商事人格權立法

㈠ 吳漢東的學術觀點

綜述
經過二十多年的學術探索與追求，吳漢東教授在知識產權法和民商法領域均作了諸多開拓性的研究，在不少問題上為後來者奠定了研究的基礎，開拓了研究的視野，特別是在知識產權基礎理論、無形財產權理論、著作權合理使用制度等方面的研究，始終處於學術前沿。
知識產權基礎理論
自上個世紀80年代以來，吳漢東教授先後在《法學研究》、《法學評論》、《中國法學》等刊物上發表一系列文章，首次提出了知識產權理論范疇，對知識產權基礎理論進行體系化研究，其觀點得到學界的普遍認同。
（一）知識產權的本體、主體、客體制度
吳漢東教授認為知識產權的客體是一種沒有形體的精神財富，客體的非物質性是知識產權的本質屬性所在，也是該項權利與財產所有權的最根本的區別。對於這一新型權利，在理論上難以採用羅馬法以來的物權學說加以闡釋，在立法上，也不能簡單搬用有形財產的權利保護方法。基於平等精神，知識產權主體制度在原始取得、繼受取得及國民待遇方面有別於一般民事主體制度。此外，吳漢東教授倡導在知識產權法領域建立知識產品范疇，以概括科學、技術、文化等精神領域的各類權利客體。同時，他對前蘇聯法學家將此類客體統稱為「創作活動的成果」與我國法學家關於「智力成果」的傳統說法進行了批判性分析，並以比利時法學家皮卡弟的學說為基礎，對知識產品的概念、特徵與分類進行了描述、說明與概括，認為其種類主要有創造性成果、經營性標記與經營性資信。
（二）知識產權的法律定位
吳漢東教授對知識產權法進行了細致的定位分析，探討了知識產權法與民法的關系，認為知識產權是民法對知識形態的無形財產法律化、權利化的結果，屬於民事權利的范疇。通過對各國立法體例的考察，他認為在立法史上，凡是範式民法典都沒有知識產權編，凡是規定知識產權編的民法典都不是範式。他指出，當代知識產權法是一個綜合性、開放式，且最具創新活力的法律規范體系，但是考慮到現代知識產權法含有程序法及公法的規范內容以及其權利范疇不斷變動、發展的狀況，因此該類制度可單行立法，採取民事特別法的體例較為適宜，而不必整體納入民法典。吳教授認為，我國的知識產權制度，宜在民法典作原則規定，但同時保留民事特別法的體例。
（三）知識產權的基本屬性
關於知識產權的基本屬性問題，我國理論界一直未予足夠的關注。上個世紀80年代的教科書及相關著述，多將知識產權表述為一體兩權，即認為知識產權具有財產權與人身權的雙重屬性；90年代的知識產權學說，一般從民事權利體系出發，將知識產權區別於財產所有權，對其作出無形財產權的定性分析。但是，關於知識產權的這種認知仍是不完整的。吳漢東教授以《知識產權協議》與《世界人權宣言》為依據，以經典學說觀點為參照，從歷史考察與現狀分析的角度，提出知識產權的私權與人權屬性。世界貿易組織的《知識產權協議》在序言中宣示「知識產權為私權」。在諸多知識產權國際公約中，《知識產權協議》第一次明確界定了知識產權的本質屬性，即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。以《世界人權宣言》為代表的主要國際人權公約都賦予了知識產權的人權意義。這種權利包括兩個方面的內容，首先是創造者對自己的智力創造成果所享有的權利，其次是社會公眾分享智力創造活動所帶來利益的權利。吳教授認為這一規定揭示了知識產權制度的均衡保護思想，即知識財產獨占權的保護與知識財產利益的合理分享，它們構成了現代知識產權法的完整內容。
吳教授主張，私權與人權在本質上是統一的。就人權體系而言，私人財產權即是人權的基礎性權利；就知識產權本身而言，它既具有私權屬性，同時又直接構成基本人權的內容。在私權與人權的統一范疇中理性把握與認知知識產權，有助於全面考察現代知識產權制度的價值理念和社會功能。
無形財產權理論
在現代科學技術和商品經濟的推動下，非物質財富成為社會重要的財產類型，非物質財產的法律制度處於不斷的變革之中。吳漢東教授先後在《法學研究》、《中國社會科學》、《中國法學》撰文提出無形財產權制度的基本理論問題，並在《無形財產權制度研究》一書中作了詳細的闡述和論證，引起了學界的高度關注。
（一） 無形財產權基礎理論
財產是民事權利的重要客體，是社會經濟運動的基礎，吳漢東教授認真考察了財產制度從古羅馬到現代的萌生及發展變革的過程，著重探討了當代無形財產權制度的四大發展和變化：傳統知識產權的保護范圍不斷擴大；新型知識財產陸續出現；經營標記的財產價值日益受到重視；商業秘密與反不正當競爭納入知識產權體系。
物、財產以至無形財產在我國法學及經濟學著述中被經常使用,且多在轉換意義中使用,因此,學者們多存歧義。吳漢東教授就財產與物這對術語作了仔細的辨析，指出在概念的內涵上（即權利的對象性），財產與物具有客體的同樣意義；而在外延上（即客體的指向范圍），財產與物所包容的要素並不是等同的；物為一切財產關系最基本的要素，是所有權以及其他物權之客體，因此對物的概念不宜作過於狹義的解釋。吳漢東教授並不贊同將智力創造性成果概稱為無體物，剖析了作為客體的財產權利是一種制度產品，而作為客體的智力成果是一種精神產品。在對知識財產、無形財產與知識產品進行比較的基礎上，吳漢東教授認為知識產品不僅概括了知識形態產品的本質涵義，明顯地表現出客體的非物質性。而且它突出了在商品生產條件下的商品屬性和財產性質，因而應將知識產權的客體表述為知識產品，而不是物或智力成果。
作為近代商品經濟和科學技術發展的產物，無形財產權是有別於傳統財產權的一項新型民事權利，因而難以採用羅馬法以來的物權理論加以闡釋。吳漢東教授以民法學理論為基礎，對無形財產權的本體、主體、客體制度等基本理論問題進行了深入研究。他指出客體的非物質是無形財產權的本質屬性所在，也是該項權利與傳統意義的所有權的最根本區別。他概括了無形財產主體制度的三大重要特徵：一是無形產權的原始取得，從創造的身份資格為基礎，以國家認可或授予為條件，二是無形財產權的繼承取得，往往是不完全取得或有限製取得，從而產生數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形，三是無形財產權制度對外國人的主體資格，主要奉行「有條件的國民待遇原則」，以有別於一般財產權法所採取的「有限制國民待遇原則」。
通過對無形財產權的利用、限制、保護、管理、經濟分析以及它與反不正當競爭之間的關系等等多角度、全方位的分析，吳教授成功地構築起無形財產權的基礎理論體系。
（二） 無形財產權具體制度
吳漢東教授認為，以知識產權名義統領下的各項權利，並非都是來自知識領域，亦非都是基於智力成果而產生，「知識」一詞似乎是名不副實。從權利本源來看,主要發生於智力創造活動與工商經營活動；從權利對象來看,則由創造性知識及商業性標記、信譽所構成。因此,「知識產權」一詞在眾多無形財產面前已顯得力不從心。由於現代商品經濟的發展與社會財富形態的變化，財產越來越多地變為「無形的」和「非物質的」，因而應當對傳統上並不被認為是財產或財產權利的權利給予越來越多的關注和保護。有鑒於此，吳教授主張，在民法學研究中，建立一個大於知識產權范圍的無形財產權體系，以包容一切基於非物質形態（包括知識經驗形態、經營標記形態、商業資信形態）所產生的權利。具體包括：
1、創造性成果權。包括著作權（含著作鄰接權、計算機軟體權）、專利權（含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權）、集成電路布圖設計權、商業秘密權（含技術秘密權、經營秘密權）、植物新品種權等。
2、經營性標記權。包括商標權（含服務商標權）、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。
3、經營性資信權。包括形象權、商譽權、信用權、特許經營權。商業人格利益泛指經營領域中諸如商譽、信用、形象等各種資信。資信類財產本身不具有外在的形體，其無體性指向的是一種商業人格利益。這種商業人格利益在產權制度創新的過程中，被賦予無形財產權基本品格。
吳教授對商譽權、信用權和形象權提出了新穎的見解，他認為，商譽是一種非物質形態的特殊財產，由此所生之權利當為財產權。商譽權雖然屬於知識產權的范疇，但與傳統的知識產權相比，又具有非確定的地域性、非法定的時間性、非恆定的專有性等顯著特徵，並建議在我國民法中規定商譽權為一項獨立的知識產權，並採取直接保護的方式，即直接確認商譽權及其侵權責任；吳教授通過信用制度的歷史考察，從經濟學與法學的角度分析了信用的語義，並將其界定為償債能力的社會評價，他認為在民事權利體系中，信用權是受到法律保護的資信利益，是一種與所有權、債權、知識產權與人身權相區別的無形財產權，並建議在民事立法中確認信用權的獨立地位。吳教授關注到在商品經濟的條件下，知識形象的某些特徵具有「第二次開發利用」的價值。這種利用的目的，並不局限於該形象的知名度與創造性本身，而在於該形象與特定商品的結合而對消費者帶來的良好影響，這即是「形象的商品化」。知名形象在商品化過程中，產生一種特殊的私權形態，它已不是人格意義上的一般形象權，而是具有財產價值的（商品化）形象權。形象權與知識產權關聯性極大，但真實形象不是著作權的保護對象，虛構形象也不完全符合專利權、商標權的保護條件，形象權是一項獨立的無形財產權。
財產權體系
隨著現代科學技術和商品經濟的發展，新的財產權類型不斷涌現，舊的財產權制度漸次嬗變，從而對傳統的私法制度帶來重大的沖擊，也給民法學界如何重新構建財產權體系提供了認真反思的空間。吳漢東教授在總結無形財產權理論的基礎上，主張對當代財產權體系作出新的安排，提出了獨到的見解。
（一）財產權類型擴張與制度變革
財產權、人身權的兩分法以及物權、債權的二元結構，是傳統財產制度體系構建的基本范疇。吳漢東教授精闢地指出，盡管財產權的基本分類與體系構建的一般理論有著其合理意義，但也不能將其看作僵化的分析模式，因而應當適應財產權類型擴張的時代需求，對財產權制度進行創新與變革。
他關注到由於所有權各項權能的分離,產生了與所有權迥異的財產權――股權與信託權；考察了在客體物利用途徑不斷擴展的情況下,他物權制度得以重新規制,出現了環境物權、區分地上權和空間役權等等新型用益物權；把握到債權的「物權化」與「證券化」使得物權與債權的界限日益模糊,租賃權與票據權利由此具有了新的法律屬性;分析了知識形態的各種新財產不斷涌現,從而導致現代知識產權體系不斷擴充;探討了一般人格利益向商業人格利益的逐漸演變,從而在現代法的框架下構建了與傳統人格權有別的商事人格權。
（二）財產權體系的理論建構
吳教授認為，在進行財產權的法律構造時，既要遵循歷史發展的客觀規律，又要注重內在邏輯的聯結關系，即實現歷史與邏輯的統一。在構建財產權體系時可以遵循大陸法系的傳統，繼續採用物權、債權的稱謂，但不必堅執所有權絕對中心的理念，也無須恪守物權、債權的二元結構。現代的財產權體系，應是一個開放的制度體系、多元的權利范疇。
他主張，我國的財產權體系包括以下三個部分，即是以所有權為核心的有形財產權制度、以知識產權為主體的無形財產權制度、以債權、繼承權等為內容的其他財產權制度。在有形財產權范疇中，除所有權外，還應包括土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、空間利用權、典權、居住權、相鄰權以及抵押權、質權、留置權等擔保物權；在無形財產權范疇中，除著作權、專利權、商標權、商號權、地理標記權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、商業秘密權等知識產權外，還應包括商譽權、信用權、形象權、特許經營權等非物質性權利。其他財產權包括債權、繼承權以及一些具有獨立意義的財產權，如股權、信託權、票據權利等。該類權利有些是請求性財產權，有些則是兼具物權、債權屬性的特別財產權。
（三）財產權立法與民法典編纂
自羅馬法以來，經過眾多立法者和法學家的培育，財產權制度已經形成成熟的概念構成，並產生了具有不同風格的制度體系。吳教授認為，我國的財產權立法，必須採取融經驗與理論於一體的建構方法，遵循嚴格的邏輯概念與體系要求，將各類財產權制度整合於民法典的框架中。
大陸法系有兩種民法典編撰模式，即法學階梯式與潘德克吞式，它們關於財產權體系的構建，在19世紀的範式民法典中作了十分經典的表現，但是，它們各有其弊端。吳教授認為，我國未來的民法典可以考慮借鑒20世紀的範式民法典——荷蘭新民法典的做法，設置一個財產法或財產權總則。他主張首先應當對財產進行定義，為建構開放的財產權體系提供基本的概念構成；其次，規定「物權一般規則」，以抽象、概括不動產物權和動產物權、所有權與用益物權、擔保物權共同適用的總則規范；第三，規定「債權一般規則」，以統領單獨設編的合同法和侵權法，並涵蓋不能另行歸類的不當得利和無因管理；第四，規定「知識產權一般規則」，既解決知識產權制度「入典」的問題，又能保留其民事特別法的單行體例。吳教授認為，到目前為止，民法典不專編系統規定知識產權，已為多數學者為共識。知識產權制度雖不平行移植入民法典，但在民法典中做出一般規定依然是有必要的；最後規定其他財產權，以包容物權、知識產權、債權、繼承權等未能涉及的其他財產權利。
知識產權的發展戰略
在2001年我國加入WTO以後，吳漢東教授就審時度勢地指出知識產權戰略是中國實施可持續發展的戰略選擇，是中國實施市場競爭的戰略重點，是中國進行對外貿易的戰略舉措，成為當時最早提出戰略的學者之一。新國際貿易體制的形成，新技術革命的產生以及新民事立法浪潮的出現，都對知識產權制度的發展與變革產生了深遠的影響，因而，他指出知識產權法應當不斷修改完善，順應歷史潮流，逐漸步入國際化、現代化與法典化的戰略發展道路。
吳漢東教授指出，知識產權制度的國際化特徵表現了這一制度的基本原則和主要規則在全球范圍的普適性。但是，知識產權制度的國際化，並不等於在保護內容、保護標准、保護水平等方面的全球法律規范的統一化。按照「最低限度保護」原則，各國立法提供的知識產權保護不得低於國際公約規定的標准，這即是知識產權制度的國際化的一般要求。中國既是一個傳統的發展中國家，同時又是一個新興的工業化國家，在知識產權制度國際化的進程中應當針對我國發展的不同階段而規定不同的戰略措施；既要考慮現實利益，又要具有超前眼光；既要遵循國際公約規定，保護外國的高新技術，也要推動國際合作，保護本國的傳統知識。
他認為，知識產權制度的現代化特徵，表現這一制度與時俱進的時代性。知識產權法從其興起到現在只有三、四百年的時間，其制度本身就是一個法律制度創新與科技創新相互作用、相互創新的過程。從一定意義上講，各國知識產權保護水平的差異，實質上反映了國家間科技、經濟發展水平的差異。因此，中國的知識產權制度必須保持其時代先進性，即通過法律制度的現代化去推動科學技術的現代化。
立法體例的選擇，不僅是一種法律傳統、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法規則的運用，還應受制於一定社會政治、經濟、科技等因素的影響。基於各國立法例的歷史考察與現狀分析，以及對於知識產權制度定位的認識，吳教授認為，無論何時採取何種途徑，法典化將是中國知識產權立法的必由之路。
著作權合理使用制度
早在上個世紀90年代中期，吳漢東教授在攻讀博士學位期間就率先對著作權領域的重大難題——合理使用制度作出了系統、具體的深入研究，成為我國知識產權學界首位對合理使用制度進行專題性研究的學者。他以民法學理論為基礎，綜合運用法歷史學、法哲學、法經濟學、比較法學、憲法學等研究方法，對合理使用制度進行多維度的分析和研究，並且兼顧了實踐性的應對策略探索。在他的博士論文基礎上修訂而成的《著作權合理使用制度研究》（中國政法大學出版社，1996年出版）一書，得到學界的高度稱譽。
（一）合理使用制度的交叉學科研究
追求方法創新、理論創新一直是吳漢東教授多年來堅持不懈的學術要求。他從其發展歷史的探索、哲學基石的構建、經濟品性的透視等研究入手，清晰地勾勒出合理使用制度的理論框架，動態地反映出合理使用制度的基本內容，全景地體現出合理使用制度的多學科研究軌跡。
吳教授認真發掘出合理使用制度創設的立法動因——平衡精神，探討了該制度從判例法到成文法的創制歷史；將價值法學理論首次導入合理使用制度之中，賦予其哲學意義；剖析了合理使用制度的法律價值——「理性的公平正義原則」，指出該原則是由公平性、平等性、公益性、合理性諸原則構成，並且得出了結論：「合理使用的價值目標，在於協調創作者、傳播者、使用者三者的利益關系，通過均衡保護的途徑，促進文化、科學事業發展」；將經濟分析納入著作權研究也是吳教授研究方法創新的大膽探索，他指出，在合理使用領域，效益價值與正義價值有著同等重要的意義。信息——公共產品理論表明，著作權的設定使得信息的產生者通過市場交易得到成本補償；而根據不相容使用理論和交易成本理論，構建合理使用制度的目的，在於合理劃分創作者和使用者的權利區域，減少額外交易成本，實現信息資源優化配置的良好效益。同時，吳教授採用帕累托標准、市場均衡狀態、成本——收益模型等理論，概括和描述了合理使用諸規則即正當使用、公平誠信使用、有限使用規則的經濟品格。
（二）合理使用制度的憲法學研究
吳教授開拓性地將憲法學探討導入合理使用制度的研究，他認為，合理使用與公民憲法權利緊密關聯，是公眾利用作品進行信息交流與傳播的法律形式，是公民實現表現自由權利的基本條件。他發現，西方國家在相關問題的立法和司法上呈現出兩大趨勢：一是對新聞作品進行有限的權利保護，從而造成合理使用的阻滯；二是賦予合理使用以准憲法權利的意義，對合理使用所涉及的權益以優先保護。通過探討合理使用制度的私法基礎，也凸現出吳教授對該問題研究的嶄新視角。
（三）合理使用制度的實證研究
通過對合理使用相關制度的比較分析，吳教授在內涵上准確界定了合理使用制度的法律定位。他對合理使用中合理性判斷標準的悉心研究，進一步為合理使用制度的確立和構建提供理論上的標准，從而找到了合理使用中這一最為艱深的難題的基本解決途徑。此外，吳教授還前瞻性地探討了現代傳播技術對合理使用制度的影響，具有理論開拓意義和實用參考價值。

㈡ 求法學人格權論文

參考：

公眾人物隱私權的保護與限制

姓 名：聶 勝
學 號：
分 校：
年 級：
指導教師：
寫作時間：

論 文 摘 要

隱私權與言論自由在構造完整的人格權方面具有某些相同的功能，然而在實踐中二者更多地表現為沖突的一面。為了協調好言論自由與隱私權的沖突，必須在總結我國現有立法經驗的基礎上，借鑒他國先進做法，完善我國的相關立法。本文著重探討世界上一些主要國家有關隱私權與言論自由的保護與限制的立法和實踐，並在分析我國相關立法和實踐的基礎上，對如何完善我國的相關立法提出一些可行性的建議。
[關鍵詞] 隱私權 言論自由 人格權

目 錄

一、論文摘要………………………………………………………………………1
二、隱私權與言論自由的沖突……………………………………………………2
三、我國現有有關立法和實踐……………………………………………………3
四、關於完善我國有關立法的建議………………………………………………3
1、把隱私權作為一項獨立的人格權加以保護………………………………3
2、把言論自由作為一項人格權加以保護……………………………………4
3、詳細界定言論自由與隱私權的界限………………………………………4
4、應列舉可以獲取、傳播、宣揚、議論他人隱私的具體情形……………5
5、應對特殊人員的隱私權作特殊的保護……………………………………6
6、應對特殊職業人群和組織的言論自由權進行詳細規定…………………6

論公眾人物隱私權的保護與限制

隱私權與言論自由是人格權密切相關的兩種重要的精神權利，在構造完整的人格權方面共同發揮著積極作用。然而，在實踐中這兩種權利常發生沖突，如何協調這兩種權利呢?
—、隱私權與言論自由的沖突
隱私權，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權利。言論自由權則是人們自由發表言論和傳遞信息的權利。這兩種權利有著共同的價值取向——實現人格權這一基本價值，人格權是民事主體依法享有的，以人格關繫上所體現的與其自身不可分離的利益為內容的民事權利。人格自由、人格獨立、人格尊嚴與人格平等是人格權的基本內核。要實現完整的人格權，既要保護人的身體、思想、言論等方面的自由，又要保護隱私不受侵犯。如果沒有言論自由，何來人格自由?如果個人的隱私不受法律的保護，又何談人格尊嚴和人格獨立呢?言論自由和隱私權本身是人格權的應有內涵，二者缺一不可。
然而，言論自由與隱私權之間卻存在著固有矛盾。這是因為隱私權的目的在於維護公民生活的秘密，防止任何入侵犯；而言論自由權的目的則在於維護公民「說」和「知」的權利，依法議論和獲取信息，滿足其「評說」的需要。公民一方面希望知道和評論更多別人的事情，另一方面又不希望自己的事讓別人知道。於是，言論自由權和隱私權之間便不可避免地產生了沖突，法律協調其關系。
隱私權與言論自由的沖突表現在三方面：一是公民對政府的知政權與政府官員的隱私權之間的沖突；二是公民的言論自由與社會公眾人物的隱私權之間的沖突；三是公民的言論自由與普通公民的隱私權之間的沖突，隨著社會的發展沖突將愈來愈多。
其一，高科技的發展引發隱私權危機。科學技術迅猛發展，信息傳播手段日益現代化，世界越來越小，人類收集、挑選、發送和公布個人隱私的手段和效率產生巨大變化。人們可以用多種手段在不被發覺的情況下窺探他人隱私，同時隨著互聯網的廣污應用，個人隱私的傳播速度和范圍大大提高。
其二，信息社會中人們對信息的需求與個人保護隱私的要求之間的沖突愈演愈烈。一方面，現代社會是信息社會，信息是巨大的財富，很多人想方設法取得更多的信息，以便在商業社會中知己知彼，百戰百勝。另一方面，人的本性要求自己一些東西不想讓他人知道。
二、我國現有有關立法和實踐。
關於言論自由權，我國《憲法》第35條規定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由，《刑法》、《民法》、《未成年人保護法》、《商業法》、《著作權法》、《專利法》等部門法中對公民言論自由權也有規定。
關於隱私權，《民法通則》第101條規定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。《未成年人保護法》第30條規定，任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私。
在處理言論自由和隱私權的關系問題上，我國一貫堅持國家、集體的利益高於公民個人隱私的利益，使罪犯定罪伏法的社會利益高於被告的個人隱私利益。如公安執法部門在執行任務時可依法對公民人身及住宅進行檢查，被檢查人不得以保護隱私權為借口而拒絕接受檢查。
三、關於完善我國有關立法的建議。
為了協調好言論自由與隱私權的沖突，必須在總結我國現有立法經驗的基礎上，借鑒他國先進做法，完善我國的相關立法。
1、把言論自由作為一項人格權加以保護
目前我國有關言論自由的立法基本上僅把其作為公民的一項政治權利加以確認，尚未把它作為一項獨立的人格權在民法中加以規定，而且相關內容十分籠統，缺乏操作性。在司法實踐中，當公民的言論自由被侵犯時，其不能援引相關的法律進行訴訟，公民的言論自由得不到應有的保護，因此，我國立法應在規定言論自由是公民的一項基本政治權利的基礎上，把它作為一項人格權加以保護，還應制定配套的法律對公民的言論自權進行具體的保護。
2、把隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
在司法實踐中，我國通常用保護公民名譽權的方式對公民的隱私權實行間接保護。公民隱私權的保護缺乏獨立性，當公民隱私權受到侵犯，而尚不構成名譽侵害時，受害方便無法用法律來保護自己的隱私，致使隱私權在我國公民的日常生活中常常成為「紙上的權利」。另外，我國隱私權的立法十分散亂，民法、刑法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法等都作了一些原則性的規定，但都缺乏操作性。以上情況的存在，使法院在審理案件時，既覺得無法可依，又感到無所適從。所以，我們認為，要把隱私權作為一項獨立的人格權在民法中加以規定，使民法對公民隱私權的保護起到主心骨的作用。
3、詳細界定言論自由與隱私權的界限
要明確劃分言論自由與隱私權的界限，就必須正確處理兩個方面的問題，即隱私的概念，范圍和言論自由侵犯他人隱私權的標準是什麼?
一般認為，隱私是涉及到公民個人生活秘密，公民不願公開，同時又與社會公眾生活或公共利益無關的那部分個人信息。從這個定義中，我們可以看出，隱私具有以下三個方面的特徵：第一，隱私應該是合法的。犯罪分子的違法活動不屬於隱私范圍，他們不能以保護隱私權為由而拒絕提供有關犯罪的證據，新聞機構、新聞記者對違法行為進行公開報道不屬於侵犯他人隱私權的范疇。第二，隱私應與社會公眾生活、公共利益無關。如果公民的個人生活涉及到公眾利益時，就應該讓位於公共利益。第三，隱私權的客體包括：(1)身體秘密，指身體隱秘部位即生殖器官和性感器官、身高、體重、健康狀況、身體缺陷等；(2)私人空間，即個人住宅及周圍居住環境、私人專用箱包、日記等；(3)個人事實，指個人生活經歷、生活習慣、性格愛好、社會關系、學歷、婚姻狀況、家庭住址、電話、收入情況等；(4)私人生活，指一切與社會無關的個人生活，如日常生活、社交和性生活等。
關於言論自由侵犯隱私權的標准，我國最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條第1款規定：「以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然醜化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。」這個意見書中關於言論自由侵犯隱私權的標准包含兩個要素：第一，以口頭、書面形式宣揚他人的隱私；第二，這種行為要造成一定影響。這種規定存在兩個致命的缺陷：一是未窮盡以言論自由為名侵百巳他人隱私權的行為，因為侵犯他人隱私權的行為並不一定要以公開的方式進行，也可以以不公開的方式進行，如某人獲取他人的隱私後並未公開，也可能導致相關人心靈的不安，從而造成了對他人隱私權的侵犯。而對於以不公開的方式侵犯他人隱私權的行為如何處置，我國法律缺乏相應的規定。二是「造成一定影響」這句話的詞義十分模糊，難以判斷，到底造成什麼樣的影響才算侵權呢?因此，在我國今後的立法中，對侵犯隱私權的標准應作一定的修改，這個標准應著眼於侵權行為的結果是否使公民產生精神壓力和思想負擔，是否使個人的心靈安寧受到破壞，而不是著眼於「以口頭、書面形式宣揚他人隱私」並造成一定影響。
4、應列舉可以獲取、傳播、宣揚、議論他人隱私的具體情形。
隱私權有時也應讓位於他人的言論自由權，但是，究竟在什麼情況下，可以獲取、傳播、宣揚、議論他人的隱私呢?我們認為，應包含以下兩種情況：第一，徵得當事人的同意。這種同意包括是否公開自己的隱私及在什麼范圍內公開自己的隱私。如病人到醫院看病，就是同意看病醫生知道自己的隱私，醫生可以對患者的病史、病狀、生活習慣進行詢問，可以對患者進行必要的人身檢查，包括隱私部位的檢查，對患者唾液、血液、膽汁、排泄物等體液進行常規檢驗等，可以就這些隱私問題在醫生內部討論，但不得將此隱私泄露傳播出去；新聞記者經當事人同意，可以采訪、報道當事人的隱私情況；律師經當事人的同意，也可以調查、翻閱與案件有關的當事人的私人材料。第二，在一些特殊的工作中，當事人應配合工作人員的工作，工作人員在工作范圍內也有權對當事人的私人材料進行詢問與調查。因國家安全、集體安全或追查刑事犯罪的需要，公安機關可以依法律程序對公民的通信、住宅、人身等進行檢查。
我國法律雖然對這些內容有所涉及，但規定得不夠詳細，且比較零亂。我們建議， 相關法律應詳細列舉在什麼情況下可以獲取、傳播、宣揚、議論他人的隱私，除此之外， 還應對獲取、傳播、宣揚、議論他人隱私的界線或范圍作明確的規定。
5、應對特殊人員的隱私權作特殊的保護
政府工作人員、知名人士、明星等社會公眾人物，由於他們在社會中的地位與一般 人不一樣，因此他們個人生活的公開程度比一般人要高，在隱私權的保護方面應採取有別於一般人的標准，適當地放寬他們隱私的公開程度。某些特定的事情對普通人來說是私事，而對我們所說的公眾人物來說則不是。如年齡、學歷、經歷、健康狀況、財務來源對於普通人來說純屬個人私事，但對國家公務員來說，則是公事，因為這些是公眾對之能否履行職責進行評價的依據，也是在政府官員被選舉時選民應知悉的重要信息，並且政府官員所喪失的隱私利益可以從其特殊身份、地位、政績及公眾的信任中獲得補償，而這是一個普通人所不能享有或獲得的利益。但這種限制應是合理的、有限度的，對於官員的與公共利益無關的純粹的個人生活，應根據隱私權加以保護，同時，對其他社會公眾人物(如影視體育明星、文學藝術家、科學家等)的隱私權也應予以限制，因為他 們作為知名人士，能從社會獲得普通人無法獲得的物質利益與精神滿足感，但由於標准把握不好，明星告記者，明星告新聞機構的現象層出不窮。因此，在這一領域里，國家應盡快出台相關的法律，規范對社會公眾人物隱私權的保護，明確社會公眾人物的隱私公開到什幺程度，公開到什麼范圍。
與此相反，對未成年人的隱私權的保護應更為嚴格，我國1991年《中華人民共和國未成年人保護法》第30條規定，任何組織和個人不得披露未成年人的個人隱私；第42條第2款規定，對未成年人的犯罪案件，在判決前，新聞報道、影視節目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料，但在實踐中，未成年人隱私權的保護也不盡人意，原因是多方面的，最重要的一點是，法律規定不具體，司法力度不夠。
6、應對特殊職業人群和組織的言論自由權進行詳細規定。
特殊職業人群，如醫生、律師、公證人、注冊會計師、新聞工作者等；特殊組織，如商業銀行、證券機構、網路經營者、超市等，這些主體比普通公民更容易獲得或收集他人隱私材料，對所接觸、收集的個人隱私負有保密義務。因此，我國法律應詳細規定這些主體什麼情況下可以行使自己的言論自由權，在什麼情況下可以或不能獲取、傳播、宣揚議論他人的隱私。

參考資料：
(1) 王利明主編《民法》，中國人民大學出版社2000年6月版。
(2) 王小能、趙英敏：《論人格權的民法保護》載《中外法學》。
(3) 郭衛華等：《網路中的法律問題及其對策》，法律出版社2001年版。
(4) 戴學正等編：中外憲法選編(下冊)，華夏出版社1994年版。
(5) 參見王利明、楊立新和編：《人格權與新聞自由權》，中國方正出版社 2000年4月版。

㈢ 百度提問制定我國侵權行為是否可以鑒定其他國家的立法經驗，是侵權行為法在民法體系中是有相對獨立性

權行為法與百姓生活息息相關，亦是民法典的重要組成部分，從侵權行為發展趨勢可以折射出民眾權利理念的勃興。前不久，中國人民大學民事法律科學研究中心主任、博士生導師王利明教授提出——

■趨勢一：侵權行為法保護對象擴大——從主要保護物權向保護人格權、知識產權等擴張。

侵權法最早的形態是同態復仇，此後隨著人類文明的逐漸進步，變為對物權、財產權的損害賠償。但是隨著知識產權、人格權的發展，侵權法保障的范圍不僅僅限於物權，還包括知識產權和人格權。由於知識產權多是通過專門的知識產權法進行調整，因而在民法典中對侵權行為直接調整涉及比較多的是人格權的問題。

王利明提出，人格權和侵權的關系是很密切的，人格權最初的發展是對具體人格權的保護，以後才逐漸發展為一般人格權的保護。我國《民法通則》只規定了具體人格權，沒有規定一般人格權。許多學者認為《民法通則》是一個封閉性的體系，當出現新的人格利益時，沒有辦法保護。例如，《民法通則》沒有規定隱私權，我國又沒有一般人格權的規定，而最高人民法院司法解釋規定對侵犯隱私權類推適用名譽權的方式，顯然是不合適的。

人格權的內容比較復雜，對於民法典中究竟要列舉式規定具體人格權，還是同時規定一般人格權，也存有爭議。王利明認為，一般人格權主要是人格平等、人格尊嚴等方面的權利。如果民法典中規定了一般人格權，則對司法實踐中的許多爭議，如性騷擾案件是否應適用侵犯貞操權的爭議，就可以通過一般人格權的規則得到解決。

王利明主張，在具體人格權中，首先，生命健康權應作為第一位進行規定。有人認為生命健康權是刑法保護的利益，民法不能保護，因為生命健康權受到損害，生命不再存在，則當事人就不能主張權利了，因而這樣規定沒有意義。王利明認為追究侵權人的刑事責任，一方面是為了維護社會秩序，另一方面在民法上具有重大意義，這意味著在民法上宣示生命的利益就是最高的利益，就是最高法益，任何利益與生命利益沖突，首要保護生命利益。例如，在《道路交通安全法》的討論中，有人提出可以規定行人違章撞了白撞，這在經濟學家看來是非常有效率的，但是在法律上卻是不可取的，因為這是對生命權利的漠視。同樣，在交通肇事造成行人死亡的賠償上，也應按照生命是最高的法律保護價值，實行嚴格責任，甚至比嚴格責任更進一步，即不管受害人有沒有過錯，都要賠償。當然，可以按照受害人過錯的程度減輕責任人的責任，但是不能免除責任。

此外，還應規定在生命健康受到損害的情況下，允許其近親屬主張財產損害賠償和精神損害賠償。對近親屬有沒有主張精神損害賠償權的問題，因《民法通則》沒有規定而存有爭議。王利明認為，精神損害主要是精神的痛苦，應該包括不安和焦躁。沒有什麼痛苦能比父母失去子女的痛苦更為痛苦，既然對名譽的損害能夠要求精神損害賠償，對生命健康權的損害更應該可以。

其次，具體人格權中應規定隱私權。有學者將現代社會的特點概括為對政府越來越要求公開透明，對個人隱私越來越要求保護。高科技發展的一個負面作用就是對個人隱私的侵害，如互聯網上對隱私的侵害是最大的問題。

對此王利明認為，隱私權作為一項非常重要的權利，民法典不僅要規定，而且要擴張規定的范圍。隱私權的內容一是保護個人秘密，這是其基本含義；二是自然人生活安寧的要求，如垃圾郵件、電話騷擾、偵探跟蹤等，都對個人生活安寧造成侵害，其他國家對此也有相應的規定；三是自然人住宅空間的自由。英美法中規定侵害住宅安寧，任何人可以行使驅逐的權利，但是如何補救是非常困難的。假如屋主因行為人非法侵入感到害怕，按照財產權的損害賠償是比較困難的。由此產生了隱私權的保護問題，如果行使驅逐權，對財產權的保護是實現了，但是對人身權的保護還需要通過隱私權的方式來實現。

此外，還要規定自然人通訊秘密不受侵害，包括禁止非法進入私人電子信箱，禁止非法收集個人信息，等等。

最後，民法典還應規定信用權等商事人格權。人格權的商品化是指在市場經濟條件下，人格權可以基於商業目的使用，使人格權和財產權結合，英美法國家也稱為商事人格權，在人格權遭到侵害後用財產利益來計算損害。

人格權作為侵權法的保護對象，納入侵權行為法後在人格權遭受侵害時，如果與物權的保護發生沖突時，法律上應該如何解決，這也是民法學面臨的重大課題。王利明認為，一言以概之，人格權比財產權更為重要，應受到首要保護。

■趨勢二：侵權行為法在民法典中獨立成編

傳統上認為債的發生原因多樣，侵權之債只是其中一種。傳統民法將侵權之債規定在債法中，這是羅馬法以來的慣例。但是隨著人格權的發展，對這種規定模式造成了沖擊。王利明認為，在人格權受到侵害的情況下，單純地適用損害賠償制度是不夠的，必須要採用多種救濟方式。特別是在某些人格權受到損害的時候，損害賠償並不是最重要的救濟方式。如名譽權受到損害的情況下，受害人最需要的是恢復名譽，而不是損害賠償，只有恢復名譽才能從根本上消除侵權影響。除此之外，受害人可能不一定要求損害賠償，而要求賠禮道歉。此外，還有停止侵害等責任形式，都應當由受害人選擇。

侵權行為補救形式出現多樣化後，提出了一個問題，既然侵害的責任形式不限於損害賠償，則侵權之債是否還是一種單純的債？損害賠償是一種債，但是賠禮道歉、停止侵害並不是債，這就要求侵權法應該從債法中獨立出來。

王利明認為，考察世界各國侵權法立法，即使在大陸法系國家，侵權法也逐漸從債法中獨立出來，與物權法並列，凸顯出侵權法的重要性。現代社會是一個風險較高的社會，所有危險都需要通過侵權法來救濟，這也是侵權法為什麼越來越重要的原因。因此，民法典制定中對侵權法是否獨立成編雖然存在爭議，但如果突破德國、日本民法典現有體系束縛，把侵權法獨立出來，既反映了中國國情的實際要求，也體現了現代社會的文明和制度的進步。侵權法的制定，從保護人權角度來看是重要的。因此，草案中採納了侵權行為法獨立成編的體系。

■趨勢三：侵權行為法保護范圍擴張——從保護權利向保護利益的方向發展

過去一般認為侵權就是侵犯權利，需要受害人證明是否權利受到侵害。這種觀念在現代侵權法發展過程中有所突破，因為現代侵權法不僅包含了權利，而且包含很多權利以外的利益。

王利明指出，從我國實際情況看，我國《民法通則》第一百零六條第二款規定「公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任」。這里對侵權定義非常富有彈性，當時人們認為比較模糊，但是現在看來比較科學，因為該侵權定義包括侵害財產、人身的權利及利益。

實踐中法官根據該條可以保護很多利益。比如說開追悼會時火葬場把骨灰拿錯了，死者親屬起訴到法院獲得精神損害賠償。又如，裝修工人在裝修房中自殺，房主起訴裝修公司也可獲得賠償。這些案例中，雖然法院認為當事人的財產權和人格權沒有受到損害，但確實存在當事人利益受到損害的事實而理應獲得賠償。

但是，《民法通則》第一百零六條的規定在學理上還有許多問題需要解決。在侵權法保護范圍擴張到利益之後，需要界定受到侵權法保護的利益范圍，即是否對任何利益都可以保護？

王利明認為，首先，必須區分憲法上的權利和利益與民法上的權利和利益。憲法上的權利必須要轉化為民法上的權利方可進行救濟，如勞動權，憲法上規定每個人享有勞動權，但是下崗工人不能到法院起訴勞動權受到損害要求侵權保護。憲法上的權利與其說是公民權利，還不如說是國家的義務，憲法規定受教育權，實際上是規定國家有提供教育的義務�而民法中的權利實際上是對特定公民的特定利益進行規定。因此，不能把民法的權利和憲法的權利相混淆。

其次，合法利益必須在侵權法上具有可補救性，可強制執行性，侵權法不能放得太寬了。實踐中出現親吻權、生育權等案例，這些是否屬於侵權法保護的利益，在侵權法中是否需要規定補救措施，都值得進一步研討。

最後，應協調個人利益保護和個人自由的維護。侵權法的職能是雙重的。十九世紀通行的自己行為原則、責任自負的原則是對個人自由行為的維護，也就是在合法范圍內個人自由行為造成損害自己承擔責任。但是，如果對合法利益保護范圍比較寬泛的話，就會造成對個人自由的損害。

王利明指出，權利和利益是不一樣的，權利是具有公示性的，權利人和義務人都知道權利的范圍，並且由法律界定行為的標准。但是合法利益本身沒有一個法律上確定的標准，行為人在從事某種行為的時候並不知道哪種行為受到保護，什麼利益是合法的、什麼利益不受保護，常常是法官在個案中才能作出的評價。如果合法利益太過於寬泛，則行為自由就會受到限制。因此，在保護個人的合法利益時，也要充分保護個人合法范圍內的行為自由。侵害合法利益，在侵權的構成要件上應當有嚴格限制。

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2005年復旦法學理論考題
一、簡答題(15%×6)
1.亞理士多德的法律定義
2.西塞羅的法律思想
3.康德的權利概念
4.奧斯丁的法律含義
5.自由的法律對應物
6.法律的倫理性

二、論述題
1.新自然法學與新分析法學的爭論
2.公益訴訟的法理分析

2005年復旦 法制史
必答：
1.中國20世紀上半葉法制的變革（30）
2.美國憲法特點（30）
選答：
1.簡述法國行政法院（30）
2.簡述英國陪審制（30）
3.簡述古羅馬法中的「人法」（30）

2005年全國碩士學位資格入學考試試卷
一、名詞解釋（4×10分）
1. 法律事件
2. 行政許可
3. 時效
4. 約因
5. 演繹作品
6. 死緩
7. 重作
8. 陪審制度
9. 公共秩序保留
10. 馬錫五審判方式

二、簡答（8×10分）
1. 根據中國憲法，試述中央與地方的權力關系。
2. 行政復議和行政訴訟的聯系。
3. 犯罪動機與犯罪目的的聯系和區別。
4. 相鄰關系的分類和處理原則。
5. 試論公民人格權的法律依據及基本內容。
6. 法律職業道德的基本原則。
7. 我國的一審程序和二審程序的聯系和區別。
8. 法定繼承的特徵和適用條件。

三、分析（15分）
地方人民政府對人民法院和人民檢察院進行"行風評議"，並就結果進行處理，請用你學
過的法律原理加以分析。

四、論述（15分）
試論認真對待權利。

2005民商法
民法部分：
一、名詞解釋：
1、物
2、觀念通知
3、先履行義務
4、指示交付
5、轉質

二、簡述
1、訴訟時效和除斥期間的區別
2、佔有的效力
3、我國合同法對於格式條款的規制
4、附義務遺囑及其限制
5、商業秘密與專利權的異同及其關系

三、論述
1、試述物權變動模式及我國的立法選擇
2、試述安全保障義務理論

商法部分
一、簡述
1、商事人格權的特點
2、倉儲商行為的憑證形式及其性質
3、破產撤銷權的性質
4、持票人行使追索權的拒絕證書的種類及效力
5、美國「337調查」（美國1930年關稅法第337節）
6、《國際貨物銷售代理公約》的適用范圍及代理權的設定及適用
7、《跟單信用證統一慣例》對於商業發票的規定

二、論述
1、「郎顧之爭」以及國有企業法制建設述評
2、信託的本質、功能及其信託制度的發展方向

㈤ 中南財大現任校長

吳漢東教授，江西人哦！

㈥ 民商合一的立法現狀及問題

在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。但我國在一開始的時候就是堅定不移地走民法法典化之路，本著制定一部完整、完善的民法典的目標，並且該目標已經被堅持了幾十年，目前為止民法典仍在積極的起草過程中。在80年代的時候，國家經濟性質還不明確，經濟體制改革正在進行，實行民法法典化的確是困難重重，因此將製作一部完整的民法典的計劃作了改變，改為分別制定民法典中的各個部分，那時將這種做法稱為「批發零售」，因此1986年只是制定了民法通則。到目前為止我國不僅頒布有民法通則，還頒布有繼承法、公司法、票據法、保險法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法。這是我國民法和商法獲得發展的重要事實。我國的民法和商法雖然均是以單行的形式出現的，但民法的理念原則和基本制度早已融通到我國社會生活的各個領域，制定具有我國特色的民法典，已經成為我國民法理論和實務界的共同呼聲。
對於我國要不要單獨制定商法，現有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》。大多數學者則對此持否定態度，認為不必單獨制定商法典，他們認為，盡管商事活動有其特殊性，但仍無法迴避對民法一般規則的適用，而且另外製定商法典或商法總則，即便不出現與民法典內容重復的現象，也無法避免兩者間的矛盾沖突。 自從我國實行改革開放，開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的(這個時期長期存在的是民法和經濟法之爭，商法被人們所忽視)。有學者對我國商法制度的狀況進行過這樣的描述「中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由於商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。」我國自1980年就開始了所謂的事實交易規則的創制，不過這個時候人們還沒有真正認識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經濟合同法規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律一點也不過分；民法固有的理念原則和制度幾乎包括了我國民商事立法的所有內容。
在我國，商事領域有三個基本問題仍然是我國立法中相當薄弱的環節：
商事企業制度
我國在商事企業應如何分類，商事企業種類要不要採取法定主義，以及如何確定有限合夥、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業新形態的法律地位等問題上存在較多爭議。
商事代理制度
經理的許可權問題非常重要，對各類企業組織形式中作為全權代理人的經理的許可權的確定；對經理的越權行為的效力的認定，以及能不能對抗善意相對人等問題的規定還有待完善。
商事人格權問題
在我國，商業信用的價值認定及其保護機制、商業秘密的界定與保護商業注冊問題等問題，在立法上均缺乏行之有效的規范。

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The commercial personality right are put forward to emphasize the comprehensive protection of the interests of the personality right connotation and extension. Since independence to commercial personality right, so the civil relief is bound to have its own way, this article tries from the present situation of commercial personality right civil relief, classification and relief way, tort liability and so on were discussed.

This article is divided into four chapters：

The first chapter expounds the concept of commercial personality right, the subject and the content of the commercial personality right, and from the nature of rights is analyzed in this paper.

The second chapter expounds the classification of commercial personality right to civil remedies, and from the current situation of our country's commercial personality right infringement analysis, the importance of civil all kinds of relief for commercial personality right.

The third chapter from commercial personality right before litigation relief, relief and v in the final relief three aspects elaborated the obligee seek relief ways and significance, for commercial paper expounds the special case of infringement of personality rights.

The fourth chapter of civil relief of subject and object and commercial personality right infringement responsibility, the emphasis is on commercial personality right of tort liability for compensation, including property damage compensation and the property damage compensation, and the calculate method of intangible assets of compensation.