法學人物書評

㈠ 學寫書評，一篇標準的書評範文

書評例文--法學知識的生產——《送法下鄉》書評
「法律科學如果不考慮社會現實，那是不可思議的。」——魏因貝格爾

如果法學界確實存在法學家只知一味地向司法灌輸舶來品這樣的單向知識交流格局，並對此無所自覺、習以為常，那麼，《送法下鄉——中國基層司法制度研究》（以下簡稱《研究》）便是一次試圖顛倒這種本末倒置的狀況的努力。蘇力的宏大計劃之一就是要改變此種「知識壓迫」（頁294）的局面，為那些理當作為中國法學「富礦」的中國經驗「尋求語言的表述，獲得其作為普遍性知識或便於交流之知識的品格」（頁291）。

這一「事業」在兩個方面同步進行。其一便是尋求「事物的邏輯」（頁94），試圖理解司法知識的實際生產機制。《研究》表明，農村的基層司法處在一特殊的結構當中，這種結構處於一系列的二元對立之間；諸如城市/鄉村、格式化/非格式化、陌生人社會/熟人社會等等的二分使得基層法官在既定的司法制度框架內處於緊張狀態。他負載的和必須適用的一套知識與他所面對的必須解決的問題之世界並不協調，因為這一套知識是為另一個世界設計的。他成為兩種需求的交匯點：民族國家與鄉土社會同時向他發出指令，一個要求規則之治，另一則要求解決糾紛保持和諧。「任何知識，都是同一定的時間和空間相聯系的，無論是其產生還是其使用，都是對這種時空制約的一種回應。」（頁171）作為基層法官對這一時空制約的回應之結果的，便是那些難於進入法學家視野的技術、知識。（參見第二編）

蘇力意識到「中國的法治不大可能主要依據這套知識來完成」（頁292），但是這種知識與其產生機制的關系則具有更普遍的意義。故而，《研究》一面勾勒出司法知識是如何產生的，另一面則試圖構建法學知識的生產機制，在某種意義上可說是欲使法學界從被外來理論支配的地位之下掙脫出來，重新構建法學家與法律實踐的知識上的支配關系，改變那種把用舶來品統治中國法學家的結構移置到中國法學家與法律實踐者的關繫上去的做法。（「中國目前法學的問題是根本就未意識到法學是地方性知識。」頁150）我們也許能夠體味到，把將法學家從知識禁錮中「解放」出來這一點作為解決法學知識生產機制本末倒置問題的關鍵、這一學者的自覺里有多少諷刺的以為和無可奈何。

正是這第二方面的建設方案，使得《研究》具備了雙重性質：它既是一部法（社會）學著作，又是一部關於法學的著作；它既是對作為結果的知識的展示，又是對知識是如何被開掘的展示。對此，蘇力是十分自覺的，也因此，他要強調「最重要的不在於如何表態」（自序），他不堅持自己的每一章中的具體論斷，而是自認「這個研究也許僅僅是一個『此路可以通行』的路標」（頁291）。

這種雙面品格的背後則是：蘇力的知識背景十分復雜，其知識理路的釐清對我是困難的。但還是應當注意到，對於本書來講，若關涉到方法論，則有兩個層面，一是作為該文本之基礎的田野調查的方法（這在第四編中有所反思，進一步展示了學者與法律實踐者在知識生產關系中的復雜情勢，說明了有利於法學知識之生產的結構處於溜流變、不穩定當中）；二是作為本著作被寫作的方法，即作者構建文本的理論依據。這雖也有所交代（見「導論」，尤其頁9至20），但這種交代十分籠統。考慮到蘇力自己所說的，他對西方學術「流露出一種不屑一顧」，只是「利用了駁雜的來自西方的學術理論」（頁59）來開掘「中國法學可能開拓的處女地」（頁16），我們不得不感到不塌實。例如，蘇力盡管強調他所使用的「地方性知識」是受吉爾茲啟發的，但與之不同（頁45），然而，他實際上是在兩種意義上使用了「知識」這一概念。一種是被強調區別於吉爾茲的、「是交流不經濟並因此不一定值得批量文本化的知識」（章一，尤其頁45注[32]），這實際上離開了文化解釋的進路，幾近於或就等同於哈耶克的經驗理性主義的知識分工論（知識的彌散性），在此，「知識」等於「信息」；而另一種則是可交流的、在《研究》中初步被文本化的知識（見編二，尤其章八）。這種區分既未被指明，也未被堅持（這使得頁45上注[32]更像是個應景之作）。更重要的是，這種區分的不被指明還隱含了這樣的矛盾：如果蘇力使用的「知識」一直是第一種意義上的，那麼，關於知識的地方性與普遍性的辯解就是多餘的。因為，當知識等於信息時，它就可能與這一問題無關。如此，則「知識的地方性」便不足以成為使任何知識具有被理論所重視的正當性之前提。

這種「不屑一顧」的做法是否與蘇力的建設性方案能夠調和呢？僅僅解決知識與其生產機制的關系問題，還不足以使人疑雲盡釋。

《研究》並沒有試圖探詢知識在離開其產地之後與其受眾的關系。但在另一種方式上，蘇力表達了他的情緒與態度。在一定程度上，《研究》確實構建了一個「概念法學」作為其批評的對象，盡管這個對象並不明確。對它的最大批評顯然是認為它顛倒了知識生產的結構，它欲圖以「邏輯的生活替代生活的邏輯」（頁82），其實質則是「思想和實踐的貧困」（頁89，尤其章六對概念思維方法在中國語境下「乏力」的突顯）。雖然如此，且蘇力流露出的感情也極強烈，但是，我們卻決不能認為，當法律社會學提交了一份厚重的「作業」時，就自然構成了對概念法學的顛覆。概念法學有它存在的基礎，這種基礎可能同樣是制度性的（德國在這方面享有世界聲譽）。它的產生同樣是在某種制約結構之中。激情陷蘇力於無思之境。，概念法學還有其建設意義。社會學研究離開概念工具也將是不可能的。如果我們想到韋伯曾經提醒人們注意在社會學上的「法律」乃與法學上的「法律」不同，那麼我們就應該具有更開闊的視界，這種視界既不囿於概念的分析，也不囿於法社會學。也許，把《研究》理解成是對中國法學面對中國之不平衡的、有斷層的社會現實的不夠自覺的批評，更富有啟發與警醒意義。

正是在對理論的追求與對理論的「不屑一顧」之間的緊張關繫上，我們體味到蘇力的矛盾心情，但《研究》確實為我們描繪了一幅頗具現代性的農村基層司法。這其中，既有科學的冷靜，又有「韋伯式」的憂郁。「你怯怯地不敢放下第二步，當你聽見了第一步空寥的回聲。」（蘇力引，何其芳詩：《預言》）也許這一句詩表明的，確與這一部書相合：既有開拓者的孤獨，又隱約可見這片處女地清新的原生氣質：它的天地是廣闊的，等待著現代話語對它進行洗腦似地征服；開墾的慾望與引人開墾的使命，伴隨某種慘淡的失落——這不正是整個法治與現代化進程之中依稀可聞的嘆息與悲憫嗎？「有的人會看到它玫瑰色的美麗，……也一定有人從玫瑰色中看出血的顏色……」（

㈡ 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的

㈢ 【書評】波斯納的《法官如何思考》

這本理查德·波斯納2008年的著作——《法官如何思考》——依舊由蘇力老師翻譯。蘇力老師在代譯序《經驗地理解法官的思維和行為》中評價此書是波斯納又一次「超越法律」的努力，但無論如何，我相信此書相較於波斯納的一些其他作品而言，絕對屬於法學研究的范疇。縱使此書被波斯納自己界定為法律心理學著作，它也是有關法律的理論。

基於對於波斯納及其某些作品的十分粗疏的了解，筆者更傾向於將波斯納界定為一個博學的哲學家而非法官或法學家。他的著作總是糾結著經濟學、心理學、社會學、法學、政治、統計等等。這本《法官如何思考》亦是如此。

我想說的是，這種做法——將自己掌握的知識視為思考和發表觀點的工具，而不是將自己框死在嚴密的理論體系中——恰恰十分符合美國的實用主義哲學。此點，也同樣可以在波斯納的這一著作中得到印證：「美國的法律職業並不各自封閉；律師自由遷徙於私人開業、政府服務、法律教學和審判之間。法律職業也沒同其他美國智識生活完全隔絕。其他思想部門，例如經濟學，都可以向它發展滲透。……外部影響可以滲透到職業文化中來，這對狹隘的司法文化——法律是自給自足的思想體系，獨立於法律實踐、社會科學以及本國商業和政治生活之外——的發展是一劑解毒葯。」[1]

誠然，此篇評論的以下陳述或許會多多少少對於美國的實用主義進行一些宣揚。但筆者的真實意圖僅在於對波斯納研究問題的方法談一些感想。這類方法，可以按照波斯納自己的講法，被稱為「實證主義」[2]，當然我們也完全可以稱其為「現象解釋」、「坦誠的分析」或是其他。

波斯納的《法官如何思考》及該書所反映的思維模式，甚至喚醒了筆者對於諸如「現象」、「本質」等哲學范疇的理解和看法。雖然，書中長篇而陌生的例證對我而言有些乏味，但作者分析和處理問題的方法，值得我們學習和借鑒。

此外，該書確實使我們更為深入地認識和理解了法官做出判決的權衡過程。這對於司法實務者的具有極大的參考價值。其實，該書展示的許多觀點可能對於我們的內心而言並不陌生且十分容易接受，因為它是經得起我們經驗驗證的，只不過我們並沒有「自覺」地總結這些經驗。

在該書的引論中，波斯納論及了「法條主義」以及它的「不現實」。進而討論了影響法官判決的「政治的」因素以及其他非法條因素。在第二編中，波斯納又討論了影響法官的外部約束和內在約束、法律實用主義。通過觀察整本著作的觀點和分析，筆者不由的想起了法律現實主義。

的確，《法官如何思考》這本書，從本體論的角度，暗含了現實主義法律觀——將法律看作「只是一組事實而不是一種規則體系，亦即是一種活的制度，而不是一套規范。……法官、律師、警察、監獄官員實際上在法律事務中的所作所為，實質上就是法律本身」[3]。

通常認為，法律現實主義具有的局限性在於其僅僅停留在法的現象階段，而並沒有深入到法的本質問題。

關於法的現象問題，西政的葛洪義教授提出過一個很有道理的論斷，「法的現象是一種系統的社會調整機制」，是「一個整體的結構性范疇」。他認為法律本身的局限性要求司法活動予以必要的補充。由於：① 法律概括抽象性同調整對象具體性的矛盾以及法律的滯後性；② 法官不可能完全機械適用法律，所以導致「只要通過理性的努力，法學家們便能塑造出一部作為最高立法智慧而由法官機械地運用完美無缺的法典」成為不可能。因而，法律現象絕非文本，而應是對於法律的理解、解釋和運用。[4]

說實話，這點對於法律、法律現象的看法，同波斯納的觀點十分類似。

《法官如何思考》暗含現實主義法律觀的法律本體論思想，是否具有「僅僅停留在法的現象階段」的局限性？

這不得不讓我想起一段有關本質和現象的論述：本質是「表示人對現象、對世界等的認識深化的概念」。現象是「通過經驗的、感性的認識可以了解到的客觀事物的外部聯系和表面特徵」。本質是「多層次、多等級的」，「由現象到本質，由所謂初級本質到二級本質，不斷深化，以至無窮」。[5]

這意味著，現象和本質總體上而言是一對相對的范疇。只有相對於現象的本質和相對於本質的現象，而不會存在孤立的本質或孤立的現象。因此，簡單地斷言現實主義法律觀沒有探討本質問題，是值得商榷的。

恰恰相反，現實主義法律觀自己認為其對於法律現象的解釋旨在揭示現象背後的本質。只不過，其揭示的方法，是一種實證的、「經驗」的方法，而非抽象的理論推理或是依靠「理性」去發現本質。兩種不同的認識論——經驗論和唯理論——自然會得出截然不同的本質。因此，筆者認為，《法官如何思考》基於一種經驗論，其自然不是地簡單停留在現象層面。

古希臘，柏拉圖在討論人治還是法治的過程中指出「法律絕不可能發布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不可能完全准確地給社會的每個成員做出何謂善德、何謂正當的規定。人之個性的差異、人之活動的多樣性、人類事務無休止的變化，使得人們無論擁有什麼技術都無法制定出在任何時候都可以絕對適用於各種問題的規則」[6]。據此，柏拉圖否定了法治，將理想的至善國家寄託於哲學王。

現在，波斯納指出「在司法場景下，『法律』只是法官藉以形成自己決定的一些最廣義的材料。」法官「被迫偶爾——實際上相當頻繁——依賴其他判決淵源，包括他們自己的政治觀點或政策判斷，甚至他們的個人特性。」[7]據此，其否定了「法條主義」。

波斯納否定「法條主義」，基於實證的方法。實證的方法，或者說實證主義，我認為是經驗論的發展。其不同於空洞的思辨，研究「真實、有用、肯定和精確的知識，即關於完全可由經驗加以實證的現象的知識。」[8]

波斯納在《法官如何思考》第一章中論及的司法行為的九種理論都是實證主義的。而其撰寫此書的目的，也正在於提出一種「實證的審判決策理論」。因此，實證的方法可以說是貫穿於波斯納整本論著的始終。實證的方法需要研究對象，即上述所謂的「完全可以由經驗加以實證的現象的知識」。波斯納擔任了27年聯邦上訴法官，因而不會缺乏這些研究對象。基於此，該書在實證方法的運用、實證材料、實證材料的分析以及見解的深度方面，都讓人十分滿意。

波斯納將《法官如何思考》這本書界定為法律心理學著作。而且，其在引論中提及：「正因為我的重點在心理學，導致我冠名此書《法官如何思考》而不是《司法行為》」[9]。

筆者也認為波斯納將此書定位在法律心理學范疇是適當的。其在論述的過程中，主要是對法官心理和思維過程的分析。這符合心理學法學的研究方法。

「心理學法學是以心理現象為特徵的法學總稱，在西方法學史中屬於社會學法學派的一個支派，又稱社會心理學法學派。」彼得拉日茨基——20世紀最有影響力的心理學法學家——認為「法律現象是由獨特的心理活動構成的，法可以分為實在法與直覺法，後者就是以心理活動為基礎的法。」[10]

但總體來說，筆者更傾向於將波斯納的《法官如何思考》這本書，認定為實證主義與心理學法學的結合。如採取更為清晰而嚴格的說法，我認為波斯納的思維方式既是實證主義的又是心理分析的，是實證主義和心理分析的完美結合。

該書中，許多依靠實證的心理分析十分到位，讓人不得不在此提及：

1、有關第一章中有關司法行為九種理論中的「戰略理論」的闡述；

2、第二章中有關法官作為勞動力市場參與者的需求的分析（筆者概況：尊重、閑暇、名聲、做個好法官等）；

3、第五章中有關仲裁者分清是非的傾向的分析；

4、第六章有關法官薪水和職任分析。

當然，波斯納在該書中值得一看的闡述遠遠多於筆者所列舉的，上述列舉的僅是筆者認為尤其到位的分析。

波斯納將實證主義和心理分析結合運用的思維方法其實還是十分符合美國的現實主義哲學的。在實務中，這一思維模式也是值得借鑒的。不過首先需要注意的是，我們不可以狹隘的理解心理分析方法，將其理解成對於他人心思的揣測。

其次，在閱讀本書的過程中，筆者發現，許多心理現象其實是我們熟知的，因為確有蘇力老師說的「恍然大悟」的感覺。這說明，在實踐中總結、概況法律現象及其背後的心理學因素是重要的。這是一切的基礎。

第三，對比自身的學術研究方法。本書的實證方法確實十分具有借鑒價值。理論研究要聯系實踐經驗是我們主流聲音中老生常談的，但說歸說做歸做，最終還是得向唯心主義國度的人們學習。因為人家就是做到了，在我們仍然「空對空」的時候做到了。

波斯納的《法官如何思考》，其第三章、第四章皆論及了司法立法這一問題。他說「法官實際擁有的立法權，盡管消極，還是相當大的」。這點筆者十分贊同，談一下自己的感想：

首先，筆者由此想到了「解釋主義法律觀」。——將法律看作一個動態的過程（而非法條本身），認為主體遵守、執行和適用的，都是已經被解釋過的規則和行為，因為規則和行為並不是「自明的」。據此，司法者通過自身解釋法律的（有一些解釋完全可以理解為立法性質的解釋）過程實現司法立法將是不可避免的。

其次，法條主義或是形式主義，雖然在司法技術方面無可厚非，但是在一些情況下，往往被指責缺乏司法智慧。而其造成的現實問題——諸如個案不公、沒有協調好當事人之間的利益關系——也將使得司法者傾向於不可能成為完全的法條主義者。況且，法律規則事實上也給予司法者許多裁量權，諸如公平原則、誠實信用原則等。司法者依據這些原則、法律規定背後的目的等做出表面上與法條不一致的判決，通常被認為是其權衡利弊、盡職盡責的體現。

最後，就現實情況來看。我國最高院的司法解釋雖然在理論上是關於如何具體適用法律的解釋，但實質就是一種立法。而且甚至比立法更具實效。最近出台的「最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）」甚至確立了情勢變更原則，想當初《合同法》立法時，這一原則在草案中被幾度增刪，最終還是未能寫入立法。現在最高院通過司法解釋的形式確立這一原則雖然符合國際立法潮流和現實需要，但還是被套上了司法立法的帽子。

從根本意義上講，美國的實用主義，「不過是一種確定方向的態度。『這個態度』不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西；而是去看最後的事物、收獲、效果和事實。」[11]

司法實用主義，即是波斯納在書中所說的「依據司法判決可能產生的效果作決定，而不是依據法條或判例的語言，或依據更一般的先前存在的規則。」[12]

事實上，中國的許多司法者也可以算是司法實用主義者了，他們並不像人們想像的那樣是法條主義的。在審理案子時，不少法官一旦有了自己的想法和利益平衡方案，他們會在判決書內做出表面上不同於法條主義的決定和分析。如果能夠使用調解結案，他們一般都會嘗試這一方式。除去司法政策和便利的因素（寫調解書總是要比寫判決來的容易和沒有風險），法官調解結案，讓當事人之間協商平衡利益，進而達到個案公平也是一種實用主義。

波斯納對於法官的以下論述筆者比較有感觸：

「法官是法律人，他把律師誇大論證和語詞力量的習慣也帶進審判來解決分歧。但他們比律師更少為語詞迷惑，因為他們必須在也許是精細平衡的對立論證之間做出選擇。還有，他們並非在裁判一場辯論；他們是在尋找理智的解決方案，而這推動著他們要超出律師間的鬥嘴，去看看具體的利益得失。」[13]

筆者認識一位老律師，其同時也是一位仲裁員。有一次她仲裁一個案子遇到問題而同我們一起討論（當然，其基於保密職責不會透露當事人的信息），在場的也有做律師的，發表了許多見解（法條主義的）。可她最後感嘆到，作為一個律師，我很贊同你的看法和解決方案，不過，我現在是仲裁員，我解決這個案子如果按照你的方式，估計會有問題。我現在很能感受到法官的苦衷。

是的，即使在中國國，「法條主義的王國」也已經衰落。司法實用主義——雖然沒有什麼人自覺的給自己貼上這個標簽——事實上存在了很多年。

[1]、引自理查德·波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P231-232

[2]、參見理查德·波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P17

[3]、埃德加·博登海默著、鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年版，P163

[4]、葛洪義、陳年冰：《現象與意義——法律哲學的若干理論及方法問題》，《學習與探索》1995年第2期

[5]、張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社，2001年版，P34

[6]、埃德加·博登海默著、鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社，2004年版，P10-11

[7]、理查德•波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P8

[8]、張志偉：《西方哲學史》，中國人民大學出版社，2002年版，P732

[9]、理查德•波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P7

[10]、李安：《從心理學法學到法律現實主義》，《杭州師范大學學報·社會科學版》，2008年3月

[11]、何勤華：《西方法律思想史》，復旦大學出版社，2007年版，P285

[12]、理查德•波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P37

[13]、理查德•波斯納著、蘇力譯：《法官如何思考》，北大出版社，2009年版，P225

㈣ 法律之門的博西格諾《法律之門》書評

法律是什麼？千百年來，盡管人們在理論上為法律繪制了各種令人嚮往的圖譜，然而實踐中的法律卻往往不以人的觀念為轉移。其實，法律生存於各種力量的撕扯之中，每一種力都承載著現實的社會要求，而每一種要求在不同的情景和觀點下都有其應被滿足的理由和價值。讀美國學者博西格諾的著作《法律之門》，可以使我們更加深入地領悟各種關於法律的困惑。
一
法律在理論和實踐上矛盾重重。
「法律即是正義」是西方自然法學者的重要思想。那麼，法律如何實現正義？概言之，制定法律要體現最大多數人的利益，實施法律要貫徹「法律面前人人平等」的原則。然而，在某種程度上，法律體系的存在將基於身份、財富、權力乃至性別差異造成的不平等現狀固定化。立法無法做到「人民公意的表達」。在簡單社會形態中，人們可以熟知社會中的大部分法律，但是在今天，人們實在不太可能知道大部分影響他們生活的法律，就更談不上對它們的認同。正如哈特所言，「現代社會的實況無疑是：一般公民有很大一部分（或許是多數），對於法律的結構，或其效力判准，根本沒有概念。他所遵守的許多特定、個別的法律條文，對他而言，可能只是籠統的『法律』一字而已。」（〔英〕哈特：《法律的概念》?第二版?，第148頁，許家馨、李冠宜譯，台北商周出版社2000年版）於是，立法成為實現少數社會精英分子意願的過程。為了使法律對自己或其所屬的集團有利，有權力的人會在立法過程中花費大量的金錢和精力。例如，法律上的稅收制度杠桿並沒有使收入和財富趨於平等，事實恰恰相反，我們看到收入和財富的不平等呈現加劇趨勢；像企業偷稅、證券內幕交易、合同詐騙、貪污挪用等所謂的「紳士犯罪」，其待遇絕對不同於像盜竊、搶劫之類的窮人犯罪；而在強奸案中，通常是根據（男性）強奸者的心態而不是根據（女性）被害人的心態來確定犯罪，這在某種程度上又暴露了法律中的性別偏見。
「法律是一種規則體系」是法律實證主義者的典型話語。這意味著法的確定性，而不是正義，成為法的最高價值。法律實證主義認為：（一）法律由一系列已知的、確定無疑的規則構成。盡管法律體系中還包括法律概念、法律原則、法律技術等要素，但是法律規則確實是法律的最主要組成部分。（二）確定的規則使人們對自己的行為能夠產生合理預期。（三）法官從確定的規則中能夠推出具體的法律判決，由此可見，法官的判決是可預見的。然而，在日常的個案中，我們發現單從規則本身去精確預測判決結果的可能性很小；為了達成預測的目的，我們有必要學會審時度勢、察言觀色，因為法官對圍繞事實的具體生活情境的反應在很大程度上會左右案件的結果。法律是一種規則體系，同時也是一種意義體系。法律規則不會等在那裡自動地適用於案件，法之所以是「活法」，正是緣於其意義的釋放。法律適用是一個「法之意義」釋放和加工的過程。在現代法治國家，法律意義的釋放主體是法官，無怪乎霍姆斯說，法律是「對法官實際上將要做什麼的預測」。如果我們承認個案對於規則的特殊性，那麼我們也要承認法官的個人價值立場及見解在其判決形成過程中的重要性，那些在社會化過程中獲得的經驗（包括「政治的、經濟的和道德的偏見」），是其判斷的入門。可以說，法官的判決歸根結底是他整個生活歷程的產物。（《法律之門》，第33頁。以下引自本書的內容只標明頁碼）我們還發現，法官們在向規則頂禮膜拜的同時，也將既定的規則開膛破肚。與普通人對規則的踐踏相比，法官只不過是讓規則在庄嚴的司法過程中「死」得更為尊嚴。於是，傳統的司法裁量過程：「事實?規則）判決」，質變為「事實?態度）判決」。
二
孟德斯鳩說，法是一種理性存在。愛德華·科克說：理性是法律的生命。在西方哲學史上，理性主義與法學有著深厚的歷史淵源，正如《牛津法律大詞典》中的描述：「由於長期的自然規律思維的延續，理性已成為法律思想史的重要因素。盡管自然主義法學派僅將理性特徵賦予人類理性的自然法，但自然法和實在法並不是截然分開的，人們在進行現實立法的過程中，其立法原則也蘊涵著理性，並將它作為自己的評價和倫理基礎。」（《牛津法學大詞典》，中譯本，光明日報出版社，1988年版，第751頁。）然而，日常生活中人們的守法行為與其說來自於法律理性魅力的感召，倒不如說有賴於法律背後的暴力支撐；或者，至少我們可以這樣說，在普通人對法律的認知中，暴力因素是一個值得人們高度警戒的「雷區」。盡管法律暴力一向遭受人們的質疑，但是沒有暴力支撐的法律，就好像沒有武裝的戰士一樣，失去了勝利的保障。法律暴力即使在最常見的司法過程中也發揮著作用。審訊過程好像是一次次文明的對話，然而，這種「交談」作為法律暴力實施的前提條件，本身即是暴力的運用，它為法律暴力的實施尋找正當合理的理由。我們可以對法律暴力的受害者表示某種同情，而我們又不得不承認：恐怖的平衡在某種意義上正是我們所期望和渴求的那種公正。因此，法律暴力「不是對它力量的頌揚，而只是不得不予以容忍的一個因素，一個難以解說的因素。」（Michel Foucault? Discipline and Punish? The Birth of the Prison ?New York? Vintage? 1979?? p． 9．）
亞里士多德說，「法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。」法律規則的普遍性、明確性、連續性的特點在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。「正如人們所知，社會生活中的秩序所關注的是建立人類行動或行為的模式，而且只有使今天的行為等同於昨天的行為，才能確立起這種模式。如果法律對頻繁且雜亂的變化不能起制動作用的話，那麼其結果便是混亂不堪，因為無人能夠預知明天所將出現的信息與事件。」（E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第314頁）然而，在現實中，法律一般是指一種司法體系，而秩序是指一種行政體系、一種國家的特殊秩序，典型地被看作一種等級秩序。這種權威性等級秩序保障規則從權力的頂端逐級向下貫徹而得以實施。但是，在很多場合，法律的實施並非利用這種縱向權力模式，而是橫向權力模式，它意味著：一個人不能在制度上控制其他人。比如，近期在全國各級法院中流行的「司法公正，一心為民」的口號，正是橫向權力模式在法律實施中的表達。所以，米歇爾·福柯認為，「法律和秩序的調和，一直是那些人的構想，而現在必定還是一個夢想。法律與秩序是不可調和的，當你努力這樣做的時候，它僅僅表現為這樣一種形式：將法律結合到國家的秩序之中。」（第274頁）
法治常被理解為「法律的統治」，法治政府則是「規則的政府而非人的政府」。翻開法律思想史，關於法治的定義比比皆是。在對法治的通常理解中存在一個前提預設：法律是自然的。像其他自然規律一樣，法律是社會中的固有部分，社會必須尊重法律的運行。然而，這一前提預設面臨的難題是：法律不同於其他自然規律，它要求用人的努力來維持其存在，而其他自然規律則不依賴於人而獨立存在。法律，非人創造則不能誕生，非人實施則不能運行。正如費孝通先生所言，「法治的意思並不是說法律本身能統治，能維持社會秩序，而是說社會上任何人的關系是根據法律來維持的。法律還得靠權力來支持，還得靠人來執行，法治其實是『人依法而治』，並非沒有人的因素。」（費孝通：《鄉土中國 生育制度》，北京大學出版社2004年版，第48頁）然而，說「法律依賴於人」同樣是有問題的。如果法律的存在和運行依賴於人，那麼人應當具有創造和操作法律的能力，並且這種能力要先於法律而存在。如果人的本性中具備這種能力，那麼法律就沒有存在的必要。由此可見，法律與人的關系，就如同雞與蛋的關系一樣存在循環。
三
對司法過程的理論想像無法掩蓋其所面臨的困境。
司法過程在理論上是法官「以事實為根據，以法律為准繩」的裁量過程。在這一過程中，法官所經歷的步驟是：確定法律事實，尋找法律依據，最後通過三段論的推理得出結論。然而，心理學家所描述的常人的判斷過程卻並非如此。心理學家告訴我們，判斷的過程很少是從前提出發繼而得出結論。判斷的起點正與之相反——先形成一個不確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然後努力去發現能夠得出該結論的前提。如果他不能如願以償的發現適當的論點用以銜接結論與他認為可接受的前提，那麼，除非武斷或愚蠢，他將會摒棄這一結論而去尋求另一結論。（第27頁）由此可見，結論（或目標）在判斷過程中占據統治地位。這一點在律師的思維方式中比較明顯。結論對律師來說不再是一個選擇性問題。律師為其委託人的利益工作，因而就必須從確保其委託人勝訴的結論（目標）出發來剪裁、組織案件事實，以便能夠從他所渴求的結論（目標）倒推出他認為法庭樂於接受的某個大前提。既然法官是人，他的思維方式也應當不會違背這種常人的思維方式。哈奇遜法官以其切身體驗告訴我們：「法官作出決定，的確是通過感覺而不是通過判斷，通過預感而不是通過三段論推理，這種三段論推理只出現在法庭的意見中。」（第29頁）「在感覺或『預感』自己的判決時，法官的行為精確地與律師對案件的處理相一致，只有這樣一個例外：律師已經在其觀點中預設了目標——為委託人贏得訴訟——他僅搜尋和考慮那些確保他走在自己所選擇的道路上的預感，而法官僅負有漫遊著去作出公正判決的使命，他將沿著預感引導的道路前行，無論到達哪裡……」（第29頁）法官在司法裁量過程中所運用的法律論證方法，也明顯說明了「結論（目標）的統治地位」。法律論證的本質特徵是：一方面，具體的判決發生在論證之前，另一方面，須對判決進行論證。由此可見，實際的判決過程似乎應當是：「確定問題→設定目標→尋找選擇方案→評價選擇方案→落實一個選擇方案」。在整個過程中，法官的主要工作是：想像可能的案件判決方案，以便落實一個最佳的選擇方案。
司法裁量過程在理論上是法官運用各種法律方法形成案件判決的過程。本傑明·卡多佐在其《司法過程的性質》一書中，從分析一個司法判決得以形成的方法入手，描述了法官在審理案件中選擇、平衡與應用各種法律方法以得出判決的整個過程。在他看來，司法過程事實上就是法官運用各種方法對不同的考慮因素進行綜合分析以「釀造」一種奇怪的「化合物」的過程。為此，他詳細闡釋了案件的各種裁決方法：邏輯方法，歷史、傳統和社會學方法，以及遵循先例（司法過程中的下意識因素）。卡多佐的貢獻在於，為現代法律的內在矛盾提供了技術性的解決方案。毫無疑問，一位司法技藝嫻熟的法官更容易切中法律問題的要害，然而，在司法過程中，一旦技藝和工藝佔了統治地位，就會導致文牘主義的結果——對於所有遭遇這一結果的人來說，這都是一件可悲的事情。正如法國法理學家Jacques Ellul所言：司法要素（主要指組織機構）已不再承擔尋求正義或者以任何方式創製法律的責任，它承擔適用法律的責任。這種作用能夠純粹是機械的，它不需要哲人或者有正義感的人，它所要的是一位優秀的技師，他明了技術原理、揭示規則、法律術語，以及推演結論和發現答案的方法。但是法律人有著某種顧慮，他們無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛楚。（第53頁）正義感對法律人來說至關重要，「法官的良心是社會正義的最終保障」（西方法諺）。在司法裁量過程中，正義感促使法官對所有相關的材料都必須審慎地進行整理、篩選和檢視，也許這一切不足以影響案件的最終判決，但卻迫使法官必須使自己的判決免於任何可能的錯誤。所以，柏拉圖主張，一個好的法官一定不是年輕人，而是年紀大的人。因為只有年紀大的人才懂得正義是怎麼回事。（柏拉圖：《理想國》，第119頁，商務印書館1997年版）
抗辯式審判方式在理論上更符合司法的中立性和被動性。抗辯式過程的邏輯預設是，「真理越辯越明」，在案件雙方都尋求勝利的「對抗」中，裁判機關能夠發現更多的事實。然而，在充滿火葯味的庭審中，我們也許會離真相越來越遠。法官所確定的法律事實是在法定范圍內認可的並為一些證據所支持的事實，也就是說，「法律事實並不是自然生成的，而是人為造成的……它們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產物。」（〔美〕克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載梁治平《法律的文化解釋》，三聯書店1994年版）那麼，證人所提供的證據是否可信？就證人而言，「陌生的環境及其伴隨的焦慮和匆忙，證人可能受到的哄騙或威嚇，缺乏足以喚起可以澄清每一難題的那些回憶的提問，以及交叉詢問所造成的混淆……都可能引發重要的錯誤和忽略。」（第451頁）就律師而言，法庭不是他的主人，他的忠誠只針對他的客戶。盡管法律確實要求律師盡其官方職責，但這一職責就是將自己奉獻於客戶。在激烈的庭審對抗中，律師職業的道德觀發生了質變：正義在於對你的友人為善而對你的敵人為惡（蘇格拉底）。盡管法律不允許律師在法庭上編造謊言，但是不說不利於自己當事人的話卻是他的義務；盡管律師明知自己的當事人有罪，但是他還是要挖地三尺般地去尋找辯護理由，事實上，為了實現每一個人的辯護權，為了使律師更願意承接案件，法律不得不將案件是否有理的問題模糊化，也就是說，「不清楚案件是否在理的，不是律師，而是法律」（第444頁）。英美法學家經常以一種類似市場競爭的方式來比喻庭審過程中的證據確認——「在這一過程中，法官聽信誰的證據，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產品的廠家極力要在法庭這個『市場』上向其預期的顧客（法官）推銷他們的產品；這種競爭被假定為會產生最好的結果。」（蘇力：《關於抗辯制改革》，載於《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版）如果事實的確如此，那麼庭審是令人反感的，因為它意味著對人、財、物等資源的實際佔有將成為左右有利證據的重要因素。
現代高新技術正大踏步地向法庭走來，庭審過程因此而增加了許多高科技因素。科學必然使審判過程做到准確無誤嗎？如果是這樣，那麼實驗室比法庭更適合於解決社會糾紛，科學人士所擁有的特殊技術使他們比法官更有資格評價事實、意圖或動機之類的法律問題，由此證明自動售貨機式的糾紛解決方法是可行的。然而，捫心自問，我們是否真的願意廢棄法官、法院，而代之以科學技術的診斷來處理社會問題？「公眾本能地期待司法運作不僅僅是為了引出真相和適用法律，而且還要滿足社會和共同體其他的價值。」（第505頁）在接受科學技術的診斷時，人便失去了他的主體性，這意味著他不得不承受科學技術對其意志及其他隱秘的侵犯。「每一技術都磨蝕了人的尊嚴，它所導致的不尊嚴即使未成為流行病，至少也成為了傳染病。」（第505頁）盡管我們傳統的司法模式存在著許多不盡人意的地方，但在其前行的每一步都沒有將對人的尊嚴的忽視視為理所當然之事。然而，畢竟，尊嚴與真相的天平如何傾斜，終歸要有賴於一個社會是選擇效率還是選擇自由。

㈤ 如何客觀評價北京大學法學院凌斌教授的學術水平

凌斌，北京大學教授、法學博士。2010年，北京大學仇皓然獎教金；2007年，北京大學優秀博士論文二等獎。
科研成果
編輯
論文：「界權成本問題」，《中外法學》，2010年第1期；
「村長的困惑」，《法律與政治評論》，2010年第1期
「改造我們的教學」，《中國大學教學》，2010年第1期；
「疑難案件中司法資源的優化配置」，《法律與社會科學》，2009年第5卷；
「孝公難題的法治要義」，《法制與社會發展》2009年第四期；
「中國法學三十年：學科斷代史的定量研究」，《開放時代》2009年第八期；

學術探討(3張)

「中國法學三十年：主導作品和主導作者」，《法學》2009年第六期；
「走向開放的中國心智」，《讀書》2009年第一期；
「中國人文社會科學三十年（1978-2007）：一個引證研究」，《清華大學學報》2009年第一期；
「肥羊之爭：產權界定的法學和經濟學分析」，《中國法學》2008年第六期；
「形成和克服中國當代信用危機的市場機制」，《陝西師范大學學報》2008年第四期；
「現代危機與政治實踐：托克維爾的歷史救贖」，《北大法律評論》2008年第二期；
「革新法治的孝公難題」，《法制與社會發展》2008年第三期；
「法律與自由——《沙堡監獄》與《阿甘正傳》的一個法哲學思考」，《清華法學》2008年第三期；
「思想實驗與法學研究」，《法學》2008年第一期；
「商鞅戰秋菊：法治轉型的一個思想實驗」，《北大學報》2007年第五期；
「法治的兩條道路」，《中外法學》，2007年第一期；
「尋求和諧法治——當代中國法治的反思與探索」，北京大學法學院博士學位論文，2005年；
「中國主流法學引證的統計分析」，《中國社會科學》，2004年第三期；
「立法與法治：一個職業主義視角」，《北大法律評論》，2004年第六輯第二期；
「普法、法盲與法治」，《法治與社會發展》，2004年第二期；
「法學翻譯批評的病理學進路」，《清華法學》，2003年第四輯；
「南街村：改變中的『鄉土社會』」，《中國社會科學季刊（香港）》，2000年秋季卷；
「作為技術的意識形態——以南街村為例」，北京大學法學院學士畢業論文，2000年
評論:
「德先生、賽先生與蜜思勞：解讀賀衛方的『上書』——以孫志剛案為契機」，《法律書評》，2004年第二期；
「評《運送正義的方式》」，《中國學術》，2003年第四輯；
「洞悉法律的多維視角——讀波斯納《法律理論的前沿》」，《法律書評》，2003年第一期；
「洞穴里的微光——讀波斯納《性與理性》」，《清華法學》，2003年第二輯；「評《超越法律》」，《中國學術》，2002年第一期