波斯納的經濟分析法學
A. 從波斯納(Richard Allen Posner)(美國)對財產法的經濟分析談我國物權法的現實與法律意義
查英美法系。
物權法，特別是一部嚴謹完備的物權法，一直以來都是中國民商法學者關注的焦點和追求的目標，這不僅是對我國立法水平成熟與否的一個檢驗，而且物權法典的出台，將對社會生活產生重大和深遠的影響。物權法的宗旨在於劃定國家公權力和公民私人財產權利的邊界，達成定紛止爭的和諧秩序和實現物盡其用的經濟效率。基於此，目前物權法草案中的價值取向和制度設計乃至每一條細節規定都將對我們明天的經濟生活產生巨大影響。
物權法草案第三稿剛剛討論完畢，由於就其中一些條款爭議較大而再一次向全社會公布征詢意見，本文將就其中關於金融債權的有關規定進行分析，管窺其中的要義並探求如何積極應對的措施。
完善動產擔保制度，拓展企業融資方式
中國人民銀行副行長吳曉靈日前表示，人民銀行正在積極參與物權法的修訂，擬增加動產抵押質押的內容，為企業融資創造更多便利條件。現行的擔保法規定，質押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產等動產可以作為抵押物，但是對於「其他財產」沒有作明確的解釋。在實踐中，有些動產和權益是有價值能帶來未來收益的，比如存貨、應收賬款、收費權、尚未收獲的農作物等，但根據現行的法律，這些動產都沒有明確規定可作為抵押物和質押物，這就影響了企業的融資能力，人民銀行正大力推進將這些動產納入抵押質押的范圍。草案第二百四十四條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：
（一）匯票、支票、本票；
（二）債券、存款單；
（三）倉單、提單；
（四）可以轉讓的股權；
（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產；
（六）公路、電網等收費權；
（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。
所謂動產，包括（車輛、船舶、飛機等）運輸工具、機器設備、應收賬款、存貨、票據（支票、匯票、本票）、股權、債券、存款單、知識產權等，在國外都可以納入擔保的范圍，作為抵押或質押從銀行獲得貸款。目前我國企業動產價值約為20萬億元，大約是不動產價值的兩倍，而且隨著經濟的發展，動產的價值還將不斷增加。此前，雖然國內已有商業銀行試行動產貸款，但卻並不能真正解決企業的融資問題。動產擔保制度的缺失使得銀行和企業的行為都缺乏相應的法律依據，擔保法中關於動產擔保的規定也就得不到有效的貫徹實施。在上述的動產當中，船舶、飛機、債券、存款單通常並不為大多數急需資金的企業所擁有；車輛、機器設備、知識產權、普通公司的股權又通常會因難以轉讓變現而擔保價值不高，且這些動產都對企業的正常經營、運轉至關重要，因此借款人需要在質押的同時佔有使用。如果價值和擔保價值不能同時實現，這種動產質押貸款也就顯得意義不大。因此，物權法中有關動產擔保的內容，著重放在了應收賬款和存貨的抵押擔保上。
從國內和國際銀行業實踐看，應收賬款和存貨是多數企業都擁有的資產，通常有著比機器設備和知識產權更高的擔保價值。
企業將應收賬款抵押給銀行後一般不通知相關的客戶。當客戶償還應收賬款後，償還額自動沖減企業向銀行的貸款。在正常條件下，中小企業應收賬款的增加和其銷售的增加有著密切的關系。
可以預見，應收賬款和存貨抵押擔保將成為我國中小企業和進出口貿易型企業日後的主要融資渠道，盡管這種方式並未直接寫入物權法草案中，但這次對擔保方式的討論本身對最終的法律確認無疑是有幫助的。
對於銀行而言，應收賬款和存貨擔保一方面擴大了業務范圍，增加了合作領域，在一定程度上降低貸款因過多依賴不動產抵押方式而形成的金融風險，降低不良率，提高與外資銀行競爭能力，另一方面也提高了監管的難度。要實現這兩種擔保方式的真正作用，必須控制企業經營的資金流轉，對銷售賬戶進行專項管理，將上下游經濟對象納入到貸後管理的統一范疇中來。否則，這種新興的擔保方式又將流於形式。同時，相應的保障措施也必須到位，例如對倉儲機構的約束以及建立完整的動產登記制度等。物權的基本特性之一即為一物一權，如果沒有對物的外在物理形態和內在權利歸屬的統一管理，物權，特別是他物權的實現也就成為一句空話。
提出擔保物權與優先權的競合，完善社會信用體系
在討論意見中，來自金融界的聲音明確提出物權法應規范擔保物權與債務優先權的關系。無論這一觀點是否能夠在正式出台的物權法中得以體現，這種認識的本身就代表了一種良好的傾向性，為建立和諧的社會信用體系提供了可貴的價值判斷取向。
一般情況下物權應優先於債權，但是合同法第二百八十六條規定，建築公司的債權優先於有擔保的銀行債權。可見在特殊情況下有擔保的債權不見得就優於債權。把這種社會價值功能附加於法律價值功能之上，並定位為優先權，是值得商榷的。這部分的法律關系應納入到加工承攬合同留置權中予以規范，確認留置權行使的范疇和期限，是解決物權與優先權之間矛盾的可選之路。
2004年，世界銀行通過對全球145個國家的調查得出兩個重要結論，一是更好的擔保法律等於更多的銀行信貸；二是好的擔保法律能夠減少違約，降低利差。比較大陸法系和英美法系，普通法國家得分較高，主要原因在於英美國家擔保法律體系相應比較完善，注重保護債權人的權利。在我國，相當多的司法審判中，為了保護所謂弱者的權益，銀行權益被忽視甚至漠視。這種重保護眼前利益，輕長遠利益的做法實際上是違背市場經濟規律的。保護債權人的權利，就是保護信用機制，保護市場機制。市場參與主體對違約行為有一個確定的預期，違約風險才可以最小化。《物權法》是我國《民法典》出台前的一項重大立法活動，草案中有關擔保物權的內容，對於下一步保護銀行債權人權利非常重要。如果為了保護弱者的利益而將債權與物權原本的順序倒置，是對法治原則和市場經濟游戲規則的破壞，這不僅會損害銀行的利益，更重要的是影響了公眾對信用機制理解的倒向，從而引發社會信用體系的紊亂，這種代價是無法用眼前利益的大小衡量的。
改變擔保實現順序，取消保證人的先履行抗辯權
我國現行擔保法規定，物的擔保優於人的擔保，兩種擔保同時存在的，債權人在未執行完畢物的擔保，不可要求保證人承擔擔保責任。草案第一百九十八條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人未履行債務的，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。這一規定為債權人創造了要求代償的選擇權，為銀行保全資產工作提供了更大的空間。
規定預設抵押權
草案第二百零四條規定，經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農村承包經營戶可以將現有的以及將來擁有的動產抵押，債務人不履行債務時，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。這是對原擔保法律中抵押物必須是現實存在的規定的重大突破，雖然在實踐中如何具體操作還有待探討，但這種制度安排顯然較原有法律更注重保護債權人的利益，擴大了一旦債權不能清償而進行追索的財產范圍，無疑是立法的一大進步。
（責任編輯：振天）
來源：中國城鄉金融報
參考資料：http://www.zgjrw.com/News/2005714/BPeople/644865253900.html
B. 經濟分析法學派的主要觀點及其局限性
經濟分析法學派
經濟分析法學是20世紀50—60年代產生於美國並得到迅猛發展的的一個法學流派，後來傳播到西方其他國家。
主張運用經濟學的理論和方法分析、評論法律制度和法律活動、朝著實現最大經濟效益的目標改革法律制度。
其最響亮的口號是效益極大化，經濟分析法學家們把微觀經濟學的一些概念，原理引入法學領域，試圖以「成本「，「市場」，「交換」，「價格」等解釋法律行為，並進而期望以效益極大化的思路改革傳統的法律制度。科斯所闡明的科斯定理是所有經濟分析法學家進行經濟分析的理論基礎，而波斯納經濟法學是科斯定理運用的最典型表現。
70年代，波斯納出版了他的著作《法律的經濟分析》之後，人們開始用「法律的經濟分析」來表示這種新的法學流派。波斯納是公認的經濟分析法學的代表人物。
經濟分析法學派的主張
經濟分析法學主張「實質正義」，而排除對具體案件的道德考慮。把權利義務的分配作為擴大社會財富的一種手段。在法律權利的分配中，如果沒有一個人的情況壞下去而有更多人的境況好起來，就在更高層次上實現了社會正義。
經濟分析法學的倫理困惑：被斥為「富人的理論」
C. 如何看待波斯納的經濟分析法學派的觀點
波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）來 是70年代源以來最為傑出的法律經濟學家之一。 他將人們從互相自願的交易中各自獲得利益的簡明經濟理論和與經濟效率有關的市場經濟原理應用於法律制度和法學理論研究，為法律經濟學的研究奠定了理論基礎...
D. 法律經濟學的兩種思想流派是什麼
我國經濟法學說流派漆多俊教授的「國家調節說」、李昌麒教授的「需要國家干預說」
【拓展資料】：法律經濟學主張將經濟學的理論、觀點和方法引入法學研究,把「效益」作為法律的首要價值目標和評價標准,其相關理論是我國法治建設的重要依據.文章首先分析法律經濟學基本內涵,及其理論發展與創新,並結合我國法治建設的實際情況,探討法律經濟學對我國立法、法學研究和法學教育等領域有益啟示.
E. 沈宗靈的代表性成果
《斯大林關於社會主義國家學說的發展》，沈宗靈著，湖北人民出版社1955年版；
《美國政治制度》，沈宗靈著，商務印書館1980年版；
《通過法律的社會控制：法律的任務》，沈宗靈譯，商務印書館1984年版；
《比較法總論》，沈宗靈著，北京大學出版社1987年版；
《中國社會主義法律基本理論》，沈宗靈主編，法律出版社1987年版；
《百萬個為什麼 法律》，沈宗靈著，灕江出版社1990年版；
《現代西方法理學》，沈宗靈著，北京大學出版社1992年版；
《比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集》，沈宗靈等著，北京大學出版社1993年版；
《法學基礎理論》，沈宗靈著，北京大學出版社1994年版；
《西方人權學說》，沈宗靈等著，四川人民出版社1994年版；
《法學基礎理論自學考試題解》，沈宗靈等著，中國政法大學出版社1994年版；《比較法研究》，沈宗靈著， 北京大學出版社1998年版；
《法理學與比較法學論集——沈宗靈學術思想暨當代中國法理學的改革與發展》（上、下冊），沈宗靈等編，北京大學出版社2000年版；
《法理學》（第一版），沈宗靈主編，北京大學出版社2000年版；
《比較憲法--對八國憲法的比較研究》，沈宗靈著，北京大學出版社2002年版；
《法理學》（第二版），沈宗靈主編，北京大學出版社2003年版；
《比較法律經濟學 》，沈宗靈譯，外語教學與研究出版社2003年版；
《法理學》（第三版），沈宗靈主編，北京大學出版社2009年版；
《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，中國商務出版社2010年版；
《人和國家》，沈宗靈譯，中國法制出版社2011年版；
《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版； 《我國過渡時期社會的法與道德的關系》，載《北京大學學報》1956年第3期；
《略論羅馬法的發展及其歷史影響》，載《歷史研究》1978年第12期；
《論我國社會主義法律體系》，載《中國政法大學學報》1983年第3期；
《我國法學基礎理論學科的改革》，載《政治與法律》1984年第4期；
《比較法學的幾個基本理論問題》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1985年第1期；
《法律分類的歷史回顧》，載《法學》1985年第6期；
《論普通法和衡平法的歷史發展和現狀》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1986年第3期；
《法律社會學的幾個基本理論問題》，載《法學雜志》1988年第1期；
《論我國社會主義初級階段法制的作用和發展規律》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1988年第3期；
《法律推理與法律適用》，載《法學》1988年第5期；
《批判法學在美國的興起》，載《比較法研究》1989年第2期；
《論法理學的創新》，載《中外法學》1989年第3期；
《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》，載《中國社會科學》1990年第1期；
《論波斯納的經濟分析法學》，載《中國法學》1990年第3期；
《塞爾茲尼克的法律社會學》，載《中外法學》1990年第3期；
《拉德勃魯赫的相對主義法學及其後期轉變》，載《社會科學戰線》1990年第4期；
《漫談怎樣寫學位論文》，載《中外法學》1991年第1期；
《評現代西方法理學》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1991年第3期；
《堅持人民民主專政》，載《中國法學》1991年第5期；
《人權是什麼意義上的權利》，載《中國法學》1991年第5期；
《九十年代我國法理學的展望》，載《中國法學》1991年第6期；
《注意比較法學的研究》，載《法學》1991年第11期；
《「法律哲學」一詞詞義商榷》，載《中外法學》1992年第2期；
《當代中國的判例——一個比較法研究》，載《中國法學》1992年第3期；
《比較法學的一些理論問題——國際比較法學會議述評》，載《中國法學》1992年第4期；
《二戰後西方人權學說的演變》，載《中國社會科學》1992年第5期；
《法、正義、利益》，載《中外法學》1993年第5期；
《論法律解釋》，載《中國法學》1993年第6期；
《論法律責任與法律制裁》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1994年第1期；
《再論當代中國的法律體系》，載《法學研究》1994年第1期；
《走向二十一世紀的中國法學》，載《中國法學》1994年第2期；
《從《中國21世紀議程》看法律的作用》，載《中國法學》1994年第5期；
《對《比較法的力量與弱點》一書的評述》，載《中外法學》1994年第6期；
《論法律移植與比較法學》，載《外國法譯評》1995年第1期；
《女權主義法學述評》，載《中國法學》1995年第3期；
《有關法律教育課程體系的兩個問題》，載《中外法學》1995年第4期；
《二戰後美國法律對民法法系法律的影響》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1995年第5期；
《評薩科的「法律共振峰」學說》，載《中外法學》1995年第6期；
《歐洲聯盟的法律與比較法學》，載《中國法學》1996年第1期；
《為建立比較法學而努力》，載《政治與法律》1996年第3期；
《比較法學的方法論》，載《法制與社會發展》1996年第3期；
《依法治國，建設社會主義法制國家》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1996年第6期；
《亞洲三國伊斯蘭法的改革——比較法研究》，載《中外法學》1996年第6期；
《在精神文明建設中道德與法律並重》，載《中國法學》1996年第6期；
《中國大陸與香港法律制度的重要差別論要》，載《中國法學》1996年第6期；
《評介波格旦著《比較法》(1994年版)》，載《中外法學》1997年第4期；
《當代中國借鑒外國法律的實例（上）》，載《中國法學》1997年第5期；
《當代中國借鑒外國法律的實例（下）》，載《中國法學》1997年第6期；
《學習十五大精神座談會發言摘登》，載《求是》1997年第20期；
《權利、義務、權力》，載《法學研究》1998年第3期；
《依法治國與經濟》，載《中外法學》1998年第3期；
《評介哈特《法律的概念》一書的「附錄」——哈特與德沃金在法學理論上的主要分歧》，載《法學》1998年第10期；
《對《三種法律模式：世界上法律制度的分類學與變化》一文的評介》，載《中外法學》1999年第1期；
《依法治國，建設社會主義法治國家》，載《中國法學》1999年第1期；
《再看《比較憲法》一書——為紀念錢端升先生百歲冥誕而作》，載《中外法學》1999年第5期；
《美國比較法現狀和改進建議》，載《外國法譯評》2000年第4期；
《評「法律全球化」的理論》，載《國際經濟法論叢》2001年版；
《董必武關於法制的思想》，載《董必武法學思想研究文集》（第一輯）；
《八國憲法首先實行的制度和特徵》，載《浙江社會科學》2002年第1期；
F. 波斯納的生平有哪些介紹
波斯納(1939～)，美國經濟分析法學派的主要代表之一。1939年出生於紐約，先後就讀於耶魯大學、哈佛法學院，並以優異成績畢業。他於1963年取得律師資格，緊接著從事法律方面的實際工作。從1967年起，他先後到斯坦福大學和芝加哥大學任教，開始其學者生涯。1969年，正當「而立」之年的波斯納便升任芝加哥大學正教授。3年後，他發表了第一部代表作《法律的經濟分析》，同時他開始編輯《法律研究雜志》，該雜志與稍早創刊的《法與經濟雜志》一起促成了「法與經濟學」(即經濟分析法學)研究學派的形成與發展。從1981年起，波斯納轉任聯邦上訴法院第七巡迴法庭的法官，迄今為止，他一直致力於把自己的理論付諸審判實踐，並且力圖從處理案件的經驗中提煉和發展自己的理論和司法改革設想。波斯納的著述極其豐富，除了《法律的經濟學分析》(1972～1973年)外，重要的著作還包括《正義的經濟學》(1981年)、《反托拉斯法——經濟學的視角》(1976年)、《侵權行為法——判例及經濟分析》(1982年)以及《法理學問題》(1990年)等。
G. 西方社會學對社會的解釋有哪兩大派
在現代西方主要國家中，法學的基本理論學科通稱為「法理學」（英語jurisprudence的一義）或「法律哲學」。這里講的「現代」泛指自20世紀開始，尤其第二次世界大戰結束後迄今。現代西方法理學的思想淵源主要是以下兩個方面：一個是自古希臘羅馬以來的法律思想；另一個是西方哲學、社會學、政治學、倫理學、經濟學等學科的影響。因此，在現代西方法理學中較有影響的代表人物，就其專業而論，除主要是法學家外，還有哲學家、社會學家等。就階級性來說，現代西方法理學主要是資產階級的法理學，是資產階級的意識形態，是為資本主義法律制度進行辯護的。
一、現代西方法理學的特徵
1．派別繁多。在西方法理學史上，17~18世紀時自然法學佔主導地位。19世紀時以歷史法學、分析實證主義法學和哲理法學三派為主。進入19世紀末20世紀初，派別逐漸增加；第二次世界大戰後迄今，更為增多。這種派別繁多的特徵不僅體現在各派之間或同一派別內部紛亂雜陳的理論觀點，而且還體現在不同的研究對象、不同研究方法以至不同的術語等方面。這一特徵之所以出現，主要是為了適應資產階級或這一階級中特定集團在特定時期的需要；反映了不同國家、不同時期的歷史、文化傳統，不同法律制度以及法學家的不同政治傾向或其他思潮的影響。當然，派別繁多也體現了一般資產階級國家在其統治還比較穩定時的一個方針，學術自由以不危害其統治為限，超過這一限度是不容許的。
2．自然法學在戰後的復興。隨著法西斯政權的崩潰和對戰爭罪犯的審判，傾向法西斯主義的新黑格爾主義法學迅速消失，對正義等道德准則持有否定或懷疑態度的實證主義法學、新康德主義法學也有所動搖，強調道德准則的新自然法學或與此類似的價值論法學則迅速復興或興起。同時它們的復興或興起也適應了以美國為首的西方國家戰後對外政策的需要。很多西方法學家在論述資產階級人權學說時是以新自然法學和價值論法學為理論基礎的。
3．三大派鼎立。現代西方法理學雖然派別繁多，但以新自然法學、新分析實證主義法學和法律社會學三大派為主。20世紀50年代後期直到60年代，分別以牛津大學法理學教授哈特和哈佛大學法理學教授富勒為首的實證主義法學和自然法學兩大派法學家展開了熱烈的、長期的論戰。哈特在這一過程中對原先的分析實證主義法學作了重大修改，創立了新分析實證主義法學，從而與富勒等人的新自然法學相抗衡。早在20世紀初就已興起的社會學法學戰後繼續存在，在基本理論上也無甚大的變化。但其中大部分作品已逐步趨向以定量分析為主的應用法學，其名稱也通稱為法律社會學。這里應注意的是，現代西方法理學以三大派為主，但這三大派中又都有各種支派。例如新自然法學中有神學的（新托馬斯主義法學）和非神學的之分。有的著名的法理學說（如羅爾斯的正義論、德沃金的權利論、拉斯威爾的政策論等），雖然不講自然法，但卻都以某種價值作為核心，因而在理論傾向上是接近新自然法學的。又如新分析實證主義法學中既有凱爾森首創的純粹法學，又有哈特新創立的新分析法學；新一代的分析法學家中又有拉茲的淵源論法學、麥考密克的制度法學等。在社會學法學或法律社會學中，既有戰前的社會連帶主義法學、美國現實主義法學、斯堪的納維亞法學、歐洲自由法學、利益法學等等；戰後又有強調價值的法律社會學和以行為科學、系統論為特徵的法律社會學。此外，也還有些較難列入以上三大派的派別，例如戰前就有的新康德主義法學、新黑格爾主義法學，20世紀70年代以來興起的經濟分析法學、批判法學、新修辭學法學等。
4．三大派相互靠攏。現代西方法理學以三大派為主，形成鼎立之勢，但三派又相互靠攏，相互吸收。自20世紀50年代以來，就有少數西方法理學家提倡綜合法學（或稱統一法學）。他們主張，這三大派分別以研究法的價值（自然法學）、法律規則（分析法學）和法的社會實際（社會學法學）為主，但這三種因素是不可分割的，應結合起來進行研究。但他們的主張並未被普遍接受。我們認為，三大派不僅對法的本質的解釋是錯誤的，而且在研究對象的理解上也是片面的。法律規則可以說是法本身的結構，法的價值和法的社會實際都涉及到法與其他社會現象的關系。作為一門科學的法理學，既應研究法本身的內容和結構，也應研究法與其他社會現象的關系。但正如前面已指出的，三大派的劃分不是偶然的，它們相互靠攏是為了取長補短，加強自己的地位，而不是使自己消失，讓位於綜合法學。
5．非學法學思潮的影響。西方法理學歷來就受哲學、倫理學和政治學的影響。在20世紀，特別是戰後，非法學思潮的影響更為擴展。其中較新的影響有邏輯實證主義、語言哲學對新分析實證主義法學的滲入；新修辭學推動了對法律推理問題的研究。存在主義和現象學哲學對個別法理學家雖有影響，但總的來說影響很小。功能結構主義、系統論和行為科學對法理學也僅稍有影響。近年來，主要來自經濟學的經濟分析法學也促進了以資源、成本、效用等經濟學術語來研究法律的方法；主要來自各種社會學新思想的批判法學更掀起了批判傳統法學的運動。
二、現代西方法理學的主要理論觀點
1．社會和人性。現代西方法理學家研究的對象並不是社會和人性，但他們在論述自己的學說時往往會涉及到對社會和人性的理解，往往會以對社會和人性的某種假設作為立論的基礎。例如早在20世紀初社會連帶主義法學創始人狄驥就提出，社會連帶關系是一切人類社會的基本事實，因為人們為了生存必須相互促進共同的需要並交換服務；國家制定的法律必須符合體現這種連帶關系的客觀法。社會連帶關系的思想和概念至今在現代西方法理學中還是相當流行的。美國哲學家羅爾斯是近年來在西方思想領域中包括法理學中具有較大影響的一個人物。他在《正義論》一書中認為，社會是人們為實現相互利益而進行合作的事業，其中既有利益的一致，又有利益的沖突，因此必須要有一批確定利益分配的原則，即社會正義的原則，法治即形式主義。
與這種抽象的社會概念密切聯系的抽象的人性概念。例如哈特認為，構成法和道德的共同因素是有關人性和人類生存世界事實的一些公理，其中一個是人的無限的利己主義與有限的利他主義，再一個是有限的自然資源，因而沒有法和道德，就不可能有社會。又如20世紀70年代興起的經濟分析法學的創始人波斯納提出，構成他的學說的一個假設是：人是對自我利益的理性的最大限度的追求者。現代西方法理學家所宣揚的人性論，一般來源於18世紀英國哲學家休謨等人關於人性和私有財產的學說。奧裔社會學家海克在論證「福利國家」與自由、法治對立時就是直接以休謨的人性論作為論據的。
我們認為，社會和人性都不是抽象的，而是具體的、現實的，而且是以一定物質生產關系為基礎的；在階級社會中，又是以一定階級關系為基礎的。現代西方法理學家所講的社會和人性多半是抽象的社會和人性，是離開物質生產和階級關系的社會和人性，實際上是將資本主義社會和資產階級的利己主義的階級性當作永恆的社會和共同的人性。
2．什麼是法？這是自古以來西方法律思想中一個長期爭論不休的主題，在現代西方法理學中，這一爭論不僅更為激烈，而且更為混亂。在講什麼是法時，首先應指出，現代西方法理學家對法這個詞所指的范圍，往往有不同理解。有的可以作很廣的理解。例如美國社會學法學首創人龐德認為法的概念包括三種意義：（1）法律秩序；（2）作出司法、行政決定的根據；（3）司法、行政過程。以上第二種意義上的法又包括了三種成分：（1）律令；（2）技術和（3）理想。其中律令又包括了四種形式：（1）規則；（2）原則；（3）概念；（4）標准。但有的法理學家，特別是分析實證主義法學家往往將法這個詞的范圍主要指法律規則（或規范）。此外，他們還根據各自的學說，對法本身作了一些與眾不同的劃分，除了原先就有的自然法和實在法之分外（在新托馬斯主義法學中還有上帝的永恆法），在現代通常有法的理念和法的概念之分；客觀法和實在法之分；活法和國家法之分；書本上的法和行動中的法之分；應當是這樣的法和實際上是這樣的法之分，等等。由於對法這個詞的范圍以及劃分如此眾多，就必然使什麼是法的解釋更為復雜化。
在眾多的解釋中，有些法的概念和定義是經常被人引用的。例如新自然法學派主要代表富勒提出的：「法是使人的行為服從規則治理的事業。」從這一定義中，很難看出法的本質是什麼。但從他的整個學說來看，他主張法「飲食了它自己的道德性」。這也就是說，法的本質是道德。新分析實證主義法學派哈特認為，法是設定義務的第一位規則和授予權利或權力的第二位規則的結合。而其中最重的是最終承認規則，其他規則的效力都來源於它。實際上他所講的最終承認規則是指國家的立法權，也就意味法的本質在於國家權力。社會學法學派龐德，如上所述，對法這個詞的范圍作了很廣的解釋，並將它稱為社會工程或社會控制，實際上將法的本質歸結為抽象的社會。美國另一個著名法學家、大法官霍姆斯認為，「法是對法院實際上將做什麼的預言」。法院將做什麼是指法院怎樣判決，這種判決又是怎樣作出的呢？按照美國現實主義法學家弗蘭克的解釋，判決過程中的決定因素是法官的個性，這實際上是將法的本質歸結為某種心理因素，甚至是非理性因素。從以上現代西方法理學家關於法的概念或定義中可以看出，盡管他們對法的解釋各有不同，但卻都否認法的階級性，否認法最終是由社會物質生活條件決定的，因而同馬克思主義對法的解釋是根本對立的。正因此，他們對法的功能、作用和任務的解釋也都是從超階級的概念出發，例如：預防或鼓勵行為、調節利益沖突、促進合作、維護和平、解決爭端、為私人事務提供便利、發揮人的創造性才能促進人類文化，等等。
3．「應有」和「現實」；道德和法。在西方法理學史中，在19世紀就出現了實證主義法學和自然法學之間的爭論。其中一個重大的哲學爭論是「應有」（英語中的ought）和「現實」（英語中的is或being）二者的關系。具體到法學中，就有「應當是這樣的法」（the law as it ought to be）和「實際上是這樣的法」（the law as it is）的關系。戰後，隨著自然法學的復興，這一爭論也更趨勢烈。實證主義法學家認為，「應有」和「現實」是截然分開的，法學家僅研究「實際上的法」。有的更認為，「應有」只是一種主觀價值判斷，只有先驗的或形而上學的法律學說才研究自然法或理想法，即應當是這樣的法。他們主張應有和現實截然分開的根據主要引自康德和休謨的不可知論，即「應有」是不可認識的，一個「應有」只能來自另一個「應有」，而不可能來自「現實」。與此相反，新自然法學家則反對「應有」和「現實」之分，認為這種劃分模糊了對法的本質的認識，甚至導致對專制和暴政的支持。
我們對這一爭論又怎樣認識呢？值得注意的是，青年時代的馬克思在柏林大學學習法律 時就評論過這一爭論，他在1837年致他父親的一封信中就講到，他在學習法律哲學時的一個使他感到是嚴重障礙的問題是「應有」和「現實」之間的對立。就哲學上講，他當時還是一個唯心主義的青年黑格爾派，但他已明確指出，「應有的東西」和「現實的東西」的對立「是唯心主義者固有的；它又成了拙劣的、錯誤的劃分的根源」。他主張，在研究法、國家等哲學方面，「必須從對象的發展上細心研究對象本身決不應任意分割它們；事物本身的理性在這里應當作為一種自身矛盾的東西展開，並且在自身求得自己的統一」（2）。我們也認為，在研究法的過程中，會存在對法的價值判斷（即它應當怎樣）和法的現實（即它實際上怎樣）這兩種認識形式之間的矛盾。但我們不應將它們截然割裂開來。法是代表統治階級意志的體現，使現實的符合這一階級的理想或價值判斷自然會有一個認識和實踐的過程，但應在這一過程中逐漸求得二者之間的一致。
分析實證主義法學家往往將「應有」和「現實」之間的對立同道德和法之間的對立等同起來。他們主張，法與道德無關，至少並無必然的聯系，因而法學僅研究法律，而不問這一法律是否合乎道德。因此，他們主張廣義的法律概念，即法就是法，良法和惡法都是法。狹義的法律概念則主張只有良法才是法。我們認為，現代西方法理學家在這一問題上的主要錯誤也在於不具體地歷史地分析法和道德。問題的關鍵是：這是指哪一階級的法，哪一階級的道德。統治階級的法和被統治階級的道德，一般來說，當然是對立的。統治階級的法和道德則是一致的，相互配合的。但法和道德畢竟是有區別的。將法和道德等同起來或將法的本質歸結為道德都是錯誤的。
4．什麼是法制或法治？這也是現代西方法理學中經常討論的一個主題，也有各種不同的解釋和爭論。這里應注意，英語中的法制（legality）和法治（rule of law）二詞往往是通用的。但法治一詞往往同「法治政府而非人治政府」這一提法連用。
有的思想家、法學家從19世紀流行的自由個人主義觀點出發，認為法治旨在保護個人自由、權利，限制政府權力。因而在戰後，有些資本主義國家推行所謂「福利國家」政策並擴大政府的經濟職能時，在法學領域中曾發生過法治與「福利國家」是否對立的爭論。少數人認為，法治是指政府的一切行動都受已公布的法律規則的約束，人們可以根據這種了解安排個人的事務。因而政府擴大經濟職能必然會侵犯個人自由、權利以及保護他們的法治。但大多數人認為，在現代，國家的經濟職能必須擴大，要倒退到19世紀的最小限度國家職能的概念是不可能的。法治可以用來防止政府濫用權力，因而個人自由、權利、法治同「福利國家」並不是對立的，而是可以相互適應的。但在具有社會民主主義和西方馬克思主義傾向的法學家中，也有人主張，資產階級法治僅存在於自由資本主義時代。
自20世紀60年代富勒提出法制的八項原則，即法的一般性、公開性、不溯既往、明確性、沒有矛盾、有遵守可能、穩定性、官方行為與法律規定的一致性後，法制或法治原則已成為法理學著作中的一個重要主題。但一般都在以上八個原則上加以修改、擴充。例如主張應補充司法獨立、司法審查，一般人接近法院的可能性、公開審理、律師咨詢、防止警察機構濫用機力、歪曲法律等。有的法學家還論述法治的價值有對專橫地行使權力實行制約，為人們選擇生活目標和形式提供可靠框架，尊重人的尊嚴等。分析實證主義法學家一般也同意富勒所提出的法制原則，但他們反對富勒將這些原則稱為程序自然法或法的「內在道德」。結果在法制原則問題上又展開了關於法與道德關系的傳統爭論。有的實證主義法學家認為，法制或法治固然有很大價值，但這種價值是消極的，即限制專橫地行使權力，而且這種專橫本身也是法律造成的；也有人認為，法制或法治只是使法取得實效的手段符合法制也可能使法服務於邪惡的目的。總之，對法制的作用不應誇大，因為法治本身畢竟不是一個最終目的。
一般法學家認為，在希特勒統治下，法制極端敗壞，如制定溯及既往的刑法，實行秘密法，在審判中根本不顧法律，甚至不顧納粹黨人自己制定的法律，他們在感到法律形式不方便時，乾脆直接使用暴力等等。但也有個別法學家主張，法治僅代表一種「公共秩序」，因而任何社會，包括法西斯統治的國家，都處於法治之下。
我們認為，現代西方法學家在法制、法治問題上，就像什麼是法一樣，形式上是講抽象的法制和法治，實質上只是講資本主義代議制民主的法制和法治。他們對法制原則等問題的分析，對我們進一步理解資本主義法制的運行機制也是有一定幫助的，但每個國家的法制既不是像自然法學家所講的什麼先驗觀念的體現，也不是像實證主義法學家所宣稱的單純的現實存在，它是在特定的社會經濟、政治和文化條件下形成和發展的。
5．正義、自由、平等、安全、共同幸福。這些詞在西方哲學、政治學、社會學等學科中是常見的。在西方法理學中，也充斥著關於法與正義、自由等關系的論述。根據唯物史觀，我們應該在經濟關系決定社會生活的一般過程這一基礎上來分析法與正義、自由等觀念的關系，從而就會發現這些觀念都是歷史的產物，在階級社會中，它們都是有階級性的。但很多現代西方法理學家卻將正義、自由等觀念看作是社會發展的動力，都是抽象的、超階級的。
有的西方法理學家主張正義是非理性的價值判斷，因而不應將它作為法學的研究對象，但大多數人認為法與正義的關系是法學中的重大或甚至是核心問題。但他們對正義的含義，卻眾說紛紜。較多的人強調平等，也有的強調自由、安全、共同幸福，也有的主張這些含義的綜合。他們對什麼是自由、平等等概念又都有不同的理解。
現代西方法理學家一般都認為，自由不是絕對的，法律既保護個個自由、權利，但也對濫用自由、權利的行為實行制約。但在這一問題上，經常出現國家主權與個人自由的關系問題。他們一般認為國家主權與個人自由或人權是有矛盾的。法治是保護個人自由、權利，限制政府權力的，因此主權與法治也是有矛盾的。我們認為，國家主權和人權這兩種觀念都是在中世紀後期，隨著資本主義經濟和市民階級的發展而興起的，在歷史上都起過巨大的進步作用。在現代，對一個國家來說，主權和人權都是不可少的。關鍵問題是，必須注意這是指哪一階級的主權和人權，這是在什麼具體歷史條件下的關系，現代西方法理學鼓吹主權和人權的矛盾是有不同的動機的。
三、怎樣評價現代西方法理學
從以上所介紹的主要理論觀點看，現代西方法理學在論述社會、人性、法、法制（或法治）、道德、正義、自由、平等、安全、共同幸福等概念及其相互關系時，盡管有各種各樣的解釋，但一個基本的共同點是：在形式上講的是抽象的社會、人性、法、法制等等，但實質上都是指以資本主義私有制為基礎的社會、資產階級代議制民主、資產階級個人主義的人性。並且對它們加以肯定和頌揚。這種理論觀點是同馬克思主義根本對立的，這里體現了無產階級與資產階級兩種意識形態之間的斗爭。
為此，我們必須以馬克思主義為指導，來分析和批判現代西方法理學，從而提高我們的識別能力和馬克思主義水平。對現代西方法理學採取閉目塞聽的態度是不可取的，對它不加分析批判地介紹甚至加以推崇，更是錯誤的。當然，這也不是說對現代西方法理學應採取全盤否定的態度。從總體上講，它是資產階級意識形態，是與馬克思主義根本對立的，但其中有些因素也還是可以批判地借鑒的，有些知識性的東西固然有參考價值，有些理論觀點也是有啟發意
H. 分析法學派的代表人是誰
早期：邊沁（J·Bentham）、奧斯汀（J·Austin）、凱爾遜（H·Kelsen）
後期：哈特（H·L·A·Hart）、塔曼魯（I·Tammelo）、克魯專格（U·Klug）
這里屬面我只認識三個，其他的是金老師的文章里說的。
I. 一道法理學題目，請高手幫忙！
這篇論文符合你的要求啊
法的效率價值和公平價值的關系思辨
【摘要】：在眾多學者眼中，法的效率價值和公平價值之間存在著沖突或矛盾。本文在對法的這兩項價值內涵進行闡述的基礎上，對法的效率價值和公平價值之間的關系再作探討，並力圖廓清二者之間的關系。
【關鍵詞】：法，效率，公平，價值
一、問題的提出：
效率與公平是法的兩項基本價值，在論及二者之間的關系的時候，很多學者都把它們作為相互沖突或排斥的矛盾體。當需要在二者之間作出選擇時，有的學者認為公平是第一位的。在西方，有學者認為公平是較高的價值，是一種最重要的社會美德的體現。所以，在對公平和效率作出選擇時理應選擇公平。比如：羅爾斯就認為，一個社會無論效率有多高，如果它缺乏公平則我就不會認為它就比效率較差但較公平的社會跟理想。公平要求把人看作目的而不應看作手段。公平承認人人都有先天的權利。這些權利不應該受政治交易和經濟利益的左右。當然，也有另外一些學者認為效率是較高的價值。因為效率是評價一項制度運行狀況好壞的標准致意。經濟分析法學的代表人波斯納是西方法學界主張效率優先的人物之一。在他看來，在現代社會中，從根本上講，傳統的正義、公平和道德等原則應該改變。社會財富的大量增加，生活水平的提高使得公平、公正、道德在更高的水準上實現。因此，最大限度的發展社會財富是法律活動的唯一標准。
在我國，同樣有學者肯定公平和效率這兩項法的基本價值之間存在沖突或矛盾。例如：有人認為效率與公平之間的沖突長期困擾著人們，過度的公平往往損害著效率最後也損害了公平本身。如片面追求高就業率，的確曾使絕大多數人獲得了就業機會，但各個機關、部門乃至企業、事業單位就人滿為患，人浮於事。廣泛的就業演變為隱性失業[1]。還有人認為，對效率的追求不可避免地產生出各種不平等，對社會公平的追求也可能損害效率，所以效率與社會公平經常處於深沉的張力中[2]。通過透視人類社會千百年來的發展歷史，效率與公平是人類社會得以維系和發展的兩個基本條件。法律作為社會關系的調節器，自然要將效率與公平作為其基本價值追求。然而，由於人們對以上觀點的認可，使得人們不得不在特定的情況下對公平與效率作出選擇或在兩者之間尋求某種調和。於是，在理論上就出現了公平第一或效率第一，亦或是效率優先兼顧公平等觀點。但是這些觀點由於缺乏可操作性或可操作性不強等原因往往不能在實然層面得以有效落實並產生良好的社會效果。原因何在呢？
二、公平與效率的內涵
首先，就公平而言，它更多的是一個法律范疇內的詞彙。無論是中國還是西方國家，在有關法的概念中均含有公平的意思。可以說公平是構成法自身質的規定性中不可缺少的一部分。但是，由於公平在除法律以外的很多方面都需要得以體現，加之人們看待公平的視角也各有不同，故關於公平的內涵也是仁者見仁，智者見智，沒有形成一個統一的觀點，歸納起來主要有以下五種看法：（1）、公平是指社會制度以及規則的公正、平等；（2）、公平是指收入分配規則的公平；（3）、公平包括三個層次，第一層級是制度規則的公正、平等；第二層級是收入分配製度的公平，即：個人向市場提供的生產要素的多少要與獲得報酬的量相適應；第三層級是收入補償制度的公正，即：政府要對個人收入進行合理的調節。這三個層級的內涵相互聯系；（4）、公平屬於道德范疇；（5）、公平是一種主觀感受，心理平衡，由每一個人做主觀評價[3]。以上幾種看法可以說從不同的側面對公平的內涵作了很好的詮釋，筆者比較認同的是第（3）種看法。因為第（3）種看法囊括了形式公平（即：第一層級），實質公平（即：第二層級）以及對公平的維護和修正（即：第三層級）。應該說，第三種看法能夠比較准確合理地含蓋現階段對公平的認識。然而，我們對公平的分析不應僅僅停留在應然層面上，因為「公平的概念只有在人與人的關繫上才有意義」[4]。而人與人之間的關系是社會關系最主要的表現形式。所以，我們應該通過對法律制度的設計和應用來建立一種公平的社會關系。這種公平的社會關系符合人們的願望、目的或有助於人的生存和發展，具有理想性和客觀性的統一[5]。從基本人性的角度出發，這種符合人的願望目的或有助於人的生存和發展的的社會關系必然能在很大程度上激發人的潛能，使人們熱衷於創造和冒險。這實際上是在公平的社會關系下誕生出的激勵機制發揮作用的過程。
接下來，筆者將對效率的基本內涵作一個簡要的分析。與公平不同，長期以來，效率一直屬於經濟學研究的范疇。在經濟學中，效率是一個核心的內容，它是判斷經濟行為和經濟制度的優劣的四個標准之一（其他標準是：公平、增長和穩定）[6]。效率成為法的一個價值追求是歷史發展的必然結果。因為法律對社會關系的調整使之具有公平性和有序性。在這樣的環境中，如上所言，人的潛能極易被激發出來，人的個方面能力也將得到最大限度的發揮，整個社會由此便處於高效率的運轉狀態中。概而言之，法律對社會關系調整的效果可以用效率的產生與否以及效率的高低作為一個評判標准。所以，效率成為法的一個價值追求也就是理所當然的了。但是，把效率這一價值准則引入法律領域並加以研究的則是導源於經濟學對法律的滲透，亦即法的經濟分析的運用。法的經濟分析全面而具體的運用集中體現在法律經濟學或經濟分析法學中。法律經濟學認為法的宗旨是以價值得以極大化的方式分配和使用資源。所有的法律活動和全部法律制度說到底都應該以有效利用自然資源，最大限度地增加社會財富為目的。由此我可以得出法的視角下的效率的含義。亦即：法能以其制定和運作使整個社會的資源得以最經濟和最有效的利用，並使整個社會的財富得意最大限度的增長。從上述含義中可以得到如下兩層意思：（1）、法通過其制定和運作使人們的行為成本得以最大限度的降低。換言之，法為人們設計最經濟的行為模式，並使人們按照這一模式安排相應的行為，從而降低行為的成本。（2）法通過其制定和運作使人們在生產中以相對較小的投入獲得相對較大的產出，從而實現結果的最優化，為社會創造出盡可能多的財富。
三、公平與效率關系的歷史體現及其分析：
在自由資本主義時期，存在著完全理性經濟人的假設，即：經濟人有「能根據市場情況、自身處境和自身利益所在作出判斷，並使自己的經濟行為適應於從經驗中得到的東西，從而使所追求的利益可能最大化」[7]的理性。以此為基礎，每個人「都是由一隻看不見的手引導著並最終增進了社會的利益，雖然這最終的結果並非出自於個人意願」[8]。這一理論成了當時指導資本主義國家經濟發展得綱領。在這一綱領的指引下，效率被放在社會的突出位置。公平這一理念在法律制度上主要指形式上的公平。它意味著機會平等，而機會平等至少有四個方面的規定性，即：（1）社會資源平等地向市場主體開放；（2）競爭起跑線均等；（3）市場主體同等不受歧視；（4）市場主體平等地擁有實現其經濟目的的手段[9]。近代民商事法律對上述四方面內容予以了充分的肯定和維護。在此條件下，市場主體有了一個比較公平自由的市場競爭環境。個人的潛能、智慧、創造精神、冒險精神等發揮到了極致，使得個人財富和社會財富飛速增長，社會利益在個人利益的基礎上得以實現[10]。很明顯，此時的資本主義社會處於高效率的運轉狀態中。然而，從上述回顧我們不難看出，這種高效率的獲得與法所確認和維護的形式公平理念是緊密聯系在一起的。形式公平的理念是當時人們對公平的基本含義的理解。
隨著市場競爭的加劇，優勝劣汰的市場法則被演繹到極致，大量的市場主題在競爭中不斷被淘汰。市場力量由此集中到了一些在競爭中獲得優勢的市場主題身上，市場結構因此而發生改變。市場力量集中到部分市場主體身上賦予了這些主體不同程度的市場控制力。然而，完全理性的經濟人並不存在，經濟人的理性是有限的。一方面，經濟人「有理智、會計算、有創造性」地在追逐個人利益最大化，同時也促進了社會公共利益的增長。另一方面，非理性的本性決定了經濟人必然存在著忽視他人利益和社會公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行為傾向。所以，在沒有相應的制度予以引導和規范的情況下，很難保證擁有市場控制力的市場主體主體能規范化、合理化地去追求自身利益的最大化。由此我們便不難看見，獲得控制力的市場主體在追求自身利益的過程中濫用這種力量壟斷市場，進行不正當競爭，侵犯消費者合法權益。這些行為給社會公共利益以及他人利益造成了極大的損害，導致市場呈低效率運轉狀態，並釀成了嚴重的經濟危機。考察此時公平理念的運作狀況，我們發現：形式公平依然存在於市場中。至此，或許會有人認為正是這種對公平的追求才導致了市場的非效率。但筆者認為市場的非效率不能簡單地歸結為對形式公平的追求，而應歸結於公平在此時應具有的某種內涵的缺失。因為公平是一個歷史概念，它應隨著歷史的發展而逐步完善其內涵。通過對市場的分析，我們可以發現，此時人們在同等法律條件下，已經難以獲得與自己的付出相適應的建立在價值規律基礎上的利益平衡。這實際上就是實質公平缺位導致的結果。正是這種缺位，使人們覺察到了實質公平並對之產生了需求。由此實質公平的理念得以出現，使公平的內涵得以進一步充實和完善。西方國家的立法指導思想也由自由資本主義時期的權利本位或個人本位思想轉向了社會公共利益本位思想。法律考慮的已經不僅僅是單個市場主體的效率，而是將社會整體效率也納入到考慮范圍之中。在此情況下，社會整體效率得以逐步恢復，單個市場主體的行為也有了很大程度上的規范性和合理性。
通過上述歷史回顧以及分析，筆者認為：當公平理念得以在實際中充分體現的時候就是效率的產生和提高的時候；當公平理念在某種程度上缺失的時候，效率也隨之降低或消失。效率的降低乃至喪失啟發了人們對公平內涵的重新思考。重新思考的結果便是公平理念的完善和發展。當公平理念得到發展和完善的時候，效率則在更廣泛的范圍內得以實現。所以在筆者看來，公平價值與效率價值之間的矛盾或者說沖突實際上是不存在的。二者之間是一種互為條件的，相互促進的關系。正因為如此，作為人類生存和發展必不可少的兩個價值因素，公平與效率才能共存於法的價值體系之中。那種講公平或效率置於優先位置的觀點和做法是極為不妥的。某些國內學者將公平等同於平均主義是對公平最大的誤解。另外，值得注意的事，目前在我國有一種較為盛行的觀點和做法，就是效率優先兼顧公平。這一觀點的提出有兩個主要原因，其一是以經濟建設為中心的政策方向；其二是普遍認為效率與公平之間存在矛盾和沖突。對我國現階段而言，以經濟建設為中心無可厚非，但不能將以經濟建設為中心理解為以追求經濟效率為中心。然而就我國目前來講，很多人，包括我們的某些政府官員都有意無意地做了這樣的理解。這也是效率優先兼顧公平的一大行其道的原因。在中國這樣一個缺乏法治的國度里，在效率優先兼顧公平的名下，極易使公平這一人類社會存在和發展的基本條件在我們的社會得不到應有的重視，最終淹沒在對效率的狂熱追求中，這最終也必將損害效率本身以及中國的法治進程。