中，不論是領導定案還是權力定案，都是違背法治原則、法律規定甚至是基本的司法規律。盡管相對於一個公民的自由與尊嚴來講，永遠無法用功與過衡量的原則去評判是非，但是，相對於一個公民的生命來說，卻可以用功與過分析的方法來警示後人。
關於冤假錯案中功與過的判斷，永遠只是一種相對的標准。而永遠絕對的標準是，盡管冤假錯案難以避免，但我們要做的就是最大限度、最大可能地減少與防範冤假錯案的產生。正如清華大學法學院張建偉教授在談到如何判斷司法公正的標准時所說：法院是以多數案件來自我評價的，著眼於整體的公正度，社會評價是以少部分案件作為標準的，側重於個案的公正，一旦存在個案不公就會引起社會對司法的整體不良觀感。為了普遍公正，我們首先要從個案公正開始做好預防冤假錯案的工作。因為任何一個冤假錯案不僅給受冤者個人帶來了巨大痛苦乃至災難，更使司法公信力受到嚴重破壞。當下，我國司法機關通過平反冤假錯案，逐漸提升司法公信力的探索與努力，獲得了社會各界的好評與肯定。應當說，這既是實事求是的優良作風在司法實踐中的最佳體現，也是疑罪從無的程序正義原則在法治建設中的最佳詮釋。
由此看來，沈德詠同志在文中所強調的功大於過，只是文章的一個由頭、一個枝節。綜觀全文，我們可以看到，文章的核心是為了強調只有有效地防範過大於功，才能真正實現功大於過。所以，今天我們理性地評價功過決不是為了評功表功，而是為了通過理清功與過的關系，以清楚我們真正的過究竟在哪裡，如何在司法實踐中避免過、減少過，從而真正實現減少乃至最大限度地防範冤假錯案。如此而行，功勞將歸功於所有為正義而付出努力的人們。

G. 請根據下面材料，談談你對潛規則的認識。（5分）招投標「潛規則」——參與國企信息化系統招標的某軟體公