婚姻法注釋版和實用版區別

㈠ 妻子霸佔夫妻共有企業獨自經營違不違法

第一，請問你們之間有沒有子女，有子女的話，你的妻子經營你倆的企業很正常。
第二，你們的婚姻到底到了什麼階段？離婚了還是在離婚中？
第三，你們共有的企業法人到底是你還是她，就是在工商注冊的，還有生產產片的專利是你還是她。
第四，如果是感情徹底破裂了，需要離婚，還需要財產分割的話，請建議去法院訴訟，如果訴訟證據不足也會影響你的分割財產情況。
我寫的不太詳細，

㈡ 有關於婚姻家庭關系的一些有爭議的話題，急急急,

當前婚姻家庭案件的疑難問題探析

發布時間：2011年2月14日 吳曉芳 點擊次數：105

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2001年修訂的婚姻法實施後，為了在審判實踐中更好地貫徹婚姻法的立法精神，最高人民法院先後出台了《關於適用婚姻法若干問題的解釋(一)》和《關於適用婚姻法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱「婚姻法司法解釋二」)，為各地法院正確、及時地審理各類婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依據。從全國法院審理婚姻家庭糾紛案件的情況來看，近年來出現了一些新情況和新問題，其中一些問題爭議很大，同案不同判的現象並不鮮見，實有必要進行深入的研討。

一、夫妻財產約定與贈與合同的法律適用

審判實踐中經常遇到這樣的糾紛，比如夫妻在婚前或婚姻關系存續期間約定將一方個人所有的房產贈與另一方，但沒有辦理房產過戶手續，離婚時贈與房產的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續履行贈與合同，請求法院判令贈與房產一方辦理過戶手續。在此問題的處理上，存在兩種迥然不同的觀點。一種觀點認為：婚姻法第十九條規定：「夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力」，因此，夫妻之間有關財產的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、法規的禁止性規定，就應認定為有效且對雙方產生法律上的拘束力。相對於物權法及合同法的規定，對夫妻財產關系的規定屬於特別規定，應當優先適用婚姻法的規定，故夫妻之間有關房產贈與的約定無需經過物權變動手續，離婚時法院可以判決房產歸受贈方所有，對贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。另一種觀點認為，夫妻有關財產的約定合法有效，但依據合同法中贈與合同一節的規定：「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與」，「贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續」，「具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付」，因此，尚未辦理房產過戶手續的贈與，房產贈與人可以隨時撤銷贈與，對離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應予支持。

筆者認為，婚姻家庭領域的協議常常涉及財產權屬的條款，對於此類協議的訂立、生效、撤銷、變更等並不排斥合同法的適用。比如最高人民法院「婚姻法司法解釋二」第9條就規定：「男女雙方協議離婚後一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理後，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。」此乃合同法基本原理的延伸運用。在實際生活中，贈與往往發生在具有親密關系的人或者有血緣關系的人之間，合同法對贈與問題的規定並沒有指明夫妻關系除外。雖然婚姻法第十九條規定了夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定對雙方有約束力，但如何理解「約束力」一詞呢？就夫妻之間的贈與而言，一方贈與另一方鑽戒、手錶等貴重物品已經交付的，依照合同法的相關規定，當然不能隨便撤銷，這就是所謂的約束力。而一方贈與另一方不動產，在沒有辦理過戶手續之前，依照合同法的規定，是可以請求撤銷的，這與婚姻法的規定並不矛盾。我國採取的是不動產法定登記制度，無論因何種原因取得，房產物權均需經登記才產生效力。也就是說，在贈與房產時只有辦理了房產過戶手續，才能產生約束力。夫妻有關贈與房產的約定並不屬於具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同，如果沒有經過公證，離婚時贈與房產一方主張撤銷贈與合同的請求應當得到法院的支持。

二、夫妻忠誠協議的法律性質和司法效力

所謂夫妻忠誠協議，是指雙方在婚前或婚姻關系存續期間訂立的，旨在保障婚姻關系的穩定，以賠償金為責任形式的協議。有關夫妻忠誠協議的性質及效力問題存在極大的爭論。一種觀點認為，夫妻之間訂立忠誠協議，本身說明公民的法律意識在增強，這是社會進步的表現。夫妻忠誠協議並不違法，因為夫妻忠實本來就是法律規定的內容，屬於法律明確的要求，協議雙方等於把法定的義務變成了約定的義務，法院應當予以認可。①還有一種觀點認為，夫妻之間簽訂的忠誠協議，雖不違法無效，但這種協議應由當事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予忠誠協議強制執行力。因為忠誠協議要獲得法院賦予的強制執行力，必須經過一系列的查證舉證程序，法院審理這類忠誠協議案件，必然會面臨一個尷尬而危險的舉證困境和一系列社會負面影響，我們應當考慮賦予忠誠協議強制執行效力的巨大社會成本。某高級法院在相關指導性意見中規定：對夫妻雙方簽有忠實協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院不予受理。另一種觀點認為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協議約束的情況下，雙方承擔的是道德義務，而道德成本對於個人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當事人很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協議對於維系婚姻穩定將起到積極作用。也有觀點認為，婚姻法規定「夫妻應當相互忠實」而非「必須忠實」，「應當」意在提倡，只有「必須」才是法定義務。法律允許夫妻對財產關系進行約定，但不允許通過協議來設定人身關系。人身權是法定的，不能通過合同來調整。②忠誠協議主張的侵權損害賠償缺乏法律依據，不屬於婚姻法第四十六條規定的離婚損害賠償之列。忠誠協議限制了公民的人身自由，法律不能通過合同契約的方式剝奪公民享有的人身自由這一憲法基本權利，故忠誠協議當屬無效。

筆者傾向於對忠誠協議認定為有效，因為其符合婚姻法的基本精神，是對婚姻法中「夫妻應當互相忠實」規定的具體化。也正是由於夫妻簽訂了具體的協議，使得婚姻法上原則性的夫妻忠實義務具有了可訴性。婚姻法規定可以請求提起損害賠償的范圍只限定在重婚和有配偶者與他人同居等四種情形，而一般的通姦行為不在此列，即必須達到重婚或同居的嚴重程度。夫妻有關忠誠協議的約定比婚姻法規定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通姦行為。雖然，違反夫妻忠實規定尚未達到重婚、與他人同居等嚴重程度的一方應如何承擔相應責任，現行法律未作具體規定，但法律也未明文禁止當事人自行進行約定。忠誠協議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢具有違約賠償性質，這種協議應當受到法律保護。但筆者同時認為，這種協議也是屬於可撤銷的，如果當事人在協議簽訂後反悔，認為該協議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的，則可以在協議簽訂之日起一年之內提出撤銷申請。這一年時間屬於除斥期間，超過一年則法院不予支持。

合同法第二條規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」也就是說，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議並不屬於交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的合同法調整，例如離婚協議應由婚姻法調整，一方違反該協議不同意離婚，另一方亦不得基於合同法的規定而請求承擔違約責任。目前許多學者認為，合同法第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財產內容的身份合同，夫妻關於財產問題的約定以財產關系為內容，屬於合同法的調整范圍，不過應當優先適用婚姻法等有關法律，這些法律沒有規定時才可適用合同法和民法通則。因此，法律並沒有禁止人們對有關身份關系進行協商達成協議，只不過這種有關身份關系的協議應由婚姻法、收養法等法律進行調整，法院在確認有關身份關系協議的效力時，首先應審查該協議是否違反婚姻法、收養法等法律的規定。

法院對夫妻之間忠誠協議效力的肯定，並沒有擴大現行婚姻法規定的適用范圍。對於不構成婚外同居的一般通姦行為，法院不會主動根據婚姻法第四十六條的規定判決夫妻中通姦一方對另一方予以賠償，也不會根據婚姻法第四條「夫妻應當相互忠實」的倡導性條款判令通姦一方承擔違反忠實義務的責任。但是，對於夫妻雙方在自覺自願基礎上簽訂的忠誠協議，法院應當認定這種忠誠協議有效。既然其與婚姻法規定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當事人雙方願意通過忠誠協議約束自己的行為，並提前約定了違反忠誠協議行為的違約責任，法院有什麼理由否定其法律效力呢？至於違反忠誠協議行為的舉證問題，根據「誰主張誰舉證」的原則，法院當然不會依職權去調查，如果一方當事人主張另一方違背忠誠協議但沒有相應的證據予以證明，其只能承擔敗訴的後果，法院又怎麼會陷入到「尷尬而危險」的舉證困境中呢？

三、處理親子關系訴訟的難點問題

親子關系訴訟是身份關系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認之訴和非婚生子女認領之訴，即否認法律上的親子關系或承認事實上的親子關系。親子關系訴訟中直接證據的缺乏和親子關系證明責任的高標准，使得親子鑒定成為關鍵性證據。親子鑒定技術簡便易行，准確率較高，從技術手段方面來講，目前被廣泛採用的DNA鑒定技術，肯定生物學父子關系的准確率在99.99％以上，否定生物學父子關系的准確率則幾乎達到100％，在訴訟中起到了極為重要的作用。但如果當事人拒絕做親子鑒定，對此類糾紛應如何處理，審判實踐中爭議比較大，法院往往很難定奪。

由於親子鑒定事關重大，涉及夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，請求確認親子關系的一方要承擔與其訴訟請求相適應的舉證責任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實。如果過分強調請求一方的證明責任，勢必使請求人的實體權利難以得到保護；但如果忽略請求一方的證明責任，則可能導致權利濫用，不利於家庭關系的穩定和當事人隱私的保護。親子鑒定作為一種證據方法，其實施必須具有必要性與正當性。有利於子女的最佳利益構成必要性；所謂正當性，是指當事人在請求進行親子鑒定時，已具有推論親子關系存在與否的重要證據，使進行親子鑒定成為正當的收集證據的手段。在處理有關親子關系糾紛時，如果一方提供的證據能夠形成合理的證據鏈條證明當事人之間存在親子關系，也可以說在萬事俱備只欠東風的情況下，另一方沒有相反的證據又堅決不同意做親子鑒定的，由於親子鑒定使用的是人體生物學樣本，本人是否同意鑒定、同意采樣，關繫到人權問題，法院不能強制當事人做親子鑒定，但可以按照最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第75條：「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立」的規定作出處理。

有人認為，親子鑒定涉及人身權利的保護，如果適用上述司法解釋有關推定的規定，等於變相強迫鑒定，有侵犯人權之嫌疑。筆者認為，權利沖突是現代民事訴訟中常見的一種情形，如何正確處理權利之間的相互沖突，取決於法官的價值取向以及兩種利益之間的選擇和平衡。在有關親子關系的糾紛中，一方面要保護非婚生子女的合法權益，另一方面要保護相對方的人身和人格權利不受侵犯。面對相互沖突的權利和利益，我們應當將未成年子女享有的被撫養教育的權利置於司法保護的首位。

四、離婚訴訟中夫妻共同債務的認定問題

在離婚訴訟中，經常出現一方當事人持已生效的債務糾紛民事判決書或調解書，主張該債務為夫妻共同債務，而另一方當事人則主張該債務系偽造或者為舉債一方的個人債務。究竟應如何認定債務的性質，在審判實踐中存在兩種不同的意見。一種意見認為，根據「婚姻法司法解釋二」第24條的規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理，但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明債權人知道或應當知道夫妻實行分別財產制的除外。因此，如果沒有兩種除外的情形，可以根據一方當事人提交的債務糾紛生效法律文書，直接推定該債務為夫妻共同債務。另一種意見認為，簡單將婚姻關系存續期間一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，會導致一些當事人惡意偽造債務，使婚姻充滿風險。故舉債一方應當證明該債務用於夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意，否則只將生效法律文書確認的債務認定為一方的個人債務。

筆者認為，最高人民法院「婚姻法司法解釋二」第24條是針對債權人提起的以夫妻一方或雙方為被告的債務訴訟，而在離婚訴訟中確定債務性質應從婚姻法的立法本意來分析，考慮兩個判斷標准：一是夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務均應視為夫妻共同債務；二是該債務是否用於夫妻共同生活。婚姻法第四十一條規定：「離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。」1993年11月3日最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規定：「夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應當以夫妻共同財產清償。下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。(2)一方未經對方同意，擅自資助與其沒有扶養義務的親朋所負的債務。(3)一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用於共同生活所負的債務。(4)其他應由個人承擔的債務。」

雙方合意或用於夫妻共同生活的舉債應由夫妻共同償還，這是民法上意思自治及權利義務相一致原則的體現，與離婚訴訟的特點一脈相承，即解決婚姻內部權利義務的分擔問題：從舉證能力方面來看，離婚訴訟當事人為夫妻雙方，對婚姻關系存續期間的家庭收入支出情況一般應當是知悉的，對是否存在舉債合意、是否用於夫妻共同生活，在舉證能力上勢均力敵。因此，在離婚訴訟中，一方主張其以個人名義所負債務屬於夫妻共同債務的，應當舉證證明該債務用於夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意。即便一方持已生效的債務糾紛法律文書作為證據，也不能機械地推定為夫妻共同債務，在保護債權人利益的同時，也要防止夫妻一方與第三人惡意串通，偽造夫妻共同債務。

五、無民事行為能力人能否作為原告提起離婚訴訟的問題

無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，審判實踐中對此沒有爭議，但對無民事行為能力人能否作為原告主動起訴離婚，一直存在不同的看法。一種觀點認為：無民事行為能力人不能由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.婚姻自由包括結婚自由和離婚自由，在當事人本人不能親自作出意思表示的情況下，代為起訴離婚有干涉他人婚姻自由之嫌。2.依照法律規定應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。因此未經本人作出意思表示並授權，他人不得代理本人提出離婚訴訟。3.婚姻法規定人民法院審理離婚案件，應當進行調解。該條款確立了調解是離婚訴訟的必經程序，無行為能力人無法參與調解，因而不能起訴離婚。4.配偶不能代理原告與自己離婚，其他親屬順序在後沒有監護資格，無權代理。另一種觀點認為，在無民事行為能力人權利遭受配偶侵害時可由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.無行為能力人沒有意識，已喪失行使婚姻自由權的客觀基礎，他人為其利益代理起訴離婚並不違背其意志。在配偶有虐待、遺棄和嚴重侵害無民事行為能力人財產權利的行為時，如不允許他人代為起訴離婚，就從事實上剝奪了其離婚的權利，使其遭受嚴重的婚內侵害而沒有救濟途徑。2.根據婚姻法第三十二條的規定：「一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應准予離婚。」由此可見，婚姻法關於調解作為離婚必經程序的規定並不包括一方被宣告失蹤等特殊情況，法院受理後經審查，可以直接判決離婚。而無民事行為能力人無論作為離婚訴訟的被告還是原告，顯然都沒有能力參與調解，只能由其訴訟代理人進行財產分割、子女撫養等問題的調解。3.法院指定監護人時，前一順序有監護資格的人無監護能力或對被監護人明顯不利的，可以根據對被監護人有利的原則，從後一順序有監護資格的人中擇優確定。法院審理無民事行為能力人起訴離婚案件時，可以據此排斥配偶作為法定代理人的資格。

筆者傾向於另一種觀點，也就是說，無民事行為能力人的近親屬一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、惡意處分夫妻重大共同財產等嚴重損害無民事行為能力人合法權益的行為除外。目前，一些法院以判例形式對無民事行為能力人起訴離婚予以肯定。《2005山東高院民事審判會議紀要》提出：在婚姻關系存續期間喪失民事行為能力的，需要根據特別程序變更無民事行為能力人的監護人，由變更後的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。該會議紀要肯定了無民事行為能力人可由他人代為起訴離婚，對我國無民事行為能力人起訴離婚制度的完善做出了有益的探索。

六、離婚案件中按揭房屋的處理問題

在目前的離婚案件中，按揭房屋的分割問題成為一個熱點。一方婚前以自己的名義簽訂購房合同及抵押貸款合同，並支付了購房首付款，婚後用夫妻共同財產償還貸款，且婚後才取得房屋產權證的，離婚時對該房產如何進行分割？審判實踐中至少有三種不同的處理辦法。(一)認定為一方的個人財產，婚後配偶一方參與清償貸款，並不改變該房屋為個人財產的性質。離婚時尚未歸還的貸款為一方的個人債務，對用夫妻共同財產歸還的部分貸款，應返還一半給配偶一方。(二)認定為夫妻共同財產，對於一方婚前支付的房款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。(三)認定為一方的個人財產，尚未歸還的貸款為一方的個人債務。在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸部分，應考慮房屋增值收益由一方對配偶一方進行合理補償。

筆者傾向於第三種觀點。如果僅僅機械地以房屋產權證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬於婚前個人財產或婚後夫妻共同財產的標准，則可能出現對一方顯失公平的情況。眾所周知，房屋產權證書的取得與房屋實際交付的時間往往不同步，許多房屋由於購房人以外的原因，遲遲不能取得房屋產權證書。不動產物權登記的立法目的在於維護交易安全、保護善意第三人的利益，而離婚訴訟中按揭房屋的分割只在夫妻之間進行，並不存在與善意第三人的利益沖突。一方在婚前已經通過銀行貸款的方式向房地產公司支付了全部的購房款，買賣房屋的合同義務已經履行完畢，一方在婚前就取得了房產的全部債權，婚後獲得房產的物權只是財產權利的自然轉化，故離婚時將按揭房屋認定為一方的個人財產相對比較公平。但將夫妻一方在婚姻關系存續期間參與還貸的行為按借款處理，僅返還共同還貸部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產或者投資於其他方面而獲益的權利。因此，對按揭房屋在婚後的增值，應考慮配偶一方還貸所做的貢獻，對其做出公平合理的補償，而不僅僅是返還婚姻關系期間共同還貸的一半。

在將按揭房屋認定為一方所有的基礎上，未還債務也應由其繼續承擔，這樣處理不僅易於操作，也符合合同相對性原理。婚前一方與銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎上才同意貸款的，其屬於法律意義上的合同相對人，離婚後由其繼續承擔還款義務是名正言順的。

七、關於婚姻關系存續期間能否分割夫妻共同財產的問題

實際生活中，夫妻一方管理(佔有)夫妻共同財產，排除另一方對財產的支配權。但由於種種原因，另一方又不願意離婚，起訴到法院僅請求分割夫妻共同財產，法院能否在婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割，審判實踐中也存在較大爭議。一種觀點認為，夫妻共同財產這種共有關系是最典型的共同共有關系，而共同共有是指共有人基於法律規定或者合同約定而成立的共同關系，不分份額地對某物共同享有所有權的共有。共同共有人在共同關系存續期間內，一般不得請求分割共同財產，只要共有關系存在，共有人對共有財產就無法劃分各自的份額，無法確定哪個部分屬於哪個共有人所有。只有在共同關系終止，共有財產分割以後，才能確定各共有人的份額。因此，在夫妻關系存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產的，人民法院不應受理。還有一種觀點認為，在某些情形下，法律應當提供夫妻一方在婚姻關系存續期間保護自己財產權利的救濟途徑。如持有或控制夫妻共同財產的一方，私自對夫妻共同財產進行轉移、變賣，為了賭博、吸毒而單獨處分共同財產等，而另一方因種種復雜的因素不想離婚，或者在起訴離婚後被法院判決不準予離婚，如果絕對不允許婚姻關系存續期間分割夫妻共同財產，只能眼睜睜看著對方隨意處分夫妻共同財產而無可奈何，其結果是有悖公平原則的。

近年來，有的法院嘗試以「夫妻共同財產支配權糾紛」為案由，處理實際生活中夫妻一方侵害另一方共同財產權的糾紛。法院用「支配權」的方式解決了夫妻一方生活困難的燃眉之急，同時也順應了「非經約定不能分割婚內夫妻共同財產」的主流思想。

筆者認為，物權法第九十九條規定：「共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。」由此可見，物權法的這一規定突破了傳統民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關系。但是，在不解除婚姻關系的前提下對夫妻共同財產予以分割只能是一種例外，必須具有重大理由，否則其負面效應不可低估。畢竟如何使用和處分共同財產是夫妻內部的事宜，法律不宜介入太深。因此，在審判實踐中關鍵是要准確把握「重大理由」的含義，在法律規定的范圍內嚴格掌握婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割的標准，在有利於夫妻關系的和諧、家庭的穩定和不損害夫妻任何一方財產權益之間達到最佳的平衡。

注釋：

①李明舜：《婦女權益法律保障研究》，國家行政學院出版社2003年版，第399頁。

②「法律能幹預婚外情嗎？」，載2002年12月31日《中國青年報》綜合新聞版。

來源：《人民司法》(京)2010年1期第54～58頁

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㈢ 名詞解釋

唐律疏議
《唐律疏議》 原名律疏；又名唐律、唐律疏義、故唐律疏義

唐朝刑律及其疏注的合編，亦為中國現存最古、最完整的封建刑事法典。三十卷。

唐朝法律制度基本上沿襲隋朝。唐初以隋《開皇律》為藍本制定《武德律》，於武德七年(624)頒行，是為唐律草創時期。貞觀元年(627)，唐太宗李世民令長孫無忌、房玄齡等，參酌隋律，對《武德律》加以修訂，於貞觀十一年頒行，是為《貞觀律》。《貞觀律》的刑罰有所減輕，律條也比較完備，為《永徽律》所本，是《唐律》的奠基時期。

永徽元年(650)唐高宗李治命長孫無忌、李績、於志寧等修《永徽律》，翌年頒行。《永徽律》凡十二篇五百條(一作五百零二條)。其篇名及主要內容為：①《名例》，闡明唐律基本精神與立法意圖、原則，相當於近代刑事法典的總則。其中規定五刑、十惡、八議、自首、過失、累犯、共犯、時效、並合論罪、責任能力、對外國人犯罪的處理原則以及法律用語的解釋等。②《衛禁》，是有關保衛皇室宮殿、廟、苑和州鎮城戍、關津要塞與邊防安全的法律規定。③《職制》，是關於官吏設置、失職、貪贓枉法、違犯禮制、毀損公物和交通驛傳等方面的規定，類似近代刑法分則與行政法規。④《戶婚》，是有關戶籍、賦稅、田宅、婚姻家庭等方面的法律，類似近代民法分則、土地法、婚姻法以至戶籍法、勞動法規。⑤《廄庫》，是有關公私牲畜的養護、倉庫管理、官物的保護和出納之法，相當於近代行政法規和民事的賠償規定。⑥《擅興》，其前半部屬於兵防，後半部屬於工程，是有關軍隊征調、指揮、行軍出征和興建工程等方面的法律，類似近代兵役法、軍事法規和工程建築法規。⑦《賊盜》，類似近代刑法分則。「賊」指賊害，包括反逆、謀叛、殺害人命、掘墓殘屍、造畜蠱毒等；「盜」謂盜劫，概括偷竊、強盜以及略誘、拐賣、贓物等。⑧《斗訟》，分斗與訟兩部分，是關於斗毆、殺傷、保辜、誣告、教唆訴訟、投匿名書、違反訴訟程序等的處刑，相當於近代刑法分則和刑事訴訟法范圍。⑨《詐偽》，規定對詐欺和偽造的懲處，相當於近代刑法分則的范圍。⑩《雜律》，是拾遺補闕，將不能歸納於某一類的犯罪行為，匯成一篇，包括國忌作樂、私鑄錢幣、奸非、失火、賭博、借貸、僱傭契約、商品價格與質量、市場管理、堤防、水運、醫療事故、城市交通、公共危險等項。(11)《捕亡》，是追捕逃亡罪犯及有關事項的法律。(12)《斷獄》，是關於審訊、判決、囚禁、執行方面的法律規定。永徽三年，唐高宗又令長孫無忌等對《永徽律》的精神實質和律文逐條逐句進行疏證解釋，以闡明律條文義，並通過問答形式，剖析內涵，說明疑義，撰成《律疏》三十卷，永徽四年頒行。《律疏》與《律》合為一體，統稱《永徽律疏》(宋元時稱作《故唐律疏議》，明末清初始名為《唐律疏議》)。《律》和《疏》具有同等的法律效力，「自是斷獄者皆引疏分析之」。此後《律》文無甚改動，諸帝的增損、編纂多為「令」和「格」、「式」，可謂《唐律》已基本定型。唐朝法典至今只有《唐律疏議》和《唐六典》傳世，余均亡佚。

此後又對500條律文逐條逐句進行注釋，並附在律文之後，稱作疏議。律與疏具有同等法律效力，合稱《永徽律疏》，是唐代法典的代表作。後人又稱之為《唐律疏議》。是中國歷史上保存至今的最具影響力的封建法典。
篇名依次是：第一篇名例，是關於刑罰的種類及其適用的一般原則的規定，相當於現代刑法的總則。第二篇衛禁，主要是警衛宮廷和守衛關津要塞方面的規定。第三篇職制，主要是懲治官吏違法失職的規定。第四篇戶婚，主要是戶籍、田宅、賦役和婚姻家庭方面的規定。第五篇廄庫，是關於牲畜、庫藏管理方面的規定。第六篇擅興，主要是關於兵士徵集、軍隊調動及興造方面的規定。第七篇賊盜，是關於保護封建政權、地主階級的政治利益及生命、財產不受侵犯的規定。第八篇斗訟，是關於斗毆傷人和控告、申訴等方面的規定。第九篇詐偽，是關於欺詐和偽造方面的規定。第十篇雜律，不便編入其它各篇的犯罪，皆歸入此篇，包括買賣、借貸、市場管理以及姦情方面的犯罪。第十一篇捕亡，是關於追捕逃犯、捕捉罪人和逃丁的規定。第十二篇斷獄，是關於司法審判和監獄管理方面的規定。

《唐律疏議》的律文和疏文反映了唐代社會各階級、各階層的法律地位及其相互之間的關系，以及某些政治經濟制度，是研究唐代歷史的重要文獻。

《唐律疏議》總結以往各王朝的立法經驗及其司法實踐，折中損益，使之系統化和周密化，故其立法比較審慎，內容比較周詳，條目比較簡明，解釋比較確當。其立法理論依據儒家學說，並以封建倫理道德為其法律思想基礎，因此是維護封建經濟基礎及其上層建築、調整各方面社會關系的主要工具。為以後歷代刑律的藍本。通過唐朝與周邊各國頻繁通使和文化交流，《唐律疏議》對古代亞洲各國法典亦產生重大影響。古代日本、朝鮮、越南等國的立法，大都摹訪《唐律》。國際法制史學者將《唐律疏議》與歐洲的《羅馬法》相提並論，並視之為古代「中國(華)法系」的代表著作。

現存《唐律疏議》的最古刊本，有上海圖書館藏宋刻本殘卷，北京圖書館藏宋到殘本，以及吳縣滂熹齋藏元刊本，元至正十一年(1351)崇化余志安勤有堂刊本等。敦煌吐魯番出土文書中有唐寫本《律疏》殘卷(參見彩圖插頁第49頁)。在日本也藏有文化二年(1805)官版本等多種古寫本、刻本。1983年中華書局出版劉俊文校點的《唐律疏議》，校點者以涵芬樓影印滂熹齋本為底本，並參校其他版本作了詳細的校勘記。此外，宋刊本不附《律疏》的《唐律》，也已經由上海古籍出版社影印發行。

右圖為《唐律疏議》書影（元刻本）

《唐律疏議》——最早最完整的法典

《唐律疏議》30卷，唐代長孫無忌等奉皇帝之命編撰。

它是我國現存最早最完整的一部法典。

《唐律疏議》實際上由兩部分組成，即唐律的律文部分及長孫無忌等人對律文的疏釋部分。因為文中疏釋部分以「議曰」二字開頭，所以被人們稱為《唐律疏議》，或者《唐律疏義》。

隋朝統治者的暴政和嚴苛的刑罰導致農民起義的歷史給唐朝的建立者留下了深刻的印像。他們接受隋朝滅亡的歷史教訓，採取多方面的措施，建立和穩定專制統治體系。

立法活動就是其中的一項重要內容。 唐代法典包括律、令、格、式四部分。其中律居首位，律即刑法典，是用於定罪的。「令」就是國家的制度和政令。

「格」就是對文武百官的職責范圍的規定，用作考核官員的依據。「式」是尚書各部和諸寺、監、十六衛的工作章程。

唐高祖時就命裴寂等人在隋朝《開皇律》的基礎上編制了《武德律》。唐太宗貞觀年間，又命長孫無忌、房玄齡等人對《武德律》加以修改和刪定，用了十幾年的時間，編成了《貞觀律》。唐律自從貞觀年間修改後，就沒有再作過大的變動。唐高宗即位後，除了對律文做過一些個別的調整外，主要是解決律文在執行過程中存在的解釋無憑的問題。永徽三年（652年），唐高宗委派長孫無忌等19人編寫《律疏》，第二年完成，當時叫作《永徽律疏》，於是頒行全國。編寫《唐律疏議》的目的是為了給唐律的條文提供一個權威的解釋，因為唐律在實施過程中，沒有一個統一的解釋，對於怎樣理解唐律的條文以及用哪條律文更合適都沒有統一的標准，這就影響了唐律的實施效果。《唐律疏議》對解決這一問題是很有好處的。

《唐律疏議》按照唐律12篇的順序，對502條律文逐條逐句進行了註解，並以問答的形式，辨異析疑。編撰者還根據戰國秦漢魏晉南北朝至隋以來的封建法律理論，對於律文的內容敘述其源流，對其含義加以發揮，並對不完備的地方加以補充，使唐律的內容更加豐富。因為《唐律疏議》是官方編寫又由皇帝命令頒行全國，所以具有極大的權威性，從此以後唐代官吏審理案件都要以它作為標准。注釋部分實際上與律文部分具有同樣的法律效力。因此，《唐律疏議》的實踐結果遠遠超過了原來的編撰目的，它不僅僅是唐律的注釋書，而是成為與律並行的唐代國家法典之一。

《唐律疏議》編定後，歷經高宗、武後、中宗、玄宗等朝，又做過一些修改，但都屬於個別內容的增改和個別文字上的修訂。從唐律的發展和《唐律疏議》的沿革過程看，《唐律疏議》是唐朝的一代之典。

《唐律疏議》作為封建法典，有著濃厚的封建思想意識，體現著封建統治階級的階級意志。它反映了禮制、君主專制、等級制度和宗法制度等內容。《唐律疏議》的法律思想有以下兩個特色：第一，「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」，倫理道德和法律相結合，前者為主，後者為輔。第二，簡化法律條文，減輕刑罰。如《貞觀律》中的刑罰，與隋律相比，去掉了死刑92條，減流為徒者71條，其餘變重為輕者也很多。

唐律是秦漢以來封建專制時代較為寬簡的法律。《唐律疏議》首篇的《名例律》如同現代法律的總則，表達了唐律的基本精神和基 本原則。其餘17篇相當於現代刑法的分則，具體規定了什麼行為構成犯罪以及犯罪後如何處罰的各種條款。

《唐律疏議》規定了笞、杖、徒、流、死五種刑罰，統稱為五刑。十惡被認為是最嚴重的罪行，所以列於首篇。所謂十惡都是指直接侵犯專制皇帝的統治基礎積封建統治秩序的行為，十惡具體指：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。犯十惡罪者皆處以重刑，不享有贖、免等特權，所謂「十惡不赦？就是這個意思。

八議，八議制度起源很早，唐律則規定得更為詳備。八議的對象主要指以下幾種人，親、故、賢、能、功、貴、勤、賓。總之不外乎皇帝的親戚故舊，或者封建王朝的官僚貴族。這些人只要不是犯了十惡罪，其他罪行都可以通過各種途徑減輕或免於處罰。這種特權制度，反映了等級和階級差別。

唐律《名例律》還規定了一些原則，對如何認定犯罪性質和確定刑罰方面具有指導意義。劃分公罪與私罪，關於自首減免刑罰的規定，關於共同犯罪的處理原則，關於合並論罪的原則，關於累犯加重的規定，關於區分故意與過失，關於類推的一般原則，等等。關於老幼廢疾減刑的規定，關於同居相瞞不為罪的規定，關於涉外案件的處理原則。

這些基本原則的規定，充分證明唐朝的法律制度是相當完備和相當細密的。

衛禁律是關於警衛宮室和保衛關津要塞方面的法律。職制律是關於官吏職務及驛傳方面的法律。戶婚律是關於戶籍、土地、賦稅以及婚姻家庭方面的法律。廄庫律是關於國有牲畜和倉庫管理方面的法律。擅興律是關於發兵和興造方面的法律。賊盜律是關於保護封建政權及地主階級生命財產不受侵犯的法律。斗訟律是關於斗毆和訴訟方面的法律。詐偽律是關於欺詐和偽造方面的法律。雜律是關於買賣、借貸、度量衡、商品價格規格、犯奸、國忌作樂、私鑄貨幣、賭博、決失堤防、破壞橋梁、放火失火、醫療事故、阻礙交通等方面的法律。捕亡律是關於追捕罪犯和逃亡士兵及役丁的法律。

唐律是在隋朝《開皇律》基礎上制定的，而隋律則繼承了前代的法律。唐律根據秦漢以來封建立法和司法的經驗，把一些行之有效的罪名、刑制及司法原則加以整理，對社會關系各主要方面都作出了明確的規定，所以它集唐以前我國封建法律之大成，成為宋元明清歷代制定和解釋封建法典的藍本，並對古代日本、朝鮮、越南等國建立和完善封建法制產生過廣泛而深刻的影響。被稱為世界五大法系之一的中華法系的代表。

宋朝的《宋刑統》，就律文而言，只是唐律的翻版。元朝的《至元新格》的20篇，與唐律的9篇相同，其他八議，十惡、官當制度都沿用唐律。明代《大明律》、清代《大清律例》都受到唐律影響。

日本文武天皇大寶元年（761年）所制定的《大寶律令》，有律6卷，共分12篇，其篇名與次序都與唐律相同，而且律文的內容也很多相似。朝鮮的《高麗律》不僅在篇目體繫上與唐律相同，在內容方面，如刑名種類和對特權階級的優待條款等，也都與唐律極為相似。在越南，歷代刑律也多仿照唐律。

《唐律疏議》不僅完整保存了唐律，還保存了大量唐代的令、格、式的內容。同時記載了大量有關唐代政治、社會經濟的資料，是研究唐代階級關系、等級關系以及官制、兵制、田制、賦役制的重要依據。所以，清代學者王鳴盛稱《唐律疏議》為「稀世之寶」。

新版版本:

《唐律疏議》（原名律疏；又名唐律、唐律疏義、故唐律疏義）三十卷 唐•長孫無忌等編。中華書局1993.9北京二刷，以上圖藏滂熹齋殘宋本、北圖藏滂熹齋殘元大字本、上圖藏滂熹齋元刻本、北圖藏滂熹齋元至正崇化余志安勤有堂刻本、清嘉慶十三年戊辰（1808）孫星衍刊《岱南閣叢書》本、日本文化二年乙丑（1805）官版本為主校本，以北圖藏名抄本、上圖藏清蘭陵孫星衍覆宋抄本、北大藏清乾隆十二年丁卯（1747）曲阜孔氏鈔本、清乾隆四十二年丁酉（1777）曲阜孔氏鈔本、清諸可寶重刻本、江蘇書局本、清光緒十六年庚寅（1890）沈家本重校刻本、民國《四部叢刊》本、民國《萬有文庫》本、民國《基本國學叢書》本為參校本，並參考敦煌和吐魯番唐寫本殘卷及相關文獻排印而成，32開本。

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