訴訟法最終正義

㈠ 為什麼法律選擇程序正義

一、 實質正義與程序正義的概念辨析
（一）實質正義的概念
實體正義並不完全等同於實質正義，二者是有差別的。法律正義也不等同於實質正義，法律正義的外延要更大一些，至少在目前二者尚有不少矛盾的地方。當然這不是一種正確的狀態，而我們的目標就是完全消除這種矛盾。正義可以分為道德正義和法律正義。我們日常所談論更多的其實只是道德正義，法律正義是區別道德正義的一個概念，一般是指法律所規定的或者以法為基礎的正義，實體正義的概念則更小，它是指以正確完整的實現現有的實體法所規定內容為基礎的正義。比如符合實體法規定的的案件判決，而實質正義則是集合法律正義與道德正義的一種更為純粹的正義。法律制度是一種保守的制度，法學家也往往傾向於保守的觀點，法律存在的目的就是為了維護社會秩序，當個人與個人之間，集體與集體之間發生了爭執需要用法律來處理時，法律的目的就是保護現有的權利系統。如果某人侵犯了別人的權利，他就應該彌補別人的損失或作出賠償，至少要保證今後將尊重受害者的權利。在這些情況下，法律的正義都是保守的，都是保護和恢復舊的秩序，但是我們不能否認法的進步或革新的一面，立法機關制定的法律便是按照什麼是公正的新觀念改變著法律的規則。總之，正義對於法律的作用是二重的，一方面，保持事物的原狀，保持一個人人得益的穩定的社會現狀，另一方面則試圖消除弊端，對權利進行再分配。
（二）程序正義的概念
程序正義則將如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理的分配，對社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節視為正義的主要問題。程序正義包括兩方面的價值，一個就是說程序是為實體服務的，程序法是要把實體法變成訴訟活動的時候，要有法律這個功能，它是為實體法服務的，這個服務要服務得好，要有利於打擊犯罪、懲罰犯罪、保護公民，具體在定案上要做到定性准確，既不能把無罪的人當成有罪，把有罪的人當成無罪。另外一個，程序正義還有一個獨立價值，為什麼反對刑訊逼供？反對刑訊逼供，以致建立非法證據排除，建立錄音錄像制度，也就是說即使一個人犯罪，也不能用違法行為拯救他，這就體現程序正義。
二、 實質正義與程序正義的關系
實質正義通俗的表述就是追求結果上的公正與公平,不論過程程序如何。實質正義是正義的歸宿,只不過東西方在追求實質正義的道路選擇上有所不同。應該說「法律必須及時反映實質正義」,但這並不是說只談實質正義,追求實質正義並不意味著忽視程序正義。因為「實質正義並不是不可舍棄、不可犧牲的」。相反在法治下追求實質正義,程序正義顯得更為重要,具有更多的優越性:
（一）程序是正義的保證
社會是復雜的,需要規則來保證其正當的運行。而正當的程序就是那個規則。幾個人分蛋糕,怎樣保證大家分到的蛋糕大小基本一致呢?就設計一個程序,讓切蛋糕的人最後一個拿蛋糕,這樣,無論誰都會努力把蛋糕切得一樣大。公平的程序使正義在高效中得以實現,程序保證了結果的正義。
（二）程序正義與法治密切相關
程序正義促進法治的完善。亞里士多德認為法治是「良法人人遵守」,程序正義是「良法」的組成部分,又是「人人遵守」的重要原因。只有人們感到自己受到了法律的平等對待才會自覺遵守法律,而程序正義恰恰要求法律實現過程中的平等公正。「法治是一種強調程序的社會控制方式,在法治的精神內涵中包含著程序正義的追求」。正如米蘭達案所示法治就是在程序正義的促進之下不斷完善、不斷進步的。
在我國現行的法律體系下，如何處理實質正義和程序正義的關系，歷來有爭議。有學者主張實質正義應該是司法活動的最終追求，尤其是我國這樣一個大陸法系國家，又有幾千年的封建法制傳統，實質正義在人們的頭腦中根深蒂固。在我國，長期以來占統治地位的就是客觀真實注意。它根植於我國幾千年來的封建社會的傳統法律文化和觀念之中。重結果輕形式，是中國法律的一大特點。正如韋伯所說："中國人尋求的是實際的公道而不是形式上的法律"。程序正義是西方法律體系的產物，在傳入我國後發展緩慢，但程序正義的理念也不斷深入人心，逐漸引起法學界和實務界的重視，亦成為探討的熱點。在法律的全球化過程中，基於中西方的文化差異，產生了實體正義與程序正義之爭。在一些學者的眼裡，實體正義往往帶有落後的、對人性摧殘的因子，而受到了批判。④其實，無論是在哪個國家，採取的是哪種觀點，他們都沒有否認兩者之間存在著諸多聯系，雖然兩者在有的時候是矛盾的，但是更多的時候，二者是統一的，互補的。就如何處理兩者的關系，筆者認為，實體正義與程序正義無非是正義在法律上表現出來的兩個不同的方面：實體正義主張程序為實體服務，程序正義主張程序的自身價值。如果將實體正義和程序正義對立起來是荒謬而違背法治原則的。只有在兼顧兩者的中庸環境下，用歷史的辨證的眼光來考察，才合乎馬克思主義哲學中的矛盾論觀點。所謂實質正義和程序正義兼顧，就是在承認程序法具有獨立價值的同時，肯定程序法的第一價值是保證實體法的正確實施。因此，盡管當前我國面臨著重點糾正「重實體、輕程序」的觀念和做法這一緊迫問題，但也不能矯枉過正。對實體法和程序法不能有主次、輕重之分，在刑事訴訟中，既不能因為實施實體法的需要而忽視程序法，也不能因為強調程序法的獨立價值而忽視了其保證實體法實施這個「第一位」意義的價值。

㈡ 民事訴訟法的知識框架

1991 年我國頒行的《民事訴訟法》在總結司法實踐經驗的基礎上, 為解決群體性糾紛，吸收借鑒美國的集團訴訟和日本的選定當事人訴訟的立法經驗,確立了我國群體訴訟的制度———代表人訴訟制度。1992 年最高人民法院發布的《關於適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》對該制度進一步作了具體規范。

一、代表人訴訟制度對解決群體性糾紛的重要意義

群體性訴訟制度的主要功能是:

1. 解決主體眾多與訴訟程序空間容量有限的矛盾, 擴大司法解決糾紛的功能;

2. 保證訴訟標的相同或者屬於同一種類的糾紛能夠獲得相同的裁判, 避免法院做出矛盾的判決;

3. 增強單個受害者抗衡現代高技術企業或者行業等具有強大實力的組織的能力, 切實維護受害人的合法權益;

4. 降低訴訟成本、提高訴訟效率。[1]

二、現階段我國代表人訴訟制度的局限性

（一）、從訴訟成本來看 [2]

有人認為訴訟成本是「生產正義的成本」, 包括國家負擔的「審理成本」和由當事人負擔的「訴訟成本」。[3] 從審理成本方面看

（1）法院立案審查工作繁重。法院需要對眾多當事人一方的訴訟標的是否相同或者屬於同一種類,訴訟請求或者抗辯方法是否相同，還要審查代表人是否適格等，極其繁雜。

（2） 受理人數不確定的案件後不僅需要進行不少於30日的公告, 而且還要對陸續前來的當事人進行審查和登記。

（3）, 當事人如果不能推舉出合適的訴訟代表人, 法院還要與全體當事人商定或者遴選訴訟代表人。

（4）法院必須對代表人是否忠於職責進行監督。

（5）, 案件審結後每當有當事人在訴訟時效期間內起訴的, 法院都要對其請求進行審查並作出裁判。

顯然, 在這種制度約束下, 代表人訴訟案件的當事人愈多, 法院的上述工作任務就愈重, 法官需要投入的時間、精力和法院的投入成本也愈大。

1、 從訴訟成本方面說

（1）, 在提起訴訟之前, 意圖提起代表人訴訟的當事人必須與其他當事人聯絡, 徵求各個當事人提出訴訟的意向、其後要彼此商談具體的訴訟請求、推舉適當的訴訟代表人選, 收集相關證據材料、物色滿意的代理律師等;

（2） 在提起訴訟後, 舉凡訴訟請求變更或者放棄、承認對方的訴訟請求、進行

和解和撤訴等訴訟事項發生, 都必須在所有的當事人之間征詢意見並達成共識, 才能做出相應的訴訟對策, 而涉及訴訟代表人變更的, 又必須重新確定代表人。

（3） 交通費、律師代理費等等訴訟費用。代表人訴訟涉及的受害人愈多, 搜尋有關信息和達成訴訟合意就越困難, 當事人需要付出的交易成本也就越大。

過高的訴訟成本為糾紛當事人提起代表人訴訟設置了難以跨越的門檻。

（二）、從當事人適格的角度來看

傳統理論強調訴訟當事人必須與案件有直接的利害關系, 這樣的當事人才是適格當事人。傳統的民事訴訟主體適格理論在現代型訴訟中同樣受到了沖擊和挑戰。現代型訴訟的特點是: 「紛爭當事人一方常常是數量眾多且處於弱勢的受害者, 從而在人數和利益等方面具有集團性行業擴散性。」4[4] 作為現代型訴訟的集團訴訟也往往超越個人的利害關系, 其爭議因具有公共性而得以社會化和政治化, 即群體性糾紛的大量出現, 已經使單獨個人的私益問題, 變成了一個廣泛的公益問題。5[5] 而傳統的訴權理論及當事人適格問題則關閉了公共利益保護之門。一定程度上也關閉了個人權益保護之門。2000 年發生的日本「東芝」筆記本電腦、「三菱」汽車事件中,眾多中國消費者無法通過便利有效的群體訴訟機制來實現對其受損權利的救濟就是這樣一個典型事例。[6] 我國代表人訴訟中有關當事人適格的規定存在以下幾個問題。7[7]

(1)在人數不確定的代表人訴訟中,用以最終確定人數的權利登記制度存在負面作用。由於群體訴訟多為「小額多數」之訴,在信息不發達地區或權利意識不強烈的情況下,會出現許多受損者沒有機會或不願意進行權利登記的實際情況,這樣就會導致登記的賠償總額與違法者的非法所得之間出現較大的差異,從而放縱違法者。

(2)代表人的訴權需要經由其他成員的明示授予而獲得,對對私人利益的側重保護,導致群體訴訟的提起困難重重。由於群體糾紛涉及的利益主體范圍廣,規模大,要求代表人只有在獲得其他當事人一一授予的訴訟實施權的情況下才能以「集團」的名義提起訴訟,無疑是一項復雜又艱巨的工作,而且在某些群體糾紛中當事人並不是可以完全確定的情況下,要想獲得所有當事人的明示授權幾乎是不可能的事情。

(3)代表人需要由經過權利登記的全體當事人明示授予其訴權與法院生效判決對那些未經權利登記的人具有「間接」拘束力存有制度上的矛盾,容易產生「搭便車」的懈怠訴訟心理。可能最終的結果可能是大家誰都不先提起訴訟,等著直接適用判決,個人私利得不到保障的同時,社會利益被破壞殆盡。

（三）、從訴訟代表人訴訟代表人產生及許可權角度

1、 訴訟代表人訴訟代表人產生：

我國訴訟代表人產生需要經被代表人的推薦、商定及授權。但群體訴訟人數眾多且不確定性以及分布的廣泛性, 就決定了充分的授權是不可能的, 而且取得意見一致的授權更是有很大難度。即使實現了民事訴訟法規定的授權, 也僅僅是登記范圍內權利人的授權,因為代表人並不能代表那些受到侵害卻沒有登記的人們, 而他們及其受到的侵害卻是客觀存在著。可以說,這個制度設計的本身就是以犧牲權利人的部分訴權的行使為代價的。

2、 訴訟代表人訴訟代表人的許可權：

民事訴訟法規定:「代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表人同意。」使代表人在訴訟中處分實體權利困難重重，由於代表人訴訟中當事人人數中眾多,居住分散,處分實體權利要徵得全體當事人的同意,不僅代表人要花費大量的時間、人力和物力,造成訴訟拖延,增大了訴訟成本,而且當事人人數眾多,極易造成意見不統一,使得代表人無法行使代表權,最終導致代表人訴訟無法進行。具體來說：

（1）、訴訟代表人的實體權利和訴訟權利分離最終導致訴訟代表人的訴訟權利難以保障。訴訟代表人不享有實體處分權, 便無法根據自己的意志和判斷, 自主地行使權利, 維護己方合法權益。代表人的許可權權相當於委託訴訟代理中的一般代理,忽視了代表人的當事人身份。

（2）、訴訟代表人缺乏實體處分權, 不能對實體問題獨立做出讓步和諒解, 而要徵求被代表的當事人同意, 一旦有人執意反對, 調解結案便成泡影。.為調解結案設置了障礙。其訴訟權利充其量不過是被動地把各當事人意思表示收集後代為轉告而已。

（四）、從訴訟標的同一的角度 [8]

訴訟標的同一或屬於同一種類的這一訴訟要件,導致代表人訴訟的提起要受到十分嚴格的限制。我國《民事訴訟法》第54 條、第55 條規定,當事人人數確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一或同一種類的,當事人人數不確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一種類的。這兩條規定表明,我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標的同一或同一種類為前提,共同訴訟人之間不能因存在共同的「法律問題或事實問題」提起代表人訴訟。實踐中因同一事實造成眾多當事人損害時,不同的當事人依據不同的法律規定,可能有的用合同關系起訴,可能有的用侵權行為起訴,他們之間的權利義務並不同一,也不是同一種類的,這樣就導致造成眾多當事人損害的事實相同,訴訟標的並不同一或同種,在這種情況下依據我國民事訴訟法的規定,盡管受害人眾多,也因不符合代表人訴訟的要件而不能提起代表人訴訟。

(五) 從判決效力具有間接擴張性角度 [9]

判決效力具有間接擴張性導致「搭便車」的心理普遍存在,從而使代表人訴訟提起困難重重。我國民事訴訟所講的判決效力間接擴張是指在人數不確定的代表人訴訟中,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟的,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這樣規定有利於維護同等情況得到同等對待這一司法統一的基本要求,也體現了訴訟經濟原則。但是,判決效力的間接擴張極易助長當事人「搭便車」的心態。參加訴訟的當事人耗費大量的人力、物力和財力進行訴訟,而且他們還可能承擔敗訴的法律後果,而對於因同一事實遭受損害的未參加登記的當事人來講,在勝訴之後再行起訴,法院可直接裁定適用原裁判,這部分人以極小的代價獲得同等的利益,這樣做的後果會導致遭受損失的當事人都不先起訴,都等「搭便車」。從當事人的心態看,誰也不願意費力地帶頭到法院起訴,而讓他人坐享其成,分享利益。

(六)從上訴角度 [10]

當事人人數不確定的代表人訴訟,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟,人民法院裁定適用已作出裁判不得上訴,這一規定與二審終審制度相沖突。依據民事訴訟法的規定,允許當事人提起上訴的裁定有四種:不予受理的裁定,對管轄權異議的裁定,駁回起訴的裁定和駁回破產申請的裁定。據此,對代表人訴訟中未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟時,人民法院所作出的適用原裁判的裁定是不能上訴的,這種裁定是解決實體問題的,並且裁定所適用的案件均為民事權益爭議案件,並不屬於一裁終局的非民事權益爭議案件,不允許當事人上訴,這與二審終審制度是相沖突的。

（七）、從管轄角度：

級別管轄上由基層人民法院管轄,還是由中級人民法院管轄,如果二級人民法院都可管轄,應如何分工;地域管轄上,適用一般地域管轄的規定,還是適用特殊地域管轄的規定。代表人訴訟案件的管轄問題關於代表人訴訟案件的管轄，我國現行的民事訴訟法及相關解釋並沒有具體明確的規定，在實踐中，如果眾多的當事人已向同一法院起訴或者被同一原告向同一法院提起訴訟，且該法院有權進行管轄的，當然就不存在什麼管轄疑問。但現實的社會情況千差萬別，群體性糾紛案件的當事人人數眾多，往往可能會分散在許多法院管轄區之內，甚至跨縣、跨省，而不便於集中進行訴訟，直接套用傳統的民事訴訟管轄規則，對於代表人訴訟來說，就可能會顯得過於原則而缺乏應有的靈活性。如民事訴訟管轄規則對侵權行為引起的民事案件的管轄是由侵權行為地或者被告住所地人民法院行使管轄權，這在侵權行為地較為分散的情況下仍優先適用，顯然不利於充分保障全體當事人的民事權利，也不利於人民法院集中調查取證、審理案件從而使案件得以全面合理有效地解決。

三、我國訴訟代表人制度的完善

(一) 適用范圍要擴大。

我國訴訟代表人適用范圍是訴訟標的同一或同類,而不涉及同一事實問題或法律問題。這就把訴訟代表人制度作為一種人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式,限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說,所謂的訴訟標的就是發生爭議並提請法院裁判的民事法律關系,即民事權利義務關系。這樣就產生了盡管有相同的事實問題,但當事人依不同的法律規定,比如有的依合同關系,有的依侵權行為而提起的訴訟,都不能適用訴訟代表人制度。這必然把訴訟代表人局限於狹窄的范圍。所以應從寬理解為有同一的事實或法律問題就允許適用訴訟代表人制度。

(二) 人數不確定的訴訟代表人制度在登記權利時,程序要件應有所放寬。

如上文所述,我國人數不確定的訴訟代表人制度適用時要經過權利登記使人數確定化,而對於未登記並且在訴訟時效期間內也不主張權利的人則根據不告不理的原則不加保護。而現行的美國集團訴訟制度則採取相反的作法,凡是沒有申報退出將自己的實體權利作出處分的權利人,一律視為當事人並加以保護或拘束。相形之下,我國現行的代表人訴訟登記程序與美國1938 年聯邦民事訴訟規則的「申報加入」相似,而該規則已被1966 年聯邦民事訴訟規則所拋棄。這種拋棄是講究實證的美國人利弊權衡的結果。採取登記或申報的做法各有利弊,登記之後雖然確定了當事人,但是對於沒有登記的權利人不但沒有保護,而且會使侵權人因此而獲得非法利益。而申報退出的做法雖然有嫌於忽略當事人的實體處分的權利,但是相對於集團訴訟對於公益特殊的保護和預防功能,前者應該讓位於後者。

（三）、擴大訴訟代表人訴訟權利

1、在對訴訟代表人的資格予以規范的前提下，可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權利，在訴訟中留給其更為廣泛的活動空間。在我國現有的代表人訴訟制度框架下，訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現就是代表人在實體權利和訴訟權利的處分方面沒有自主權。從立法者的考慮來看，是為了防止因訴訟代表人的惡意行為而給其他當事人造成損失這一情況的發生。但是，從根本上說，這種安排是不符合群體訴訟制度自身的內在機理及其宗旨的。這是因為，群體訴訟制度的目的本來就是為解決大規模糾紛而設立的，而且群體訴訟制度的價值所在就是其效率性和經濟性。訴訟代表人可以看成是被「濃縮」的當事人，要保證整個訴訟活動真正富有意義，就必須賦予其充分而全面的訴訟權利，其中就包括處分權，尤其是實體處分權。這樣才能真正體現出訴訟代表人的「代表」作用。倘若對代表人的行為做出較大的限制，不給予他充分的意志自由，無疑會束縛其手腳，不利於其能動作用的全面發揮。更為重要的是，關鍵時刻要求代表人徵求被代表人同意或授權的做法勢必造成訴訟的延誤，同時也造成不必要的程序耗費，和設立群體訴訟制度的初衷相悖。尤其是在當事人一方人數特別多，分布特別廣的情況下此種做法更是行不通，或者成本相當大。因此，我們有必要借鑒美國集團訴訟的某些處理方式，賦予代表人在法院的監督下行使處分權（尤其是實體處分權）的權利，從而使我國代表人訴訟制度徹底從共同訴訟的框架中走出來，成為適應現代社會需求、名副其實的大規模群體糾紛解決機制 [11] 2、加強對代表人資格的審查和監督

不斷擴大代表人訴訟權利尤其是實體性處分權利，要求訴訟代表人能夠本著被代表人利益行為。因此，對於訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責任意識等問題有待

在我國民事訴訟法中進一步予以明確和具體化，法院在這方面的積極作用有待增強。我國現行民事訴訟法沒有對訴訟代表人的條件做出明確規定，顯然不利於對代表人實施有效的監督和制約。作為合格訴訟代表人，尤其在前述擴大其訴訟權利的基礎上，應該具備起碼的條件，才能為被代表當事人利益不受侵害提供保障。包括：1.訴訟代表人與其他成員應具有共同的利益；2.具有訴訟行為能力；3.能公正善意的維護所代表全體當事人的合法權益。

另外，「當代表人沒有很好履行代表職責時，被代表的當事人應有權向人民法院申請更換代表人；同時人民法院對此也應承擔必要的監督職責，在審理中發現訴訟代表人不適格的，也有權通知當事人更換代表人。」 [12] 此外，對於訴訟代表人的失職或者與對方當事人串通損害被代表人利益的惡意行為，必須要有相應的、及時的救濟措施，比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。在訴訟代表人的產生問題上，應該更為充分的尊重當事人意志。當出現推選或者商討不出訴訟代表人的情形時，人民法院不應強行指定，而應告知這些當事人可以分別進行訴訟。

(四) 賦予某些團體以訴權

現代社會尊重個人權利, 但個人權利的實現往往須通過其所在的社會組織或團體實現,所有團體的行為最終可歸結為組成團體的個人的行為 [13] 。所以可借鑒德國的做法, 按照私法自治的原則, 尊重當事人的選擇, 在某些領域設立團體訴訟, 基於團體章程以公益事業為目的直接起訴。如果當事人不能或無法選擇訴訟擔當人, 則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人 [14]。可優先賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴權, 賦予其直接提起侵權之訴或不作為之訴(停止侵害) 救濟的權利 [15]。在證券集團訴訟中, 可仿照中國消費者權益保護協會的做法, 專門成立一個「投資者權益保護協會」機構 [16] 。直接代表股東的利益, 代表股東從事訴訟活動。

（五）對民事訴訟法立法空白問題的構想

1. 管轄問題。

以中級人民法院管轄為原則,案情簡單、訴訟主體較少、訴訟標的不大的案件,由基層人民法院管轄,主體特別多、標的額巨大,有重大影響的案件由高級人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法一般規定

2. 上擴問題。一審判決後,部分代表人上訴,部分放棄上訴的,部分上訴訴訟代表人的上訴行為對全體成員發生效力,上訴法院應當通知放棄訴訟的其他訴訟代表人參加上訴審,如其不願參加,可以上訴的部分代表人作為上訴審的訴訟代表人,二審判決的效力及於全體;一審判決的,全體訴訟代表人放棄上擴,群體中部分當事人不服原判,部分當事人無上訴權。[17]
E0

㈢ 新《民事訴訟法》、新《刑事訴訟法》修改亮點

新《民事訴訟法》修改亮點：
此次民訴法修改主要內容包括以下幾個方面：完善調解與訴訟相銜接的機制；進一步保障當事人的訴訟權利；完善當事人舉證制度；完善簡易程序；強化法律監督；完善審判監督程序；完善執行程序等。
1、證人費用由敗訴方當事人負擔
新修改的民訴法規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。
新修改的民訴法還規定，經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠，交通不便不能出庭的；因自然災害等不可抗力不能出庭的；其他有正當理由不能出庭的。
2、增加專家出庭參與訴訟的規定 新修改的民訴法增加規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。 這樣規定的考慮是，醫療事故、環境污染和知識產權等案件，專業性強，為了查明事實，分清是非，維護當事人的合法權益，在庭審過程中需要專家提供專業意見。
3、明確二審程序開庭審理的條件
新修改的民訴法進一步明確了第二審程序開庭審理的條件。
現行民事訴訟法對第二審民事案件是否必須開庭審理規定得不夠清晰，實踐中有許多民事案件在第二審程序中未經開庭書面裁判，為此，應當進一步明確第二審程序開庭審理的條件。
新修改的民訴法將現行民事訴訟法有關規定修改為：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷、調查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據或者理由，合議庭認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。
4、與仲裁法的有關規定相互銜接
新修改的民訴法統一了人民法院對申請撤銷和不予執行仲裁裁決的審查標准。 現行民訴法規定了不予執行仲裁裁決的審查條件，其中規定「認定事實的主要證據不足的」，「適用法律確有錯誤的」。仲裁法規定了申請撤銷仲裁裁決的審查條件，其中規定「裁決所根據的證據是偽造的」，「對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的」。人民法院對不予執行仲裁裁決申請的審查比撤銷仲裁裁決申請的審查更為寬泛，不盡合理，為此，應當根據我國仲裁的實際情況，統一審查標准。
新修改的民訴法根據仲裁法的有關規定作出了相應修改。
5、增加對案外被侵害人救濟程序
新修改的民訴法還增加了對案外被侵害人的救濟程序。
6、增加對惡意訴訟懲罰措施
當前，當事人通過惡意訴訟等手段，侵害案外人合法權益的情況時有發生。對惡意訴訟，除應當適用妨害民事訴訟的強制措施給予拘留、罰款或者依法追究刑事責任外，還應當在民訴法中增加對案外被侵害人的救濟渠道。 為此，新修改的民訴法關於第三人的規定中增加規定，因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。
7、小標的案件，一審終審
新民訴法第一百六十二條 基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資30%以下的，實行一審終審。
現行民訴法對於民事訴訟案件統一實行二審終審制，也就是說當事人不服一審判決，均有權向上一級法院提起二審，在二審審判終結前一審判決並不生效。但在司法實踐中，個別當事人為拖延審判時間，延長最終法院執行期限，對一審認定事實清楚、適用法律正確的判決依然無故提出上訴，一個簡單的案子有時能拖延一年甚至更長；另一方面，如簡單的侵權、借款、租賃糾紛案件等，權利人苦於訴訟時間太長，權利得不到及時救濟而放棄訴訟，進而通過一些非正常的甚至是違法手段行使「私利救濟」，反而造成了更大的損失。
針對上述情況，新民訴法對於小標的額、適用簡易程序審理的一審案件，增設「一審終審」制度，有助於減少當事人的訴累，節約司法資源，使公平正義得以及時實現。 8、當事人選擇法院，應選「與爭議有實際聯系的地點」
新民訴法第三十四條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。
現行民訴法已經確立了「約定管轄」制度，即當事人可以通過約定，來選擇合同或財產糾紛案件將來起訴時所管轄的法院。新民訴法在現行民訴法規定的「被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地」5類「固定」約定管轄地之外，增加了「與爭議有實際聯系的地點」，使得原來5類「固定」管轄地變成了實際聯系地的列舉，在實際中使得約定管轄更加靈活。另外，將約定管轄案件的范圍，由原來僅適用於「合同糾紛案件」，擴大到了「合同或者其他財產糾紛案件」。
在適用約定管轄時，需要注意的是，首先不能違反級別管轄和專屬管轄的規定。第 二，約定的地點不能與爭議沒有任何實際聯系。
例如：在石家莊居住的一個老人向鄰居借款5萬元並出具借條，雙方不能在借條上約定爭議由石家莊中院或者河北省高院管轄，那樣就違反了「級別管轄」的規定。兩個鄰居也不能約定與借款沒有任何聯系的北京法院管轄。但如果老人的兒子還向鄰居提供了連帶還款保證，兒子住在北京市朝陽區，則北京市朝陽區就成為了與借款爭議有實際聯系的地點，該區人民法院可以作為約定管轄的法院。

新《刑事訴訟法》修改亮點
1 逼供獲得言詞證據一律排除
【草案摘錄】
採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。
不得強迫任何人證實自己有罪。
【解讀】
胡康生（全國人大法律委主任委員）：此次修改的亮點，就是在原來刑訴法嚴禁刑訊逼供的基礎上，加上了不得強迫任何人自證其罪。除了自己坦白的，不能進行強迫。如果逼出來的言詞證據，就一律要排除。
這從保障犯罪嫌疑人合法權益來講是個進步；對公安機關辦案來講，是一個很大的壓力也是動力，督促他們更要嚴格依法辦案，防止一些錯案發生。比如以前佘祥林的案子，後來反思為何會發生？原因之一就是刑訊逼供，使用非法言詞證據。
徐顯明（山東大學校長、法學教授）：任何人不能被要求證明其自己有罪，這條原則來自於聯合國的規則，不能自證其罪，任何國家機關都不讓被告人自己去證明自己有罪。這體現了人權精神，也使證據更加准確和科學，為維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利提供了保障。
2 證人強制出庭直系親屬除外
【草案摘錄】
證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解讀】
胡康生：刑事案件現在比較突出的就是證人出庭的問題。一些案件證人不出庭，直接宣讀證人證言。但是，刑事犯罪最重可能是無期徒刑甚至死刑，如果犯罪嫌疑人提出要辯護，法院認為必要的證人，就得出庭。
同時，一些鑒定結論對案情的判決也很重要。舉例說，官員在貪污受賄時涉及一張名人字畫，如果最後決定犯罪不犯罪，罪輕罪重，關鍵在這個字畫值多少錢。那麼鑒定環節就很重要。對鑒定意見不一致，也可要求鑒定人出庭。
另外，為了尊重中國國情，規定被告人配偶、父母和子女，不要求強制出庭作證。
此次草案首次確立了對證人的保護制度，現在一些人為什麼不敢作證？就是怕打擊報復。包括經濟糾紛、民間糾紛等，有些人都不敢作證，更別提刑事案件了。因此，要加強對證人的保護。
3 貪官外逃財產沒收有利反腐
【草案摘錄】
對於貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年後不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。
【解讀】
陳衛東（中國人民大學教授）：「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序」的特別程序的設置，有利於嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，挽回國家損失，消除犯罪的經濟條件，並與我國已加入的聯合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接。
由於我國不允許缺席審判，因此，當犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而無法到案時，訴訟程序就無法啟動，使得犯罪分子的財產長期無法得到追繳。
「不定罪的財產沒收程序，是一個特別程序，可以有針對性地解決犯罪嫌疑人、被告人不到案，又能追繳其犯罪所得的問題。」由於這些財產是犯罪行為所得，因此對這些財產的追繳必須通過刑事訴訟程序。
4 懷孕婦女可監視居住
【草案摘錄】
監視居住適用於符合逮捕條件，但患有嚴重疾病生活不能自理的，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的，系生活不能自理的人的唯一撫養人的，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的等情形。
【解讀】
宋英輝（北京師范大學法學院教授）：採取監視居住措施首先是為了保證訴訟的順利進行，防止嫌疑人出現逃跑、串供、毀滅證據等妨礙訴訟的行為或者繼續犯罪。
刑事訴訟法修改的重要目標是在打擊犯罪與保障人權之間尋找平衡點。這樣的修訂也符合有關國際公約倡導的以非羈押措施保障犯罪嫌疑人權利的精神。
修正案草案同時規定，對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人，監視居住在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，可以在指定的居所執行，但是不得在羈押場所和專門的辦案場所執行。為防止這一措施在實踐中被濫用，規定人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行實行監督。
5 發回重審只限一次且不加刑
【草案摘錄】
對於因事實不清楚或者證據不足，二審法院發回原審法院重新審判的案件，原審法院再次作出判決後，被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴的，二審法院應依法作出判決或者裁定。二審法院發回重新審判的案件，除有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，原審法院也不得加重被告人的刑罰。
【解讀】
陳衛東：在此前的實踐中，經常會出現二審頻繁發回重審，使案件久拖不決，而且有二審法院以此來推脫責任、迴避矛盾的情況。
對於已經發回重審後又再次上訴、抗訴的案件，二審法院如何處理此前法律並沒有規定，也沒有有限制發回重審的次數。所以案件仍可能以「事實不清、證據不足」或違反程序法這些彈性較大的標准發回重審，此時案件將重新進入一審程序，案件永遠無法結束，是出現「循環審判」的訴訟怪圈，發回重審沒有次數限制是主要原因之一。
「上訴不加刑」是二審的一項原則，發回重審的案件來源於當事人的上訴或者檢察機關的起訴，也是派生於二審程序。因此對於一審法院違反訴訟程序所作出的判決，二審法院發回重審，原審法院判決不應加刑。
6 死刑復核結果應通報最高檢
【草案摘錄】
最高人民法院復核死刑案件，可以訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。
在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院。
【解讀】
胡康生：死刑復核程序備受關注。死刑是最嚴厲的懲罰，應該慎之又慎，因為錯了就無法挽回。
按照規定，所有死刑案件須最高法核准，那麼，最高法核准要不要監督？此次規定，最高法核准死刑時，可以訊問被告人，如果辯護律師在有證據時提出還有疑問，還可以提。
徐顯明（山東大學校長）：這些修改，完善了死刑復核程序，體現了國家對適用死刑的慎重，有利於進一步保證死刑復核案件質量，加強對死刑復核程序的法律監督。
劉昊（北京法拓律師事務所律師）：從立法規定上看，死刑復核程序過去沒有成為一個真正意義上的訴訟程序，帶有一定行政化色彩，缺乏公開性、透明性，為保證這類案件的質量，避免錯殺，落實「少殺、慎殺」的原則，完全有必要增加這樣的規定。
7 因賄賂被監外執行不計入刑期
【草案摘錄】
對暫予監外執行的罪犯，有下列情形之一的，應當及時收監：（一）發現不符合暫予監外執行條件的；（二）嚴重違反有關暫予監外執行監督管理規定的；（三）暫予監外執行的情形消失後罪犯刑期未滿的。
不符合暫予監外執行條件的罪犯，通過賄賂等非法手段被暫予監外執行的，其在監外執行的期間不計入執行刑期；罪犯在暫予監外執行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執行刑期。
【解讀】
胡康生：有的貪污受賄的官員或有錢的老闆判刑後，進去沒多少時間又出來了，甚至威脅舉報的人。有的判了死緩，十多年就出來了；有的判了15年，還不到1年就保外就醫了。對現實中存在這種情況，老百姓反映很強烈。
此次對監外執行有了嚴格規定。如果一旦發現行賄、拉關系等手段出來的，馬上就要收監，且在外面的時間不算，重新計算刑期。同時，對減刑假釋和監外執行要加強監督，避免花錢減刑。
徐顯明：監外執行有時候已經成為某些人的特權，人民群眾對監外執行意見很大，這次是做了一系列完善。包括監外執行的時間、取保候審、監外就醫等不能計算刑期，這些修改，有利於規范執法，防止犯罪利用這些制度逃避刑罰。
8 技偵所得材料可直接作為證據
【草案摘錄】
公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批准手續，可以採取技術偵查措施。
採取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。
【解讀】
顧永忠（中國政法大學教授）：中國現在每年的刑事發案立案數500萬件左右，大概五六年前還是二三百萬、三四百萬，這幾年急劇增加。我們的破案率是多少？大概十年前，我們的破案率72%-73%，現在的破案率是45%-50%。我們打擊犯罪偵查破案的能力受到嚴重的挑戰。社會上的犯罪有組織性、流動性、反偵查性越來越強，如果不提高偵查破案的能力，社會的安全、人民的安危就處在很不穩定的狀態，所以必須提高偵查破案能力。「怎麼提高？一個很重要的措施就是技術偵查，包括秘密偵查。
許蘭亭（中國政法大學教授）：草案規定過於籠統，應該把使用技術手段的條件進行明確規定。過去多年我們內部一直有技術偵查和秘密偵查，與此相伴隨一直有如何審批、如何控制的規定，我們完全可以把這樣的規定經過梳理和斟酌以後寫到刑訴法條文中。
9 輕微刑事案件當事人可「和解」
【草案摘錄】
公訴案件適用和解程序的范圍為因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用這一程序。
【解讀】
全國人大法工委有關負責人：將部分公訴案件納入和解程序，適當擴大和解程序的適用范圍，有利於化解矛盾糾紛。
同時，考慮到公訴案件的國家追訴性質和刑罰的嚴肅性，為了防止出現新的不公正，對建立這一新的訴訟制度宜審慎把握，和解程序的適用范圍也不能過大。
陳光中（中國政法大學終身教授）：制度不是一點沒有弊端，但是修正案草案規定的適用范圍很窄，比較嚴格，而且必須出於雙方自願。鼓勵犯罪人道歉賠償，可以更好地保障被害人權益，使其得到更多賠償。這有利於減少社會矛盾，促進社會和諧。
10 未成年人犯罪記錄封存
【草案摘錄】
犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。

㈣ 民事訴訟執行終結的情形有哪些

根據法律的規定和司法實踐，程序終結的情形，包括以下三類：

(一)因申請執行人的原因而致執行程序終結

1、申請執行人撤回執行申請的。強制執行程序，依當事人的申請而開始，也依當事人的申請撤回而結束。撤回執行申請與放棄權利撤銷執行申請，都是權利人對自己權利的處分，執行法院應予尊重。所不同的是，撤銷執行申請，是權利人拋棄自己的實體權利，致執行程序實體終結;而撤回執行申請，權利人拋棄的僅是該次執行程序性權利，結束的也是只是本次執行程序，其實體權利和強制執行請求權並未消滅。

申請執行人撤回執行申請應以書記形式向人民法院提出，口頭表示撤回申請的，應記入筆錄附卷。

2、追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的。權利人享有追索贍養費、扶養費、撫育費的權利是基於其與義務人有某種特定的身份關系，這種基於特定的身份關系享有的權利，具有人身專屬性，不能轉讓，也不能繼承。因此，享有追索「三費」權利的權利人死亡後，其專屬享有該項民事權利亦隨之消滅，被執行人無需再對任何他人繼續履行該項特定義務，人民法院因而應裁定終結執行程序。

3、作為權利人的公民死亡，沒有繼承人的。作為權利人的公民死亡，除該項權利是專屬於權利人本人的之外，按照既判力主觀范圍擴張的理論，其享有的權利可由其繼承人行使，其繼承人可以成為申請執行人。但是權利人死亡，沒有繼承人的，其權利則無人承受，被執行人也就失去了履行義務的對象。此時，執行已成為不必要，人民法院應依法終結執行。

4、作為權利人的法人終止後，無權利義務繼受人的。這類案件也因無接受執行人履行義務的主體，而依法終結執行。隨著我國企業法人制度的健全，這類情況最終將不會存在。

(二)因被執行人的原因而致執行程序終結

1、作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的。依照法律規定，作為被執行人的公民死亡，其所負的債務也不能被免除，而應以其遺產償還債務，或者由其義務承擔人作為被執行人來履行義務。但是，如果作為被執行人的公民死亡，即無遺產可供執行又無義務承擔人時，執行程序則無法繼續進行，執行法院應及時依法結束執行程序。需要注意的是這里的「無遺產」，包括沒有現實存在的財產，也包括沒有將來可取得的財產和第三人的債權，否則，應繼續執行。

2、作為被執行人的法人終止後，無遺留財產可供執行，又沒有權利義務承受人的，對這類也應依法裁定終結執行，理由同上。隨著企業法人制度的健全，這類情況也將不復存在。

3、作為被執行人的法人被依法宣告破產的。作為被執行人的法人被依法宣告破產還債，其財產在被各債權人分配清償後，剩餘債務被豁免，沒有得到清償的債權，不再清償。因此，在被執行人被宣告破產後，執行程序不能繼續進行，執行法院應裁定結束執行程序。

4、作為被執行人的公民喪失勞動能力，無收入來源，又無財產可供執行的。在這種情況下，被執行人雖未死亡，但其既現實的財產可供執行，又失去了潛在的償還能力，實現上永久地失去了償還債務的能力。因此，執行程序根本無法進行，執行法院應終結執行，以使雙方當事例都得到解脫。

民事訴訟法第二百三十五條對此作了一個限定，即「無力償還借款」，也就是說，除借款外的其他債務，不能終結執行。這一限制，顯然與債權平等原則相悖。執行終結，是因為被執行人已永久地失去了償還債務的能力，不論是借款，還是其他債務，被執行人都根本無力履行，執行也都毫無實際意義。所以將被執行人的債務只限定在借款上，是沒有理論依據的，也是不可行的。

5、被執行人無財產可供執行，或現有財產經執行不足清償債務，經債權人同意或由執行法院依職權發放再執行權利憑證的。這種情況是指經實施強制執行無效果而言，據此終結執行應具備兩個條件：一是被執行人無財產可供執行，或者雖有財產，經強制執行後，執行所得金額，不足清償其債務。這里被執行人已經執行法院強制執行是前提，未經強制執行的，不適用終結執行。二是須經申請執行人同意，或由執行法院發給再執行權利憑證後，始得終結執行。再執行權利憑證是權利人日後申請重新執行的執行依據，發放債權憑證應遵循當事人自願為主，執行法院依職進行為輔的原則。

實施強制執行無效果，在執行實踐中經常遇到，如何解決，實是執行工作中的一大難題。因為「強制執行，原則上以債務人之財產為標的，拘提管收，權為強制之手段，並非強制執行之目的。債務人無財產可供執行，或雖有財產，經強制執行後，所得數額不足清償債務者，強制執行之目的，實際上已無從實現，雖用其它方法執行，亦無實益。然而因此免除債務人之義務，亦非事理之平。」[2]為此，我國台灣地區強制執行法規定，執行法院「經債權人同意，得命債務人寫立書據，載明俟有咨力之日償還」。「如債權人不同意時，應於二個月內續行調查，經查明無財產，或命債權人查報而到期故意不為報告，執行法院應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。」[3](台灣強制執行法第二十七條)。

我們認為，台灣地區關於強制執行無效果時，由被執行人寫立再執行書據或由執行法院發放再執行憑證後，終結執行程序的規定，我們可以借鑒。建立強制執行無效果，發放再執行權利憑證，終結執行程序制度的益處有三：首先，保留了申請執行人私法上的強制請求權，符合我國法律關於債務人的不豁免原則和繼續執行制度，即離債權人的權益，也體現了程序正義。其次，有助於解決「抓人質促執行」等執行亂問題，以保護當事人的合法權益。最後，有助於減輕法院未執案件居高不下的壓力，緩解法院的執行難問題。

(三)因執行依據的原因致執行程序終結

1、據以執行的法律文書被撤銷的。生效法律文書是人民法院的執行依據，執行依據被撤銷，其所確定的權利義務關系即歸於無效，執行法院尖停止對該法律文書的執行，裁定結束執行程序。執行依據被撤銷包括法院製作的法律文書經審判監督程序被撤銷，也包括仲裁裁決、公證債權文書被仲裁機關或公證機關撤銷。

2、據以執行的法律文書被裁定不予執行的。裁定不予執行的法律文書只能是仲裁裁決和公證債權文書。法院製作的法律文書不適用不予執行。仲裁裁決或公證債權文收被裁定不予執行後，即失去了法律效力，其所確定的內容亦歸於無效，執行法院應在不予執行裁定生效後，即裁定結束該執行程序。

㈤ 刑事訴訟法：結合杜培武案件談談你對「刑事訴訟目的」的認識

按照中國刑事訴訟法學理論，在2012年刑事訴訟法大修之前刑事訴訟，目的是坦白從回寬抗拒從嚴框答架下形成的懲罰犯罪維護社會公共秩序和國家利益，2012年刑事訴訟法修改之後則是在任何人沒有義務自證有罪的框架下的懲罰犯罪保障人權。

㈥ 刑事訴訟法論程序正義

【摘要】程序正義是人們追求的對象，什麼樣的程序是正義的？必須考慮設立程序的目的，設立程序的最終目的是程序當事人權利的保護，可以說程序是當事人權利的大憲章。當事人權利來源於何處？最終來源於設立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正義的程序，反之，就是不正義的，程序正義的標准就是程序的人性標准。
【關鍵詞】程序 正義 人性

一、問題的提出
「程序正義」一詞通常有二方面的意義，其一，指按法定程序辦事過程所體現的正義。例如，我國刑事訴訟法第28條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員是本案的當事人或者是當事人的近親屬的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避。如果按本條做了，至少在審判偵查、起訴和審判的組成人員方面就是正義的，否則就是不正義的，因為「任何人都不應當成為自己案件的法官」。其二，指符合某種標準的程序所體現的正義。如上例，如果訴訟法沒有規定司法人員是本案的當事人時應當自行迴避，就不是正義的程序，因為它忽視了人的趨利性。符合什麼標準的程序是正義的？即程序正義的標準是什麼？
程序正義的標准依其內容可分為技術標准和價值標准，前者如立法的簡明扼要、邏輯的縝密、期限設計的恰當等，後者如保護當事人的隱私、尊重當事人的人格、允許當事人申辯等。技術標准以立法經驗和客觀存在為依據，價值標准以程序立法的目的為依據。本文著重討論程序正義的價值標准。
從邏輯推論，對程序正義的價值標準的研究，應該與程序立法的歷史同步，雖然我們現在還無法斷定程序正義價值標准研究起於何時。但是，自覺的系統的研究僅僅開始於二十世紀的七十年代，在我國則是上世紀末。1977年美國杜克大學教授米奇爾曼在《程序性正當法律程序的形式與協作目標》中，闡述了程序正義的價值標准：尊嚴價值、參與價值、威懾價值和實現價值。 1981年耶魯大學教授馬修發表《行政性正當法律程序：對尊嚴理論的探討》，提出了程序正義的尊嚴價值理論。 陳瑞華評論說：「馬修尊嚴理論的核心，其實就是強調在法律程序的設計和運作中使那些利益受到影響的人獲得基本的公正對待，從而具有人的尊嚴。就是必須通過法律程序本身得到實現的目標，也是一項法律程序公正與否的尺度。」 與馬修同時代的康乃爾大學的薩默斯教授、佛羅里達州立大學貝勒斯教授提出或深化了類似的觀點。陳瑞華認為，程序正義有六個要素：參與、中立、對等、司法理性、及時性和終結性。 以上中外學者對程序正義的研究有歷史性貢獻主要有：第一，確立了程序的獨立價值地位，提出了程序正義的命題，程序不再是實體法的附庸。第二，在肯定程序正義品性基礎上，意識到衡量程序正義的標准問題。第三，初步提出了衡量程序正義標准：尊嚴、平等、參與、隱私、可預測、透明、中立、理性、及時和終結等等，提出了設計程序法律的基本原則和價值目標，深化了程序正義的理論基礎，特別是把程序正義標准與程序關系主體即人的尊嚴聯系起來，是其突出成就。但是，其不足仍然是明顯的：第一，尊嚴、中立等價值標准不足以概括程序的正義內涵，例如，程序設計是否應該考慮程序主體的生存、親情、自由和發展？第二，尊嚴、平等、參與、隱私等價值標准既是對立又是統一的，那麼統一於什麼？應該有一個共同的東西把它們統一到程序正義的旗幟下。第三，程序正義與實體正義應該是對立統一的，不能為了強調程序正義而割裂程序和實體二者的聯系。本文從人性的角度，試圖系統論證程序正義的人性價值標准及其理論基礎。
二、人性的基本內涵
人性是什麼？眾說紛紜。 筆者認為，基本人性是人的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等需求傾向。
盧梭說：「人性的首要法則，是要維護自身的生存。」 生存是人類歷史的前提。在人的幼年，生存是一種本能，過了幼年階段，人的生存慾望就超越了本能，總是帶著一項或多項「任務」生活著。人因珍愛自己的生命而珍愛他人的生命，自己要生存，就必須讓別人能生存。人類一開始就是群體的生活方式，原始社會最嚴厲的處罰，就是把人趕出部落。今天的個人似乎越來越獨立了，其實不然，人們的相互聯系和依靠越來越重要了。
尊嚴就是把人當作人看待，是人的普遍的需要。尊嚴是人特有的生活方式，沒有尊嚴，特別是沒有內心的尊嚴，就不成為人。人的尊嚴，基於人的自然屬性，與一個人的權力、金錢、壽命、相貌等無關。尊嚴像空氣一樣，不引人注意，卻非常重要。
親情是人對其關系密切的人的眷戀和關愛，有父母子女親情、夫妻親情、朋友親情、種族親情等等。父母子女親情以血緣為基礎，是親情的核心，不可替代。夫妻親情俗稱愛情，以性為基礎，但不止於性，包含著互相尊重、互相依戀、彼此關懷的道德情感。
名譽是社會對一個人的評價。周恩來曾稱名譽是人的第二生命，亞當·斯密稱人最大的不幸是名譽上不應有的損失。人們曾詢問托爾斯泰創作的動力，他出人意料地答道：對於榮譽的渴望。所以，德國倫理學家弗里德里希·包爾生說：「最高的名望和榮譽是大多數曾給歷史帶來轉折點的人們的最強有力的動機——在亞歷山大、凱撒、弗里德里希、拿破崙那裡就是這樣。而且，假如在人的記憶中沒有對榮譽、名望和不朽的憧憬，偉大的精神和藝術成就也就不可能獲得。」 人人都希望自己有個好名譽，因為名譽與自己的利益和價值有一致性。小孩從懂事開始，就希望被他人的稱贊，這種希望一直伴隨著其生命旅程。
自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多層次的，從其存在形式看有思想自由和行動自由。帕特利克·亨利曾喊出：「不自由，勿寧死」，康德則認為自由是唯一原始的人性權利。盧梭說：「放棄自己的自由，就是放棄去做人，就是放棄人類的權利。」 中國古代缺少自由的精神，嚴復在翻譯約翰·密爾《論自由》的時候，怎麼也找不到「liberty」的恰當的對應詞，他非常焦慮，推開窗戶，低吟柳宗元的詩：「破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟，春風無限瀟湘意，欲采萍花不自由」。他由此才得到靈感。
發展需求是人的特性。人的需要有一個最大的特點：永不滿足。在一種低層次的基本需要得到滿足以後，僅僅會有一段短時間的「高峰體驗」，人還會產生更高層次的需求，人永遠在追求之中，追求的最後目標是人永遠不能達到的目標。希望能夠按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一種需要：自我發展的需要。
如果說人性的內容呈現無限多樣性，以上探討的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發展等是基本人性，那麼，人性還有更廣泛的內容，如認識、學習、創新、自覺、自控等等都是人性的表現，只不過與前列相比，具有繼發性特徵，後列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地絕對地存在，不以財產多少、地位高低、宗教信仰、職業特性、文化程度、地理氣候、種族膚色為根據，只要是人就有人性。
三、程序正義人性標準的實證分析
以刑事訴訟法中的逮捕為例。為什麼設立逮捕制度？按刑事訴訟法第60條第1款規定，設立逮捕制度的目的是防止社會危害性發生。社會危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對偵查活動的干擾，繼續犯罪或可能給被害人、證人帶來的威脅。犯罪嫌疑人逃跑和妨礙取證，是為了規避法律制裁。犯罪嫌疑人為什麼要規避法律制裁？就是避免自己的名譽和自由等權利受到貶損和限制。詹姆斯·威爾遜和理查德·赫恩斯在《犯罪與人性》中說，「犯罪的所得包括物質利益、性滿足、復仇和同夥的承認等；犯罪後果包括良心的責備、被害者的報復、朋友和同事的非難和可能的懲罰」。 這里「犯罪的所得」即作案人所趨的主要之「利」，「犯罪後果」即作案人所避的主要之「害」。 因此逃避法律制裁幾乎是人的本能，而逮捕制度正是基於人的本能也就是人性的傾向而設立的，犯罪嫌疑人或被告人可能為了自己的生存、尊嚴、親情、名譽和發展，會逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在於抑制被強制人規避法律制裁的意識和行為。
為了防止人性的惡而設立逮捕制度的，這是針對犯罪嫌疑人或被告人的，但是同時也是針對司法機關及其工作人員的，因為可能會出現權利之惡。並且工作人員最終也是普通人，也具有一般的人性特徵，「有權力的人行使權力直到遇到有界限的地方才停止」， 如果權力沒有界限，就會導致權力腐敗。為了防止司法機關及其工作人員恣意枉為，保護被強制人的正當權利，刑事訴訟法就逮捕制度還設立了更多的程序要求，如果說第61條是針對被強制人的話，那麼第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77條都是針對司法機關及其工作人員的條款。
因此，可以說，逮捕制度對於犯罪嫌疑人、對司法人員來說，都是基於基本的人性，具體指人的生存需求、尊嚴需求、親情需求、自由需求和發展需求。
四、程序正義人性標準的理論分析
（一）程序法的主體是人
提出這個問題似乎有點幼稚，因為從法理學來說，這是一個常識，但現實生活表明，這個常識常常被誤解了。我們眼中往往只有國家、政黨、社會、階級、集體和抽象的人，而忘記了活生生的人。程序法律關系主體不僅包括國家、政府、政黨、經濟組織，也包括自然人，自然人是最普遍的主體。在現實的司法實踐中，我們必須認識到國家並不是唯一的程序法律關系主體，一切社會主體都是程序法律關系主體，但階級不是法治的主體。
然而，為什麼我們看不見人？一是傳統法律文化的負面作用，二是現行法律的國家本位主義取向。三是法治至上、法律至上在當今社會出現了某些異化。法眼無人，法律的統治蛻化成法律的奴役，在法律活動中，僅僅看到法律規範本身，把它看成孤立的、靜止的規則，而看不到其與法律目的、價值、法整體之間的聯系，看不到法之為人而立的初衷，把人看作客體，將立法、執法、司法活動變成毫無人性的機械運動。在這種觀念的影響下，人們往往將人法分割，只慮事、不思人，使法律規范遠離人性，更不能隨時代之進步而在法律中給人更多的關懷和尊重。
（二）程序法律是人制訂的
立法的主體最終是人，不是神，不是國家，也不是統治階級。誰在立法？神的啟示這個最古老觀點已經不值一駁。法律是不是國家制訂的？從表面看，任何法律都是國家制訂的，由特定的具體的國家機關承擔立法的任務，如我國人大行使立法權。但是，應該看到，立法機關是由人組成的，如果沒有人，立法機關還有什麼？法律是不是由統治階級制訂的，肯定是的，但階級是由人組成的。基於同樣的思路，執法的主體最終是人，不是行政機關；司法和訴訟的最終主體是人，不是司法機關；守法的主體最終也是人。
人的本質決定了法的本質，人的命運也決定著法的命運。但長期以來，我國法學界盛行這樣一種觀點：即認為法是由國家立法機關制定的，反映統治階級意志的，有國家強制力保障實施的行為規范的總和。就此概念而言，如果剔除那些限定詞，則法的本質亦基本清楚，即，「法是……行為規范的總和」。法的本質反而模糊不清了。如果強調法的根本屬性是統治階級的意志，不同的社會階級和不同的社會制度中的法律，彼此何以有繼承和借鑒的可能?其繼承和借鑒的東西是什麼?很難自圓其說。
（三）程序法的內容是人的權利和義務
「社會法律生活表明,權利和權力才是法律世界最重要、最常見、最基本的法現象,法學應當以權利和權力為最基本研究對象和分析起點,從而形成新的范疇結構和新的法現象解釋體系。」 如果我們承認程序法律關系的主體是人，那麼程序法律的內容就是人的權利和義務。以刑事訴訟為例，有三類「人」，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法機關，這三類主體最終都是自然人。刑事訴訟法的內容就是這三類主體的權利和義務的總和。不管是司法機關，還是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最終都是自然人，因此訴訟權利義務都歸根到底是人的權利義務。司法人員代表司法機關行使權利履行義務，似乎與司法人員個人的權利與義務無關，實則不然。《中華人民共和國檢察官法》、《檢察官職業道德規范》、《人民檢察院訴訟規則》、《人民檢察院錯案責任追究條例（試行）》、《中華人民共和國刑法》第397、399、400、401、402條等具體規定了檢察官的權利和義務。整個訴訟程序的法理結構就是以犯罪嫌疑人或被告人的權利的制約司法工作人員的權利，「程序正義的基本要求就體現在對裁判者權力的制約以及對被裁判者程序性權利的保障上。」
（四）人性需要是程序權利義務的內存依據
基本人性凝結成人的基本權利。生存需要產生生存權，人的生命不可剝奪，困境中的生命應該得到拯救。人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴需要形成人格權，人在任何情況下有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。親情需要產生親權。親情是精神的歸宿，親緣是親情的載體。親緣關系具有自然性、普遍性、穩定性、功能性、利益性和精神性，特別是其中的血緣關系，是一種與生俱來、不能選擇、不能替代、不能否認、飽含溫情、維系家庭、穩定社會、繁衍人口、普遍存在的社會關系，每個人都擁有，每個人都需要。每個人都有保護親緣的義務，每個人都有享受親緣的權利。名譽需要產生名譽權，人有捍衛名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。自由需要產生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發展需要產生發展權，自己要發展，他人也要發展；窮人要發展，富人也要發展；「好人」要發展，罪犯也要發展。
依照人性構建的程序權利義務，應該能夠成為程序關系主體的自覺意志和行為，為什麼還需要法律去規定，特別是還需要刑法的強制保障？有二類原因。第一，人能夠按照人性的方式生存和發展，但資本、市場等物質力量的異化及階級斗爭、民族斗爭的激化，扭曲了人性，在某些時期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹殺了。在某些時候，大眾之惡也可能傷害人性。第二，人性有其惡的一面。荀子說：「今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉。」 柏拉圖說：「人類必須有法律並且遵守法律，否則他們的生活將會像最野蠻的野獸那樣壞。」「不能過分相信統治者的智慧和良心，即使是一名年輕英明的統治者，權力也能把他變成暴君。」柏拉圖用吉格斯指環透徹地說明了這一點。 孟德斯鳩、 麥迪遜、 傑弗遜 都論證過權力擁有者「潛惡」的存在，因此對權力所有者與權力的謹慎與防範成為一種現實的必要。人性自身的缺陷的存在決定了這種「謹慎」與「防範」不能靠人本身，而必須靠客觀化了的人性即合乎人性的制度與法律。
既然人性惡有其固有的屬性，那麼又為什麼能克服？也有二大力量，其一，人性善的本質力量。人們追求健康的體魄、社會的尊重、真摯的親情、行為的自由和發展的機會，都是一種與社會進步一致的力量，是一種「善」的力量。其二，社會力量。在社會力量面前，個人有力量總是微弱的，人不得不正視社會力量，服從社會支配。
人按人性行為，法治以人性惡為邏輯起點，以人性善為實施動力。從一定意義上講，法的產生，是人性導致人類行為有善有惡的必然結果，有善有惡是法存在的人性基礎。人的惡性與人的惡行，才使法有了抑制的對象，才使法的產生成為了必要。人的善性與人的善行，使法的產生成為了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表現。程序法的作用就是揚善抑惡。如果真正做到了揚善抑惡，程序正義也就實現了。
（五）人性是衡量程序正義的根本價值標准
傳統的立法價值原則，通說認為主要有四項，《立法法》總則中明確規定為憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。 嚴格地說，前兩項原則僅僅是技術原則，後兩項既是技術原則，更是價值原則。
但是，筆者認為，民主原則和科學原則不能准確地概括立法的價值。蘇格拉底是民主的犧牲品， 蘇格拉底的悲劇會重演嗎？可能，希特勒和「文革」就是證明；將來還會重演嗎？可能，因為民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在剛「出土」的時候，只有少數關注它的人它的人才能看到，真理開始只在少數人手裡，但認可真理的權力掌握在人民大眾手裡，此時，真理可能被否定。其二，民主的實質是多數原則，不是全民原則，可能出現多數人之惡。其三，民主畢竟是手段和工具，它不是與人與生俱來的，不能說明人的價值。因此民主作為立法的原則值得反思。
科學原則是不是立法的基本原則？科學立法，內在包含了人性立法的因素，是在對人的自然屬性和社會屬性肯定的立法。但是，科學是歷史階段的科學，因為我們掌握的是相對真理，被標簽為科學的東西不一定是科學技術或者不完全科學。退一步說，盡管是按科學規律立法，但是科學與人性的異化也是客觀存在的。馬克思說：「我們的一切發現和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。」這就是說盡管科學無所不能，可以給人類帶來巨大的利益，但不一定會給人類帶來幸福與美。愛因斯坦曾告誡那些未來的科學家和工程師：如果你們想使你們一生的工作對人類有益，那麼你們只了解應用科學本身還是不夠的。關心人本身必須始終成為一切技術努力的主要目標，要關心如何組織人的勞動和商品分配，從而以這樣的方式保證我們科學思維的結果可以造福於人類，而不致成為詛咒的禍害。當你們沉思你們的圖表和方程式時，永遠不要忘記這一點！
鑒於以上分析，真正能體現立法的價值目標的是人性原則。因為人性是確定的、具體的、全面的和概括的。「理性宣布：一切違背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的。」「一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，並逐漸地潰滅。」 「法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。」 威廉·布倫南法官曾說過:「我一直認為法院的一個最重要的作用是捍衛每個人秉於人的自我價值而懷有的正當期望。」
符合人性的程序是正義的程序，違背人性的程序是非正義的程序。應該肯定，我國的程序設計基本是正義的，但是也有缺陷，如刑事訴訟法第48條。妻子知道丈夫確實犯了罪，那她作證還是不作證？作證時說真話還是說假話？法律的價值之一是維護社會的主流價值體系，如團結、安全、秩序、親情、友愛等。多元價值主體之間肯定會有沖突，那麼就必然產生價值平衡的法律需求，不能為了社會安全犧牲親情，也不能為了親情犧牲社會安全，因為兩者都是社會存在的條件，特別是社會主體發展的必需條件。在一個夫妻無愛、父子反目、兄弟成仇的環境里，人性將被扭曲，活力將被扼殺。法律應該實現，但強迫親屬作證的法律一般不能實現，不能法律實現的法律不如不制訂。法律是解決矛盾的而不是製造矛盾的，第48條就是製造矛盾。朱蘇力教授曾說：「國家法律有國家強制力的支持，似乎容易得到有效的貫徹。其實，真正得到有效貫徹執行的法律，是那些與通行習慣和慣例相一致或相近的規定。」 這里的通行習慣和慣例，我想應該是關注人性的。「法律不強人所難」，是一條古老的立法格言，法律肯定的應該是社會肯定的，法律否定的，應該是社會否定的，也就是一般人能做到的。羅爾斯說：「法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為，……它不能提出一種不可能做到的義務。」 為什麼？因為法律是社會關系的反映和固定，法律與社會是形式與內容的關系，法學家的作用在於研究和確定社會到底是什麼，用什麼法律式表達。因此，馬克思說：「社會不是以法律為基礎。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。」 法學家並不製造法律，而是發現法律。法學家發現的法律應該是一般人都希望的並且能夠做到的。親屬作證義務的履行，是一般人都不希望的，甚至是反對的，是強人所難。

㈦ 求程序的正義與訴訟的讀後感

司法公正包括兩個重要方面，一是實體公正，二是程序公正。法治社會的建設很大程度上要依賴於司法的獨立性和公正性。司法公正也是法律所追求的最高價值目標。司法獨立是司法公正的要求，司法公正是司法獨立的出發點和落腳點。

作為司法公正的重要要求的實體公正更多地要靠立法者制定出符合社會公平正義要求的實體法，而程序正義只能依靠嚴格的程序法來保證。

我國從歷史上來說，沒有人權的傳統，封建統治下的國民只能靠期望一個開明的君主來保障他們不受酷刑的折磨。在古代，無論是民事訴訟還是刑事訴訟，由於嚴苛的封建律法，只要有訴訟，就意味著要挨扳子，無論對錯，先打再說，在這種思想的指導下，沒有什麼是人權，也就沒有什麼是正當程序了。

從文化上來說，中國是個儒教國家，儒家對於等級制度的要求很嚴格，民眾只知天子，觀念上對自己的權利不加重視，儒家並不提倡獨立的人格，所以一直在新文化運動提倡解放以前，我們的百姓都不知道司法是要求站在公平的立場上來裁判的，法庭是不能由法官說了算的，所有的法官要向法律低頭，尤其是要向程序法低頭，法官也要從法。

日本明治維新運動使得日本走上了獨立富強的道路，也為日本帶來了民主法制的觀念，在日本近現代資產階級法律體系的形成和發展過程中，日本法學家發揮了重要作用。這些法學家，如箕作麟祥、保阿索那特、穗積陳重、梅謙次郎、美濃部達吉等，大多留學西洋，個別還是西洋派來的學者，精通西方法律文化。同時他們對日本當時的國情也有深刻的了解。因此，他們在將西方法律和日本國情相結合，創建日本資產階級法律體系方面，發揮了橋梁和骨幹作用。這些學者系統地翻譯了法國的「六法全書」，還翻譯了代表眾多西方現代法律發展過程中一些先進理念的一些著作。日本對於西方法律的學習是徹底的。尤其在訴訟法方面，以谷口安平教授為代表的學者通過對現代英美法系訴訟制度的研究對日本的當代民事訴訟產生了重要的影響。不論是從制度上還是從學理上，日本訴訟都達到了一個比較高的水平，到二十世紀八九十年代基本形成了日本自己獨特的訴訟法律體系。

谷口安平教授對於程序正義的問題有他自己獨特的見解，在他的著作《程序的正義與訴訟》中，他提到程序正義「必須反映在現實採取的程序之中。為了實現實體的正義必須不斷改善程序，但人類的認識和實踐能力有限，且什麼是實體的正義也並不總是明明白白的，於是妥協就成為必要」的判決。」他對程序正義這段精闢的論述讓我了解到什麼才是程序的正義，那就是，程序正義並不是一個原則而已，必須指定出符合正義的程序來，才能是訴訟成為正義的，才能是法律是公正的。對於正義我們可以有不同的理解，但是只有通過切實的程序制度來保障，正義才能成為一個現實，否則，什麼都只是一句空話。這些就告訴我們這些正在進行法學研究和進行法學學習的人，必須要去切實地構建出一個現實的制度，去通過研究法律的社會效果，研究立法問題，真正地了解，什麼才是程序的公正，什麼才是保護實體正義的渠道。

從這個角度來說，我覺得我們國人在學習西方先進法律文化的過程中，可以借鑒日本的經驗。我們國家現在的訴訟制度其實還很不完善，通過訴訟並不能完全保護當事人的平等權利，甚至有時我們會發現制度設計當中不合理的地方。而法律是嚴肅的，公民的權利，尤其是在解決糾紛的過程當中顯得特別脆弱，所以就更需要一個完善的制度來保障。公力救濟作為公民解決民事糾紛的最終救濟，對於保護當事人平等完整的訴權就顯得尤為重要。在一個法律體系基本建立的情況下，我們必須完善我們的訴訟程序，使得程序正義真正成為保障公民權利的最後屏障。