合同法第127條

㈠ 誰能給我《論合同自由與合同正義》全文 作者：於沛 加急！！！！！！ 跪求！！！！！

（一）、在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。
政府對合同的干預主要體現在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的。從合同管理制度的產生來看，它反映的是計劃經濟條件下的要求和觀念，與市場經濟不相協調。而且，合同管理明顯屬於公法的范疇，新合同法作為私法的一個重要組成部分，對此是不能予以規定的。原經濟合同法設有「經濟合同的管理」一章，而新合同法採取了折中的辦法，取消合同管理一章，只規定第127條列入總則。可見，從立法體例上看，相對於舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。
（二）、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統、完整的規定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同並產生相當於法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。
（三）、對合同形式的規定，新合同法採取了十分寬容的態度。
原經濟合同法規定，除即時清結者外，經濟合同應當採用書面形式（第3條）。涉外經濟合同法也規定，涉外經濟合同應採用書面形式。至於口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式採取非常寬容的態度。該法第10條規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。」並且新合同法緊跟時代發展的步伐，對以數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現代商業運作的便捷和經濟的要求，而且在更大程度上體現了當事人的締約自由。
（四）、在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。
原經濟合同法第12條規定：「經濟合同應具備以下條款… …」涉外經濟合同法第12條規定：「合同一般應當具備以下條款… …」從立法語言上來看，經濟合同法規定較強硬，涉外經濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由；新合同法第12條明確規定：「合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款… …」可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。
（五）、在合同效力認定方面，充分尊重當事人的選擇，這一點主要體現在新合同法對可撤消合同范圍的規定。
所謂可撤消合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經利害關系人的請求可撤消該合同，使其發生的法律關系歸於消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國《民法通則》第59條規定，在行為人對行為內容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經利害關系當事人的請求，撤消該合同，使其發生的法律關系歸於消滅。可見，我國民法並未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同作為可撤消合同來對待，而是作為無效合同來處理的，這一點與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同，這充分體現了當事人的意願，體現了合同自由原則，也達到了與國際接軌。
（六）、在違約責任制度方面，新合同法充分體現合同自由。
違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。違約責任的承擔，主要是通過支付違約金的方式得以實現。合同違約金在原經濟合同法與涉外經濟合同法中有不同的規定。經濟合同法認為，違約金應起到威懾合同違約的作用，因此違約金的作用應是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經濟合同法第31條）涉外經濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，合同當事人之間的法律地位是平等的，雙方均無權對對方進行懲罰。（見涉外經濟合同法第19條）新合同法基本上採納了原涉外經濟合同法的觀點，對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現在，當事人可以事先約定違約金的數額幅度，也可以預先約定損害賠償額的計算方法。對於違約責任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責任制度中，充分體現了合同自由原則。
（七）、在平衡當事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當事人意志較國家意志優先適用。
一部詳盡規定的合同法均要求當事人的意志無條件服從國家意志，無異於國家在替當事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關系，允許當事人的意志在一些條件下不同於國家意志，這主要體現在以下兩個方面：
1、規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的，「按照其約定」的條款。
2、新合同法的一些規定只適用於當事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規定：「托運人應當按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式沒有約定或約定不明的，適用本法第一百五十六條的規定。」由此可見，合同法的這些規定，不能優先於合同當事人的約定，只有在當事人約定不明、其意思內容依法不能確定時，才作為當事人意思表示空白的補充來適用。
三、誠實信用—矯正合同自由
資本主義發展到現代，人類經濟生活發生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復存在。隨著壟斷的出現，勞動者與僱主、大企業與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領域，傳統民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在誠實信用原則的確立。
合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。（3）誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。（4）我國新合同法明確確立了這一原則（第6條），並且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中，使之非常豐富，而不是流於一句空洞的口號。這主要體現在以下幾方面：
（一）、在合同成立前，規定先合同義務。
傳統民法認為，只有合同成立後雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成「合理信賴利益」由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規定便是典型的先合同義務，第42條則規定了締約過失責任。
（二）、在合同履行過程中，規定附隨義務。
新合同法第60條規定：「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」同時又規定：「當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」
（三）、在合同終止後，規定後合同義務。
傳統民法認為合同終止後，當事人之間權利義務關系歸於消滅；而現代民法基於誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創設出後合同義務。如新合同法第92條規定：「合同的權利義務終止後，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。」
誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為「帝王條款」而得到遵守。
四、確立合同自由的歷史和現實意義
在我國，長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經濟合同的一項基本原則；第7條也確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。可見，合同自由在當時並未得到認可，甚至一度被當成資產階級民法理論加以批判。直到民法通則出台以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。新的統一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管仍未使用「合同自由」一語，但這部合同法在很大程度上體現了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著重大的歷史和現實意義。
（一）、確立合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。
統一的市場，呼喚統一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下市場的條塊分割，由統一的法律來規范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！
（二）、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有著重大的現實意義。
一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實現現代化，要想建立自由開放的市場經濟，必須從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及WTO規則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義！
注釋：
（1）曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權的轉移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉移所有權方式。 (見《羅馬法基礎》p136 江平 米健 著 中國政法大學出版社1991年版)
（2）見李永軍著《合同法原理》p41 中國人民公安大學出版社1999年版
（3）見張俊浩《民法學原理》 中國政法大學出版社1997年修訂版p25
（4）徐國棟《民法基本原則解釋》 p79 中國政法大學出版社992年版
主要參考書目：
梁慧星《民法總論》 法律出版社1998年版
張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版
李永軍《合同法原理》中國人民公安大學出版社1999年版
王利明《合同法新論》中國政法大學出版社相關性：畢業論文,免費畢業論文,大學畢業論文,畢業這是我給你轉的合同自由，合同正義你自己在這新合同法里找吧

㈡ 來解答 合同法 的問題

1．該損失由乙承擔。《合同法》第142條規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。甲、乙雙方當事人並沒有特別約定風險問題，法律對此也無另外的規定，因此，乙將牛牽走，該風險已經轉移給了乙，所以，牛1被水淹死，損失由乙承擔。

2．小牛的所有權歸乙。《合同法》第163條規定，標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之後產生的孳息，歸買受人所有。牛2已經交付，其所生產的小牛歸乙所有。

3．由乙承擔。《民法通則》第127條規定，飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人，應當承擔民事責任。牛3 已經歸乙管理，因此，乙應當負責。

4．合同無效。牛的所有權沒有轉移，乙對沒有所有權的標的物無權進行處分。《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。乙一方面沒有取得處分權，另一方面也沒有得到甲的追認，因此，該轉讓行為不具有法律效力。

5．具有法律效力。《合同法》第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。

6、有所有權屬於善意取得，但甲可向乙追償。
7、歸甲所有
8、有效！依據合同法

㈢ 有關合同法的案例

[案情]
原告中國化學工程第四建設公司物資供銷公司（以下簡稱物資公司），住所地在湖南省岳陽市花板橋。
法定代表人熊光輝，經理。
被告江蘇誠德鋼管股份有限公司（以下簡稱誠德公司），住所地在江蘇省江都市誠德路1號。
法定代表人張懷德，董事長。
2000年4月17日物資公司與誠德公司簽訂加工合同一份。約定：由誠德公司為物資公司加工鋼質為10M。WVNb的四種規格的高壓化肥管（即鋼管），其中直徑127MM、壁厚21MM（以下簡稱127×21）的五噸，直徑159MM、壁厚28MM（以下簡稱159×28）的8噸，直徑180MM、壁厚30MM（以下簡稱180×30）的15噸，直徑219MM、壁厚35MM（以下簡稱219×35）的15噸，加工費均為每噸4500元，計193500元。原材料鋼管坯由物資公司提供，鋼管坯到廠後40天內完成加工任務，款到發貨，成材率不低於65%，余料單獨堆放保管等等。合同簽訂後，物資公司遂從撫順特殊鋼（集團）有限責任公司（以下簡稱特殊鋼公司）購買了鋼質為10M。WVNb，直徑為180MM和230MM的鋼管坯24.61噸和28.52噸，計53.13噸並於2000年12月底前提供給了誠德公司，該批鋼管坯的單價為7101.54元。鋼管坯到廠後，誠德公司即進行了加工生產，僅加出127×21的鋼管。2001年3月1日物資公司給付誠德公司7萬元。同年4月29日誠德公司向物資公司交付127×21的鋼管5.61噸，加工費為25245元。後物資公司將該批鋼管以每噸2萬元的價格銷售給了浙江工業大學化工設備廠。因誠德公司對其他三種規格的鋼管未能按約完成加工任務，按照成材率65%的約定，應有44.49噸、價值315947.50元的鋼管坯以及2.59噸料頭（每噸980元）在誠德公司處，雙方因此發生爭議協商未果，物資公司遂向本院提起訴訟。
另查，2001年2月至3月，物資公司與承德高壓閥門管件廠、中國化學工程第四建設公司中南銷售處、中國化學工程第十二建設公司化工機械廠分別簽訂買賣合同一份，由物資公司供給以上三個單位127×21、180×30的鋼管，總貨款計363300元。另2000年12月至2001年3月物資公司前往誠德公司處協商處理爭議支出差旅費2967元。
物資公司的訴訟請求：解除雙方所訂的加工合同；退還原材料鋼管坯款315947.51元，賠償可得利益損失119994元，賠償物資公司對第三方的違約金108990元，退還殘余料頭款2538.20元，賠償差旅費損失1萬元，合計552469.71元並承擔本案的訴訟費用。
誠德公司辯稱，物資公司所提供的原材料鋼管坯的規格不符合合同約定的技術要求，我司無法進行加工；物資公司給付的7萬元不是加工費而是其他貨款，因合同約定款到發貨，物資公司未履行先付款義務，無權要求我司交付加工物、賠償損失等，故請求駁回物資公司的訴訟請求。
[審判]
本院認為：雙方所訂加工合同合法有效，應予保護。誠德公司未能完全按約完成加工任務，已構成違約，應負本案糾紛的全部責任。雙方所訂立合同已無繼續履行的必要，物資公司要求解除合同符合法律規定，誠德公司對此也無異議，雙方所訂合同應終止履行。誠德公司對尚存的鋼管坯44.49噸及料頭2.59噸應予退還。鑒於誠德公司對鋼管坯已不能原物返還，應按照每噸7101.54元的價格折價退還物資公司315947.51元。因誠德公司未能完全履行合同義務，尚有28.92噸鋼管未加工生產，應當賠償物資公司因此而遭受的損失，包括可得利益的損失119994元和差旅費用的支出2967元。對物資公司要求誠德公司承擔其對第三方的違約金賠償的主張，因物資公司未提供充分證據證明其對第三方已實際賠付，故對物資公司的這一訴訟請求，本院不予支持，誠德公司認為其不應當承擔違約責任的理由不能成立，本院不予採納。依據《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第四項、第一百零七條、第一百一十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決如下：
一、雙方所訂加工合同終止履行；
二、被告誠德公司於本判決生效後十日內給付原告物資公司原材料款315947.50元；
三、被告誠德公司於本判決生效後十日內退還原告物資公司鋼管坯料頭2.59噸，如不能退還，則按每噸980元的價格折價返還；
四、被告誠德公司於本判決生效後十日內賠償原告物資公司可得利益損失119994元； 五、被告誠德公司於本判決生效後十日內賠償原告物資公司差旅費損失2967元；

㈣ 合同法@！不懂勿答！

要看你的「不可歸咎於借用人的原因」是否屬於法律意義上的不可抗力，如果是，借用人免責內。如果不是，且合容同無約定的話，屬於可避免而未避免的原因致損的，借用人仍然要承擔責任。如果有第三人，借用人可以向第三人追償。

㈤ 合同法案例分析

經典老題，答案是我轉帖的，好好琢磨吧！對你學習法律很有幫助的一道題。
本題第一問涉及買賣合同中標的物毀損、滅失的風險承擔問題。依我國《合同法》第142條規定，除非法律另有規定或者當事人另有約定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔。本題中，乙雖然未取得牛1的所有權，但牛1已交付乙佔有，故應由乙承擔牛1死亡的風險。
本題第二問涉及買賣合同中標的物所產生天然孳息的歸屬問題。依《合同法》第163條規定，標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之後產生的孳息，歸買受人所有。本題中，牛2已經交付買受人乙佔有，故所生天然孳息小牛自應歸其所有。
本題第三問涉及飼養的動物致人損害時的責任承擔問題。依《民法通則》第127條規定，飼養的動物致人損害的，由動物的飼養人或管理人承擔責任。本題中，踢傷丙的牛3已轉由乙佔有和管理，乙應負牛致人損害的賠償責任。
本題第四問涉及因無權處分而訂立的合同的效力問題。在牛款付清之前，牛4的所有權屬於出賣人甲，因此，買受人乙對牛4並無處分權。其與丁訂立的轉讓牛4的合同為無權處分而訂立的合同。依《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。因此，在乙向丁交付牛4之前，其所訂立的合同為效力未定的合同。
本題第五問涉及動產的善意取得制度問題。若乙已經將牛4交付給丁，而丁對甲保留牛的所有權並不知情，並已經支付了牛的對價，則丁可依善意取得制度而取得牛4的所有權。
本題第六問涉及出租他人之物所訂立合同的效力及法定孳息的歸屬問題。在牛款付清之前，牛5的所有權歸出賣人所有，但買受人乙依買賣合同佔有牛，依法享有對牛的使用收益的權利，故其與戊訂立的租賃合同合法有效。因租賃合同所取得的租金為牛5的法定孳息，依《合同法》第163條規定，應歸屬買受人乙所有。
本題第七問涉及定金問題。依我國《擔保法》第91條規定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。本題中，主合同標的額為1萬元，而約定的定金為3000元，超過了百分之二十的限制，故超過部分不具有定金的效力。超過部分可視為預付款。

㈥ 合同法 案例分析

甲方因不可抗力請求延遲履行，並及時通知乙方，符合免責法律規定，因此不構成違約。
根據《合同法》第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。
本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
第一百一十八條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。

乙方因甲方延遲交貨供不上市場需求，及時通知甲方宣告解除合同合法，不構成違約。
根據《合同法》第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。
第九十六條 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法 院或者仲裁機構確認解除合同的效力。
法律、行政法規規定解除合同應當辦理批准、登記等手續的，依照其規定。

本案中甲方雖因不可抗力造成遲延履行，但乙方合同的目的因此無法實現，並且該買賣合同的解除無須辦理批准、登記手續，所以符合解除合同法律規定。

因此，雙方指責對方違約均不成立。甲方要求乙方支付違約金及賠償損失、乙方要求甲方支付違約金的請求都是錯誤的。

2、本案不應通過訴訟解決。因為雙方在合同中約定發生爭議通過仲裁解決。
根據《民事訴訟法》第111條第2項：「依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自願達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；」而且涉外貨物買賣合同的訴訟時效和仲裁期限為四年,此時已超過。
3、本合同爭議的處理辦法即不履行該合同。

是我把時效這一點遺漏了，補充提問說得對。

㈦ 違約責任，締約過失責任，損害賠償責任，的區別

締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特徵，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任，主要區別體現在：

1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，並基於這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益（Vertrauensinteresse），是指「當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative Interesse）之損害。」【21】對於信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，並予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效後，對於債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、知識產權、財產所有權等權利。

2、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基於法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，並且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高於實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對於特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。

3、違反的義務不同。締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結合同中基於合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同並未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。【25】。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，」 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生於已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低於締約過失責任的注意義務。債務人的「侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。」【27】故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。

4、責任產生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。【28】它只產生在締結合同過程中，適用於合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。」【29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任「是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關系的存在為前提條件。」【30】只能發生在合同成立後且已生效，如合同已成立但不生效，此時並沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效後，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標准就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。【31】而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在於締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關系，只有在侵權行為發生後才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關系。

5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限於締約當事人，也可以是銷售商、產品製造商。

6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。【32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。【34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對於某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。【35】而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定；第106條第3款將公平責任於立法確認。

7、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。我認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對於一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關系這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國台灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關系。【37】

8、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述【38】，歸結起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協議或意向協議或許諾；⑥泄露或不正當地使用商業秘密；⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；⑧違反禁止強制訂約的義務；⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更後無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同【39】，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。【40】侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權行為分為①故意或過失不法侵害他人之權利，②故意以背於善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權行為包括①共同侵權行為，②公務員侵權行為，③法定代理人和雇傭人侵權行為，④定做人侵權行為，⑤動物佔有人或工作所有人侵權行為。【41】王利明、楊立新先生將一般侵權行為劃分為：⑴侵害財產的侵權行為，⑵侵害人身的侵權行為，包括侵害一般人格權、生命健康權、身份權、其他人格權的行為。【42】

9、責任形式不同。由於締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。【43】，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②採取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在「合同履行」一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響【44】等其他財產責任形式和非財產責任形式。

10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限於信賴利益。【45】信賴利益的損失，「不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。」【46】既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效後，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對於賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，。侵權責任的損害賠償范圍「包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。」【48】，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

11、免（減）責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款。【49】，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。【50】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：①依法執行職務，②正當防衛，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。

㈧ 贈與公證書與贈與合同有什麼區別

• 1.贈與合同的性質是諾成合同
  民法通則對贈與合同並未做出確認，但根據合同法的相關規定，特別是其第186條，認為我國立法對贈與合同之性質采諾成性應無任何異議。在現代社會，民事合同以諾成為原則，以實踐為例外。反映在立法上，除非法律對某合同之實踐性有特別規定，否則該合同即視為諾成合同。我國合同法第25條規定，「承諾生效時合同成立」；第44條規定，「依法成立的合同，自成立時生效。」這是對合同諾成性規則的立法確認。在合同法第十一章，立法並未對贈與合同之實踐性做出特別規定，因此關於贈與合同之性質自應適用合同法總則之規定，即贈與合同具有諾成性。

• 2.贈與人的任意撤銷權及任意撤銷權行使的條件
  贈與人的任意撤銷權，是在贈與合同成立後，贈與物交付之前，贈與人得基於自己的意思表示撤銷贈與的權利。《合同法》第186條規定了贈與人享有任意撤銷權，即贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。其目的就是賦予贈與人與受贈人達成合意後法定要件實現前以悔約權，使贈與人不致因情緒沖動，思慮欠周，貿然應允將不動產等價值貴重物品無償給與他人，既受法律上的約束，遭受財產上的不利益。
  任意撤銷權行使的時間條件：須贈與標的物尚未交付或未移轉登記。《合同法》第186條第1款對贈與人行使任意撤銷權的時間進行了規定，即只能在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具體而言，對於動產，需在交付之前撤銷：對於不動產和需要登記的動產，需在登記之前撤銷。若贈與標的物已為交付或登記，不得撤銷；若標的物一部已交付或登記，則僅得就未交付或登記部分為撤銷，已交付或登記部分不得撤銷。對贈與物須辦理所有權變更登記手續始得移轉所有權者，如贈與人已為交付但未為登記或已為登記但未為實際交付贈與物時，贈與人可否任意撤銷，在司法實務中存在分歧，我國合同法上對此的規定也不盡明確。作者認為，對於所有權變更須辦理登記的標的物，一般以登記為其所有權變更之生效要件，而不以交付為所有權變更的生效要件。故對於此類所有權變更需辦理登記的贈與物，若已為登記，不論其實際交付與否，均不得撤銷；若已為交付而未為登記，則可以撤銷。
  任意撤銷權行使的范圍條件：須非為具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同。《合同法》第186條第2款對贈與人行使任意撤銷權的范圍進行了限制，即具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不得行使任意撤銷權。對於有社會公益、道德義務性質的贈與合同來說，贈與人不僅負有承諾贈與的法律義務，而且負有賑災扶貧救困的道德義務。為了維護這類贈與法律關系的穩定，完成道德義務，本條款明確規定具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同，不適用在交付贈與財產之前可以撤銷贈與的規定。對於經過公證的贈與合同，《合同法》之所以規定不得撤銷，一方面主要是考慮到贈與人若採取此種方式與受贈人訂立贈與合同，經過公證人員的解釋和說明，則應當已經考慮周詳，如果再授予贈與人以任意撤銷權，既有失合同的嚴肅性，也使受贈人處於明顯不利的地位。另一方面，從公證的效力來說，具有債權內容的合同經過國家公證機關的公證，直接具有申請法院執行的效力。所以，這類合同不得撤銷。這對於嚴肅國家公證機關的公證力，維護合同的嚴肅性，保證財產權利關系的相對穩定是必要的。

• 3.辦理贈與合同公證的方式及效力
  近幾年，辦理房產贈與公證的數量上升，主要是證明雙方當事人簽訂的贈與合同的真實、合法。贈與人贈與，受贈人接受贈與，房產贈與合同就成立。在贈與中，第一步產生贈與關系，第二步交付實物，第三步產權登記。就此問題，根據《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第127條規定，房產贈與行為的成立，一般情況下，以根據書面贈與合同辦理過戶手續為准；特殊情況下，沒有辦理過戶手續的，也應有書面贈與合同，並實際交付房屋，贈與方算成立。據此，書面贈與合同是房產贈與成立的必要條件之一。
  那種認為贈與是實踐性法律行為，而在辦理房產贈與公證時只需證明贈與人單方製成的贈與書真實、合法的公證方式是不妥的，應該採取證明房產贈與雙方達成的贈與合同（協議）的真實、合法的公證方式，從而確定贈與人與受贈人親自到公證處辦理真實手續。根據《民法通則》第72條規定：「按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第128條：「公民之間贈與關系的成立，以贈與物的支付為准。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的，應當認定贈與關系；未辦理過戶手續的，但受贈人根據書面贈與合同已佔有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續」。顯然，房屋贈與，一般情況下，只有到房管機關辦理所有權轉移登記手續方為有效，也就是說，房產贈與的所有權轉移時間應以房管機關辦理了房產轉移登記手續，受贈人領取了房產證之時為房屋所有權轉移的時間，該時間即為房產贈與行為生效的時間。
  經過公證的贈與合同屬於諾成性合同。只要雙方當事人的意思表示達成一致。即可成立。公證是公證機構依據自然人、法人或其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為，有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。因此，公證機構辦理贈與合同公證，證明贈與人與受贈人簽署贈與合同的行為真實、合法性。不過在辦理的過程中，我們應當告之當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律後果，經公證贈與合同特殊性，成立條件，合同簽訂後應及時辦理登記手續及未辦理登記手續不能產生物權效力等，並將告之內容記錄存檔。

㈨ 案例分析

一、這是個所有權保留與風險轉移的問題。
1、馬吃毒草死亡的風險由買受人乙承擔，所有權保留和風險轉移的時間是不一致的，所有權的轉移遵循雙方約定，詳見物權法23條和合同法134條，但是風險轉移的時間是以交付為准，詳見合同法142條。（法律並米有明確規定所有權保留，風險自所有權轉移時轉移，所以不適用該條但書規定）
2、小馬歸乙所有，依據是合同法163條，標的物交付之後的孳息歸買受人所有，這里需要主意下物權法116條，該條規定，天然孳息歸所有權人，與合同法163條有沖突，按照特別法優於普通法的原則，應當適用合同法163條，即歸乙方所有。
3、應該由乙承擔。交付完成後，5p馬處於乙的事實佔有和管理之下，參見民法通則127條，飼養動物致人損害的，由飼養人或者管理人承擔民事責任，此處應當這樣理解，只有飼養人的，是飼養人承擔，有管理人的，由管理人承擔。
4、第三人不享有。偷盜物品屬於贓物，贓物不適用善意取得。所有權人有權追回。
5、可以適用定金罰則。但是，那個總額你是不是少打了個0？15000？如果是15000，那麼不是雙倍返還5000，定金不得超過20%，超過部分無效。也就是之能要求返還5000本金+3000
二、1、可以要求下車。客運合同承運人將旅客運至制定地點，旅客支付票款的合同，自承運人向旅客交付客票時成立。本案由於旅客丙未支付票款，客運合同不成立。
2、理由同一，合法。承運人沒有免費載客的義務（某幾種特殊人群除外，但丙題干沒告知他屬於）
3、可以，合同法297條第二款。承運人可以將違禁物品卸下、銷毀或送交有關部門處理，旅客堅持攜帶或夾帶 ，承運人應當拒載。
4、由承運人承擔。合同法302條，承運人應當對運輸途中哦旅客的傷亡承擔損害賠償責任。
5、不承擔。理由同上。
6、承運人。 丙未下車，車輛已經正常運行，視為承運人同意免費搭載 丙，此屬於合同法293條當事人另有約定或另有交易習慣的情形。造成傷亡，就要適用合同法302條。並且該傷亡不屬於丙自身健康原因或故意重大過失造成

加分哦 哈哈 還好今年司考的狀態還在

㈩ 一個法律問題

可以通過申訴，可以向二審法院提出，我感覺原告的那些理由也是足夠的，只是法院判的有問題。