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德國行政法讀後感

發布時間: 2021-12-05 09:34:57

法治中國讀後感

法治是治國理政的基本方式,也是現代文明國家的重要標志。黨的十八大站在到2020年全面建成小康社會宏偉目標的戰略高度,作出了全面推進依法治國基本方略的科學決策部署,對於實現中華民族偉大復興具有重大意義。當前,世情、國情、黨情繼續發生深刻變化,經濟轉型、社會轉軌、利益多元、矛盾多發,對法治建設提出了新的更高要求。加快建設社會主義法治國家,必須正本清源,釐清法治要義,採取切實有力措施,推動國家和社會各項工作法治化。
一是著力制定善法,實現善法之治。王安石說:「立善法於天下,則天下治;立善法於一國,則一國治。」善法是法治的根基。如果法律是惡法,如同源頭活水遭受了污染,法治便無從談起。納粹德國在希特勒集權統治時期,法律在形式上較為完備,並且得到了近乎苛刻的執行,實現了「形式法治」,卻偏離了「實質法治」軌道,給人類社會帶來了一場巨大災難。判斷法之善惡的標准,關鍵在於是否尊重和保障人權。因為,人權是法治的第一要義,法治的真諦是人權,法治的魅力也是人權。只有人權得到法律的足夠尊重和保障,才具備了現代法治的主要品格和「實質法治」的基本精神。我國各級立法機關應當把人權作為一把標尺,重新審視立法思路,全面梳理既定法律,確保我國現有和即將制定的法律是善法,建設中的法治是善法之治,逐步實現「實質法治」。
二是加快推進立法,健全法律格局。通常法治化程度較高的國家,法律體系較為完善,無論國家還是社會的任何大事小情,都會被納入法律框架內,法律「定紛止爭」的目的能夠在社會很大范圍內得以實現。改革開放以來,我國立法快速發展,目前已有239部法律、690多部行政法規、8600多部地方性法規。全國人大十一屆四次會議庄嚴宣布,中國特色社會主義法律體系如期形成,是具有里程碑意義的成就。但這並不意味著我國完成了全部立法,相反,今後的立法任務仍然艱巨而繁重。因為,社會立法較為薄弱,民生立法相對落後,法律沖突比較普遍,法律滯後現象較為明顯、法律可操作性不強等問題,還不同程度的存在,迫切需要我國要加快形成以憲法為基礎、部門法律齊全、配套制度完善的法律體系,為加快建設社會主義法治國家提供支撐。
三是提升法律信仰,培育社會基礎。美國學者伯爾曼說:「法律必須被信仰,否則它將形同虛設」。社會主義市場經濟體制改革地深入推進,創造了舉世矚目的中國經濟奇跡,但也由於內在道德教育、外在法律制約、違法懲戒機制相對不完善,衍生了諸多嚴峻復雜的社會問題。有因強拆引發的血案,有因寶馬撞人後的毆打,有貪官污吏的巧取豪奪,有官二代、富二代的肆無忌憚,有弱勢群體的求救無門,等等,已數不清有多少這樣血淋淋的個案在刺痛世人逐漸麻木的神經,法律信仰到了喪失的邊緣。放任這種現象,法律就會退化成為僵死的教條,變成一紙空文,法治就會更加遙遠。建設法治國家,必須綜合運用經濟、政治、文化、法律等手段,著力使每一個公民都自覺做到,信仰法律、崇尚法律、敬畏法律、遵守法律、維護法律,絕不能遇到問題,「八仙過海、各顯神通」,甚至通過不法手段以實現利益最大化。
四是強化法律實施,保障法律權威。法律的生命力在於實施。再好的法律,如果得不到實施,其價值得不到落實,只能是文字的堆砌,毫無意義可言。公民自覺守法,是法律實施的基礎。蘇格拉底拒絕越獄的故事告訴我們,他著力把法律推定為人格化的存在,無論法律本身或其執行公正與否,都具有至高無上的權威,每個人都有遵守法律的義務。中國特色社會主義法律體系形成,基本解決了有法可依的問題,但在有法必依、執法必嚴、違法必究等方面,即守法方面,還存在很大差距。這不但推遲了中國的法治進程,也給政府威信帶來影響,必須採取有力措施,認真加以解決。加快推進法治國家建設,必須嚴格執行法律,切實做到違法必有責、違法必追究、加大違法成本,讓法律的陽光普照大地。
五是推動司法獨立,促進司法公正。司法獨立是我國憲法確立的一項基本原則,也是黨的十八大確立的進一步深化司法體制改革的基本方向和主要目標。沒有司法獨立,就沒有公正司法,也就沒有現代法治國家。我國由於特殊國情決定,不可能實行西方三權分立意義上的司法獨立,必須立足於中國共產黨領導和人民代表大會制度這一根本政治制度,著力構建具有中國特色的司法獨立制度。審判機關、檢察機關要依法獨立公正行使審判權、檢察權,特別是要限制官員、限制權力,把權力置於有效控制之中,禁止任何行政機關、社會團體和個人對司法妄加干涉,絕不允許以言代法、以權壓法、徇私枉法,確保司法公正,維護社會公平正義。

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公法的變遷 法律與國家
作者:(法)萊昂·狄驥(Leon Duguit)著;鄭戈,冷靜譯 頁數:451
【作專 者】屬(法)萊昂·狄驥(Leon Duguit)著;鄭戈,冷靜譯
【叢書名】法國公法與公共行政名著譯叢
【形態項】 451 ; 20cm
【出版項】 春風文藝出版社 遼海出版社 , 1999
【ISBN號】 7-5313-2127-0 / D956.521;D90
【原書定價】 25
【主題詞】行政法(學科: 法學 學科: 研究 地點: 法國)
【參考文獻格式】(法)萊昂·狄驥(Leon Duguit)著;鄭戈,冷靜譯. 公法的變遷 法律與國家. 春風文藝出版社 遼海出版社, 1999.

消息聯系

❹ 法律優先原則的在行政法中

「法律優先」一詞,源自德國行政法鼻祖奧托.邁耶之首創,他認為,法律為國家意志中法律效力最強者。到目前為止,德國、日本和我國台灣地區的學者在論述依法行政的基本要素時,也大都把法律優先作為其中的一項。只不過,在他們那裡,法律優先的含義相當寬泛。法律優先(法律優位)這一概念被引人我國行政法學時,多數學者則將其內涵相對限制在法律與行政立法的關繫上,認為法律優先的基本涵義是指法律優先於行政立法,即強調法律對於行政立法(行政法規和規章)的優越地位。
在各種社會活動中,法律優先原則還應包括司法活動優先於其他活動,以體現社會對法律的遵從和敬畏。對於一個公民。但參與司法活動和其他活動出現時間沖突時,應當優先參與司法活動,使司法活動得到優先的保障。 在我國行政法學中引入法律優先這一概念是必要的,但沒有必要象德國、日本和我國台灣地區學者那樣寬泛地使用這一概念。因為他們所使用的廣義上的法律優先一詞,實際上從一個側面表述了依法行政的全面涵義。而目前,我國行政法學明確而公認的概念——「職權法定」已經表述了依法行政的表層涵義,即「任何行政都必須具有法定依據,而不得與之相違反」。只是作為依法行政所依之「法」的關系,尤其是法律和行政立法之間的關系卻一直沒有一個相對固定的概念來表述。法律優先一詞則能夠准確而明快的概括出法律與行政立法的關系。
同時,在這種意義上使用法律優先一詞,也表明在這里,「法律」僅限於狹義上,即僅指國家立法機關制定的法律,因而與其字面含義相一致。並且,德、日學者所使用的法律優先一詞,只是說「行政」是廣義上的,即法律優越於一切行政活動,而其中的「法律」在本意上則僅限於狹義上使用。因此,將法律優先的基本涵義限定在法律與行政立法的關繫上是適當的。這樣,法律優先原則與法律保留原則一起分別從積極和消極兩個方面共同說明法律與行政立法的關系,進而與職權法定原則一起共同構成了行政法定原則或者依法行政原則的完整內容。
據此,法律優先原則的基本涵義是指法律對於行政立法幾行政法規和規章的優越地位。從這個角度而言,法律優先實質上強調的是法律的位階體系。所謂法律位階,是指「一部法律在一個國家法律體系中的縱向地位。」
在我國,權力機關的立法權居於立法活動的主導與核心地位,國家權力機關制定的法律是行政機關行使行政立法權的依據和基礎。行政立法為從屬性立法,是在國家權力機關立法權保留之外的立法,並要受權力機關的監督。
法律優先原則作為法律位階的行政立法中具體作用的客觀要求,在強調國家立法許可權與行政立法許可權劃分的同時,側重於要求低位階法律規范的制定必須以高位階的法律規范為依據,前者必須服從於後者,並不得與之相抵觸。
據此,法律優先原則又可具體導出「根據(法律)」和「不相抵觸」兩個派生性原則:
一是「根據(法律)」原則。該原則是指行政立法應服從法律位階的要求,以上位法作為行政立法的根據。「根據(法律)」原則理清了立法權在不同地位的國家機關的許可權劃分標准,保障了國家立法體系的統一性和有序性,同時也是對行政立法內容的一種限定,使行政立法遵循上位法的規定,符合內容合法有效的成立要件。
二是「不抵觸」原則。所謂「不抵觸」,是指在法律位階的層級結構中,下位階的法律不得與上位階的法律相沖突,凡有沖突應以上位階的法律為准繩。與「根據(法律)」原則相比,「不抵觸」原則主要側重於行政立法的內容不得與法律相抵觸。行政機關為了執行法律而進行行政立法,必須嚴格依照法律的規定和原則,其立法內容不得與法律相悖。

❺ 法律讀後感

[法律讀後感]大多數對於《法律的概念》的解讀是帶著前理解,這種前理解的來源以介紹性文章、師友的談論等媒介為主,但是淹沒在介紹性文字(或語言)當中的是文本所要針對的現實問題,哈特的觀點彷彿是理論自身發展的必然產物,而理論所要解決的現實問題僅僅是與作者生平聯系在一起的社會背景的問題,這些問題出現在教科書中並不是作為一個理論的核心來關注,而僅僅是作為與作者生平聯系在一起的社會背景的一部分而加以例行公事的程式化的介紹,法律讀後感。這種對理論和理論所要面對的問題的處理方式,或者說關注理論自身而輕視理論面對的問題,實際上割斷了理論在歷史上所面臨的迫切問題或者說一個歷史上的問題與我們當下的生活的聯系。所以我們可以不問哈特何許人也?也不問《法律的概念》誕生於什麼樣的背景、出於什麼樣的目的?更不會去思考困擾當時哈特的問題?我們就這樣輕而易舉的得到了哈特的知識成果——這個過程簡潔而凝練,難道不該懷疑這一切得來的太容易了嗎?哈特並沒有設局讓讀者鑽入誤區,但讀者也許因為過於追求知識的增長而把自己置於似是而非之中。按照以上的閱讀方式,我逐步歸納了這樣幾個部分,來嘗試知其所以然:WHO is Hart?在我所掌握的一點點資料里對哈特生平的記述並不是很多,不過從這里我們也可以一窺哈特的世界。哈特(H.L.A.Hart)其父是一個具有德國和波蘭血統的猶太裁縫。(我原來一直以為聲名赫赫的哈特是以為嚴謹的英格蘭紳士或者蘇格蘭保守主義者。但事實是,哈特是猶太人,這也回答了哈特在晚年為什麼青睞拉茲並傳其衣缽,也許是猶太老鄉的緣故吧。)哈特的受教育的過程雖然沒有神童邊沁那樣讓人稱奇,但絕對是一個優等生的標准履歷。他曾經在Bradford文法學校(即grammar school,主要提供知識教育,為學生接受高等教育作準備,需要指出的是在國立學校學習的學生只有3%可以去文法學校學習)和牛津新學院(該學院雖名new college,但其實創辦於1379年,以富麗的教堂和知名的唱詩班著稱)就學。這期間他對古典哲學發生濃厚興趣,並且一直保持下來,乃至他二戰中在英國軍情五處工作時期仍不忘閑暇時與搞哲學研究的同事進行討論。不難推斷,這種對哲學的熱愛對日後哈特終成大器有著深遠的影響。在二戰前(1932—1940)哈特在大法官法庭充任開業律師,這期間的實務工作使得哈特知識結構在理論和實踐的兩極中間獲得了良好的平衡,如果沒有這段從事律師實務工作的日子,他不可能成為以為法學家,至少不會進行法理論和法哲學的研究。同時,也是這個原因使哈特的法理論十分貼近法律的實踐。1945年,他成為了牛津新學院的哲學講師,這一階段後來風行於牛津的語義分析哲學深深地吸引了哈特,並且似乎在此時他與牛津日常語言學派的學者J.L.奧斯汀(並非哈特在文中批評的法律命令說提出者奧斯汀)結成好友,此人後來於1952年熱心推薦哈特走上牛津大學法理學教授的職位。哈特研究語義分析哲學與其他追逐學術時髦的人不一樣,他始終致力於把這門學問應用於法學理論分析當中,這也為日後《法律的概念》出爐奠定了堅實的基礎。談到哈特出任法理學教授這段時期,人們都會把他的名字與上世紀最偉大的幾次法律理論論戰聯系在一起。從學術角度講,哈特是幸運的,同他交手的對手不乏當時學術體格強健的名家,諸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他們在諸多領域展開爭論,但是核心沒有離開法律、道德與自由這些基本的分歧點。這些對手在成就自己的同時也給哈特戴上了學術桂冠。縱觀哈特的學術生涯,其間沒有離開過辯論,這種辯論升華了他的造詣,也使哈特的理論逐漸體系化。這一階段哈特終於成為西方法學世界的一代宗主,開創了其富有哈氏特色的新分析法學。鑒於論戰對於哈特思想體系的重要性,本文也不可避免的要涉及這些法學高手的巔峰對絕。1969年哈特離任法理學教授一職,富有戲劇性的是接任其職位的就是曾猛烈抨擊其學術觀點的德沃金。離職後的哈特開始步入了大多數學者必然經歷的思想成熟期。他開始把研究的方向逐步轉向了對古典實證主義法學的追根溯源上。由於早年在寫《法律的概念》時已經對奧斯汀進行了系統的研究,哈特開始走近邊沁。傑米里。邊沁是個低調的學者,這個害羞靦腆的倫敦人對於出版自己的文章始終懷有一種毫不在乎的心態。這種心態於個人來說可是一種謙卑的善德,但使得外人了解邊沁的思想產生了重大阻礙。哈特一直高舉實證主義法學的大旗,那種內在的學術血統,呼喚他把一個鮮為人知的邊沁推到人們的視野中來——在他的努力下,大量關於邊沁的文獻被整理並出版。另一方面這種努力的結果也澄清了法學界對於實證主義法學體系傳承的誤解。可以推測,這種耐心挖掘過去的工作,不能不說是哈特步入晚年的心態的微妙體現。哈特在回憶過去的同時,也沒有忘記繼續豐富自己的理論體系,讀後感《法律讀後感》。德沃金的質疑在某種程度上觸及了哈特的死穴,尤其是關於 規則說中原則缺位的問題,哈特感覺必須予以正視。在最後的時光里,他積極回應德沃金,這些回應在他死後邊入了《法律的概念》第二版的附錄中。以上是哈特的個人小小的回顧,然而哈特不是孤立的一個名字,他總是和西方法學理論的流派劃分聯系在一起,在那裡他毋寧說是一個標識。那麼在一個學術流派中的標識哈特又是怎樣的呢?這里還需要澄清一些必要的事實。從不同角度看待哈特,我們會得到不同結論,盡管這些結論在原來看來是沒有本質上差別的。哈特是新分析法學的創始人,或語義分析法學的建立者,或戰後法律實證主義的第一人,……凡此種種,不一而足。這里的差別不僅涉及觀察角度的不同,更多的是一種含混的指稱。這種貼標簽的方法很容易讓我們記住某個人,缺陷卻是單一層面或路徑解讀了哈特。質言之,立體的哈特被消解掉了,他的思想同時也被單線化了。首先有必要把一些概念梳理,並進行分析以往定位模糊之所在。概念一,實證主義。實證主義哲學公認的創立者是法國人奧古斯特。孔德,他首次在小冊子《論實證精神》當中討論了人類思辨發展的三個階段:神學、形而上學以及實證階段。所謂實證包括以下方面:一是與虛幻對立的真實,二是與無用相對的有用,三是與猶疑對立的肯定,四是與模糊相對的精確。但是實證主義這個詞語用法很寬泛,僅在網上搜索就發現邏輯實證主義、分析實證主義、實證主義社會學、心理學實證主義……這些詞彙導致這門哲學的外延經常出現這樣或者那樣的屆分,很多人因為在其理論表現形式上接近這種哲學,就被劃為此列。同時需要質疑的是,就我所知,雖然現在不少被稱為實證主義法學的法學家,他們在其著述中卻極少追溯到甚至提及孔德的實證主義哲學,這就不得不讓我懷疑長久以來一種說法:法律實證主義是實證主義哲學應用於法學研究的體現;即使該說法成立,那麼這種體現的程度又有多少呢?概念二,法律實證主義。關於法律實證主義,在哈特看,英美學界有如下觀點:(1)法律是人的命令;(2)法律與道德之間,或者實際是這樣的法律與應該是這樣的法律之間,沒有必然的聯系;(3)對法律概念之含意的分析或研究,是一項重要的研究,應與歷史考察、社會學的調查方法以及按照道德、社會目的、作用等對法律進行批評性評價的方法區別開來(然而決非是敵對的);(4)一個為法律制度是一個‘封閉邏輯體系’,在這個體系中,正確的判決可以僅用邏輯方法從預定的法律規則中推斷出來;(5)道德的判斷不可能像對事實的陳述那樣,以合理的論據、證據或證明建立起來。經過哈特的考證,我們發現了邊沁早先也提出了法律命令說,而且也強調了法學分為闡釋性法學和審查性法學,這為以後對應法理學和立法學奠定了基礎。應該說邊沁已經成為法律實證主義的傳統的濫觴之人。但是需要明確的是,最能體現邊沁法律思想的《道德與立法原理導論》於1789年出版,而上文提及的實證主義哲學的鼻祖孔德出版《論實證精神》卻是55年之後,甚至孔德本人也是在1798年出生的。這里遇到了一個類似因果的悖論。應該看到邊沁是在無意識之間涉及了實證主義,這部分並不是他的理論的核心,甚至可以說是個副產品,也許邊沁本人一生都沒有聽說過實證主義這個概念。或者,在沒有更詳細的資料之前,我只能把這種外觀的相似理解為偉大學者在學術進路上的殊途同歸吧。其實法律實證主義產生離不開英國本土的哲學,我們在邊沁的文字中可以看到英國固有的經驗主義、功利主義傳統尤其是休謨的影子。其後,奧斯汀作為邊沁一脈相承的傳人,把邊沁的理論加以細化,而且也把討論的范圍盡量退回到法學領域。不要小看這種歸理和回縮,正是依靠奧斯汀精緻的理論才在真正意義上創立了分析實證主義法學,他的理論高度是前人難以企及的,因為他的工作使法學這個晚產的嬰兒割斷與其母體哲學、倫理學以及政治學的臍帶走向了新的生命。但是法律實證主義並不是一個嚴格意義上的學術流派。注釋法學、潘德格頓學派、概念法學、機械法學、法律形式主義和分析法學都可以算做它的麾下。所以法律實證主義強調的是主義一詞,凡主義者必然是指某種思想上的傾向。如自由主義,現代多數思想家都可以被成為自由主義者,哈耶克也好、凱恩斯也罷他們觀點上都有一個最大公約數,即尊重民眾的自由,承認私權。但是這絲毫不影響把哈耶克尊為維也納學派第四代掌門,而凱恩斯則被認為是放任自由主義的終結。概念三,社會實證。法律實證主義的實證是一種對實在(positive)知識的嚮往,但是怎樣達致實在知識,法律實證主義者在這里就出現了分歧,一些人認為應該從法律是什麼的角度切入,另一些人則贊成從法律實際上是什麼來研究。社會實證重視經驗事實,企圖通過對作為客體的素材分析像自然科學那樣作出精準的預測。採取社會實證路徑的法社會學運用了大量社會學的方法,比如現場試驗、問卷調查、檔案研究、統計分析等等。顧名思義可以知道分析法學主要運用的方法還是分析實證,它在法學領域要完成的任務就是下文中分析法學研究所涉及的四個方面問題,具體而言就是對概念或者邏輯的分析推理,至於經驗事實,不是他們概念或者邏輯分析的主要內容。說到這里,有人也許會對於以往應然、實然的劃分產生疑惑。其實應然、實然取決於參照系的位相。自然法學主要訴諸的是先驗抽象或者自生自發的概念或者觀點來說明法律應該是什麼。不難發現這些概念與神學、政治學、倫理學都是共通的,這也就解釋了為什麼啟蒙時代的自然法學家本人思想里包含了諸多當今的學科理論,這是因為那個時代的法學仍然沒有獨立。自然法學在其鼎盛時代有著積極的作用,但是進入到19世紀,西歐各國已經從動盪走向穩定大批法律頒行,其理論的強烈的批判性面對實在法律規范缺乏分析研究能力。相對於這種評判性的應然,分析法學的描述性話語就純粹多了,他們否棄的形而上的模式,倡導獨立意義的一般法學從相關學科剝離出來,主張從規范的角度把研究的范圍限於實在法(而不是自然法、上帝法或者高級法);相對於自然法學的曖昧不明、難以考究,分析法學的主張就更接近實在世界,故稱之為實然。但是與法社會學對比,分析法學就好像玩弄的是概念間的邏輯轉換游戲,仍然是某種意義上的理想化模式,並且不排除為了陳述理論的需要而提出假設,甚至是難以最終證明的假設.他們不可避免出現這樣的情形,最終的作為論證基點的東西往往具有形而上的特點,無法經驗所證實。所以相對於法社會學,分析法學處在應然位置。〔法律讀後感〕隨文贈言:【這世上的一切都借希望而完成,農夫不會剝下一粒玉米,如果他不曾希望它長成種粒;單身漢不會娶妻,如果他不曾希望有孩子;商人也不會去工作,如果他不曾希望因此而有收益。】

❻ 中外行政法歷史發展的比較

本人認為,為了更好地比較中外行政法的歷史發展,應該首先了解各自的發展歷史,這是前提所在,然後再分別對中國行政法與大陸法系國家的和英美法系國家行政法的歷史發展進行比較。
一、新中國建立以前行政法的產生與發展
現代意義的行政法在中國產生於民國初期。1914年5月18日公布的《行政訴訟條例》,同年7月15日公布的《行政訴訟法》,是中國歷史上第一部行政訴訟法。1914年3月21日公布的《平政院編制令》,平政院具有行政法院的性質,行政審判權不屬於普通法院,而屬於平政院。1932年11月27日,國民黨政府頒布了《行政訴訟法》,1945年4月16日又頒布了《行政法院組織法》,這兩個法律規定,行政法院與普通法院分立,專門處理行政訴訟案件。它規定行政訴訟有三個步驟,當事人必須先向行政機關提出訴願和再訴願,不服的才能向行政法院提起訴訟。
二、新中國行政法的產生與發展
新中國行政法的發展經歷了以下四個階段:
1、行政法的初創階段(1949-1956年)。這是我國民主與法制建設的初創階段,沒有制定系統的行政法體系,甚至對行政法的認識也是有限的。
2、行政法的倒退與破壞階段(1957-1977年)。這一時期由於反右運動擴大化和」文化大革命」的爆發,行政法失去了生存的土壤,被破壞殆盡。
3、行政法的恢復階段(1978-1988年)。從十一屆三中全會,特別是82憲法開始,行政法進入了恢復階段。許多領域的行政法律規范相繼制定,初步結束了無法可依的局面。1982年頒布的《民事訴訟法(試行)》規定人民法院依照民事訴訟法審理行政案件,這一規定標志著中國行政訴訟制度誕生的。
4、行政法的發展階段(1989年-)。1989年頒布的《行政訴訟法》具有重大意義,確立了司法權對行政權的制約機制,給公民的合法權利以切實的保障,促進了行政機關依法行政的水平。近年來,行政機關和公民的法律意識有了極大的提高,權力機關和司法機關對行政權的監督機制發揮著越來越大的作用。中國正朝著「法治國」的目標艱難而穩步地前進著。
三、外國行政法的歷史發展
現在人們使用行政法這一概念是指現代意義上的行政法,是資產階級革命勝利的產物,是在資產階級民主與法制的理論基礎上產生和發展起來的。
一、大陸法系國家行政法的歷史發展
大陸法系的行政法產生較早,體系完善、理論發達。其特點主要是各國都有兩個法院系統,即普通法院和行政法院;都存在兩種法律規則,即公法和私法。法國行政法和德國行政法是其中的傑出代表。但是由於大陸法系各國的歷史不同,在行政法的產生和發展上也存在差異。
二、英美法系國家行政法的歷史發展
其特點主要是各國都沒有獨立的行政法院系統;普通法院在審理各種案件(包括行政案件)時,適用同一體系的法律規則。
1、英國行政法
在英國沒有明確的法律部門的劃分,所以早期的英國沒有明確的行政法概念。作為現代意義的行政法是17世紀下半葉開始出現的,它是資產階級革命和改革的產物。
2、美國行政法
美國行政法受英國行政法的影響產生較晚,美國行政法的產生是同政府積極干預經濟相聯系的,1887年成立的州際貿易委員會被認為是美國行政法的開始。從羅斯福「新政」開始,美國行政法迅速發展,1946年聯邦行政程序法的制定是美國行政法上劃時代的法律,該法以美國憲法中的正當法律程序為基礎,建立起准司法的行政程序。
四、歷史發展比較
外國行政法主要分為兩大法系行政法,即為大陸法系國家行政法和英美法系國家行政法。
1、中國行政法與大陸法系國家行政法
雖然中國屬於大陸法系國家,但中國行政法相對大陸法系其他國家的,特別是法國、德國的而言,起步較晚。從產生開始,中國的行政法就直接或間接的受到德國行政法的影響。
2、中國行政法與英美法系國家行政法
與英美法系國家相比,中國行政法研究則起步較早,重視程度也較高。中國現代意義的行政法產生於民國初期,而英美法系國家直到19世紀後半葉,其
學者們才開始注意行政法的功能並逐步建立了理論體系。在英國,作為一門科學,行政法研究真正受到重視是20世紀70年代以後的事情;美國行政法的發展是20世紀30年代以後。
從當代行政法的發展趨勢來看,中外行政法日趨融合。兩大法系互采之長,英美法系的行政法范圍向廣義演進,既包括程序法,又包括實體法,既包括內部行政法,又包括外部行政法。過去上訴法院把行政案件看作私法案件,由民事庭審理,現在,上訴法院專設了行政庭,審理行政案件。大陸法系行政法已經突破公法的范圍,在一些行政領域適用私法,在法德等國,行政私法已成為流行詞,公私法的界限日漸模糊。
參考文獻:
1、《行政法與行政訴訟法學》,應松年,法律出版社,2004年1月
2、《新編行政法學》,譚宗澤,重慶出版社,2001年。

❼ 給我提供一片行政法讀後感

讀《中國行政法的創制與面臨的問題》後有感

行政法的創制的主體是立法者,而不是行政者。行政法的創制卻又是行政法范圍內的命題,這真是一對悖論。
行政行為法是規范行政主體行政行為的法,還是規范相對人行為的法?規范相對人行為的法是不是行政法?行政組織法可以由行政主體自己制定嗎?如《公務員暫行條例》——如何體現管理管理者?《行政訴訟法》從屬於行政法嗎?那麼,本人期待的未來的《司法法》體系將如何構建呢?訴訟法的本質是規范司法主體的司法行為,還是規范行政主體的行政行為?
立法監督形同虛設。司法監督走走過場。根源:行政權一權獨大。
行政權的特徵:不需民主(立法需民主),可以主動(司法必被動)。換言之——行政權可以——主動不民主!!!普天之下,如何讓人不愛「她」。為什麼獨大呢?唯追求者甚眾,其中還不乏精英豪傑。在中國,原本就是先有行政權(也可以說是諸權合一),而後,直至近晚才出現立法權和司法權。而且,此二權皆脫胎於行政權。因之,必受制於行政權,必仰賴於行政權,必膽寒於行政權,必依從於行政權。特別是當此二權羽翼尚未豐滿之時,註定唯行政之命是聽。這就是鐵的事實。就象江河是流淌的一樣,上述流變的事實已經逝去,未來的事實也一定流變。這就是鋼的規律。有分歧的只是對流向的理解和把握。世界潮流,浩浩盪盪,順之則昌,逆之則亡。這則是金科玉律。
行政系統的內部監督無異於「左手打右手」。自己監督自己,這是連話語者自己都不敢相信的。大義滅親是例外,手足情深是規律。
行政復議作為一種成體系化的制度,其存在的合理性應當追問。在諸多方面與行政訴訟制度雷同,因而具有替代效應。差異性是事物存在的根本理由。的確,復議比之於訴訟在合理性審查、受案范圍、附帶審查抽象行政行為、簡便程度、不收費用等方面有可取之處。但在整體上,是訴訟的翻版。兩種驚人相同的制度居然「前仆後繼」、「薪火相傳」,不排斥,卻鏈接。實在是一種驚人的浪費。復議不在於實質有別於訴訟,而僅僅是審查者的身份的差異。復議的弊端更是致命:屬自我監督,有悖公正;不開庭審理,無法公開。是想節省資源,還是多此一舉?是想維護尊嚴,還是威信掃地?實際效果是:費力並未討好。也許訴訟法完善之時,就是復議法正寢之日。
現有的行政訴訟制度沒有能夠恰當的處理審查相對人行為的合法性與審查行政主體行為的合法性二者之間的關系。名義上是審查行政主體行為的合法性,但實質上卻將二者混為一談、糾纏不清。其根本原因就在於,我國的整個行政法體系沒有清晰的區分相對人違法與行政主體違法二者的界限。
恰當的制度可以這樣設計:區分行政管理之訴與行政侵權之訴。一、行政管理之訴是指,行政主體依法享有行政管理權,應主動管理行政違法行為(即相對人違法行為),有權先行處置,如相對人信服,則糾紛歸於平靜。如相對人不服,則可由行政主體將其公訴至法院,由法院最終裁決相對人的行為是否違法。而行政主體的管理行為,不是行政管理之訴審查的對象。在訴訟中,行政主體負舉證責任,證明相對人的行為違法。二、行政侵權之訴是指,行政主體在行使行政職權時,違法行政(含不作為),侵犯相對人的合法權益,相對人將其訴至法院,由法院裁決行政主體的行為是否違法。此時的相對人也可能另有違法行為,但不是本訴的審查對象。在訴訟中,相對人負舉證責任,證明行政主體的行為違法。
如此劃分絕非多此一舉,梳理了法律關系,明確了控辯雙方的地位,確立了訴訟規則,將兩類截然不同的訴訟從混雜到分離,是行政法體系構建質的飛躍。
由於行政管理之訴的被告不是行政主體,而恆定是相對人,因此這種訴訟不存在「民畏官,而不敢告官。」這一根本制約現有「民告官」訴訟制度得以充分發揮作用的因素。在原有的行政管理體制中,行政主體「三位一體」——一身兼三職:「立法者」(規則的制定者)、執法者(規則的實施者)、「司法者」(糾紛的決斷者)——儼然就是全能的「上帝」。試問,站在「無所不能」的行政主體的對立面,有誰能夠不粉身碎骨?行政管理之訴至少讓解決糾紛的職能與行政主體相分離。只要相對人不服,就可以「坐享其成」的當上「免費」(敗訴者,應付費。)被告。此種設計絕非異想天開、空穴來風,而是將現有的行政主體申請法院強制執行制度進行合理化改造之後的制度升華。同樣面對相對人不履行具體行政行為為其設定的義務,均要過法院這一關,與其「暗審」,不如「明審」。正如兩人賽馬,比誰慢。要不突破固有思維模式,無法比。只有善於求異思維,才能敢於換乘坐騎,快馬加鞭、爭先恐後。原有的訴訟模式無論如何完善,均無法解決相對人「不敢告」、「不願告」、「不能告」的體制性弊端!!!近幾年,每年的民事訴訟案件均已達數百萬件,而行政訴訟案件卻徘徊在十萬件上下。真應該統計一下,每年的具體行政行為的數量,以及理論上的「出錯概率」(當然,只具參考價值。)。我想,就算是萬分之一,也應該遠遠超過十萬。只需因勢利導,便使得解決在行政管理領域中出現的糾紛——「天塹變通途」。
行政管理之訴的另一個思維來源就是刑事公訴。至於刑事公訴權屬於行政權還是司法權,由於答案太過明顯——當然屬行政權,因而不再展開。在此,有必要談一下行政違法(即相對人違法)與犯罪的關系。很簡單,「五十步笑百步」——同質不同量。兩種行為均是對社會有危害的違法行為,只是程度不同而已。對它們的防範與制裁也自當機理相通。於是行政公訴應運而生。只是出於投入——產出的效益考慮,才設置行政主體的先行處置權(准司法權)。從中過濾大量輕微、明顯的行政違法行為。只有重大且有爭議的行政違法行為才會啟動行政公訴。理性相對人自然也不會虛擲敗訴費用,甚至還有寶貴的時間。
國家在國家范圍內,無疑是第一強勢主體,超越於任何其他個體主體和群體主體。在享有更多權力的同時,理應盡到更多的義務。其中就包括賠償義務。其賠償范圍及額度,理應最寬廣、最充實,而不是相反。按支付能力計,在個案中,強勢民事主體的賠償數額尚可達天文數字,國家只會有過之而無不及。當然,要合乎國情。而且是在一國之內進行比較。關鍵不在於能不能,而在於願不願。
當然,賠償之訴與侵權之訴是一個硬幣的兩面,而與管理之訴則毫不相關。這也正面解決了以往行政訴訟與行政賠償訴訟之間不尷不尬的關系的難題。
國家賠償與民事賠償在性質上並無二致。除了主體不同之外,余皆相同,自然也包括歸責原則。這是公理,但不是現實,好在我們找到了前進的方向。
關於公務員的責任追究問題,不是空白卻勝過空白。在這個世界上,只有活生生的自然人才是唯一的、真正的責任歸屬主體。否則,一定是責任虛置。雖然國家責任與個人責任不可同日而語,但二者之間的因果關聯卻客觀存在。因為沒有哪一個國家行為不是由自然人來決斷、來實施的。除了作為整體的最高立法機關(因為他們就是全體國民的化身,自己說自己錯了只有象徵意義,而無實際意義。)的公職行為外,任何其他公權機關的違法行為,其行為的自然人均難辭其咎。然而現實卻是,只要不觸犯刑律(即使觸犯刑律,也因職位高低,罪減若干不等。),皆可大事化小,小事化了。「行政」(非行政法之行政)責任形同虛設。原本,公職人員違法(不論故意還是過失)理應「罪加一等」,卻由於沒有完善、有效的追究機制,反而使某些人有恃無恐,變本加厲。系統內的自我約束何堪眾望。至善之道應是確立外部懲戒制度,即在侵權之訴中,只要行政機關敗訴,就自動啟動監察執法程序,將個人責任落到實處。
行政主體職權法定也不盡然。例如,現行《憲法》授予行政機關「立法權」——沒有人能否定行政立法的本質是立法,而不是行政。除非不承認立法與行政的差異。我以為,公法領域至少有如下三條公理(當然,如果不被世人所認可的話,我將試圖通過證明使其成為定理。):一、權力分立,界限清晰。二、權力專屬,不可讓渡。三、權力有限,越權無效。顯然,《憲法》也應該服從這些至高無上的原則。立法機關將專屬自己的立法權授予行政機關似有不妥,其效力值得疑問。立法的本質是制定規則,而且是一體遵行的規則。因此,只有民意代表才是唯一適格的制定者。此種與主體的身份特質密不可分的專屬性決然排斥轉讓。自然,包括民意代表自身也不享有此種權利,他或他們不可以也不應該把國民的重託「轉贈他人」。此等職權法定值得商榷。
依法行政的前提是行政主體法定。時至今日,其立法之路仍漫漫且修遠。究其原因,是行政權的性質與邊界無從確定。我們先人沿襲了千餘載的、卓有成效的吏、戶、禮、兵、刑、工的行政權力格局在新時代遇到了新挑戰。在不能准確把握時代脈搏的情況下難免搖移不定。常識告訴人們,法律規范越少、越晚的往往是權力越大的部門。因為沒有誰天生願意受到約束,當然包括我本人在內。
我的觀點非常鮮明,所謂的抽象行政行為當然不是行政行為,而是立法性質的行為。其存在又缺乏法理基礎(前已論及),實屬怪胎。我建議的時間表是:在未來五年內,取消鄉級(抽象行政行為,下同);在未來十年內,取消縣級;在未來十五年內,取消市級;在未來二十年內,取消省級;在未來二十五年內,最終取消國務院級。其他規范性文件在未來十五年內徹底從地球上消失。地方規章在未來二十年內,轉制為地方法規;部門規章轉制為行政法規。行政法規在未來二十五年內全部轉制為法律。到那時,中國不再有「紅頭文件」,有且只有法律和地方法規。當然,我希望在未來五十年內,所有的地方法規也將全部轉制為法律或特別法律(只對特定地區或特定人群適用)。再大膽,再樂觀一點,在未來一百年內,各主要發達國家國內法將全部轉制為統一的世界法。試看未來的環球,必是法律大同的天下。
上述設想的實現還有賴於立法機關自身性質和地位的回歸和實現。最突出的、需要迫切解決的就是代表專職、機構常設問題。目前我國各級人民代表大會均是定期臨時召集會議制,只有各級人大常委會才是常設機構。其人員雖為專職,但人數極為有限。形成了一元雙層體制,大會與常委會的權力界限極為模糊。給人的印象是,常委會往往起著比大會更為重要的作用,從而使大會的權力虛置。代議機關在民主社會無疑居於至關重要的核心地位,而且須臾不可或缺。僅僅常委會常設,遠遠不能適應其工作的難度與強度。我們的立法任務絕不是因為太少而需要精簡機構,恰恰相反,立法機構遠遠沒有起到其應該起到的作用。人大的各項職權遠未落實到位,人大至高無上的權威地位遠未在國民心目中樹立。所有這些的實現,均有賴於改革現有的一元雙層體制,將人大自身常設,而且讓每一位人民代表心無旁騖、專心致志地為人民服務。而不是由各級各類機關領導來兼任。至於具體人數,會議的頻度,則屬細節問題,無須贅述。
《行政處罰法》最大的缺陷就在於,處罰目的與邊界的迷失。有受害人的刑事責任與所有民事責任的目的在於——復仇與補償,使受害人的心靈得到慰籍。那麼,無受害人的刑事責任與所有行政責任(相對人違法所應承擔的責任)的目的呢?懲罰的結果得不到受害人心靈慰籍的效果。為過錯付出代價嗎?那就要首先分析論證過錯所侵犯客體本身的正當性與合理性。此種客體顯然不是恆定的、當然的。正如行政許可的范圍一樣,應做最窄的界定,且具有流變性。但願,世人不會認為我們是一個濫罰的國家。
法治,法治,還需良法之治。良法又有高低之分:低者符合民意是也;高者符合天理是也。看來,立法的理論與實踐還是我們的軟肋。只談行政,以及以行政機關為主體的立法,實乃隔靴搔癢。
行政強制更是一團亂麻。所謂行政強制只能是行政主體實施之強制行為。申請法院強制執行根本與本題無涉。如果法院居然也能成為行政強制的主體,那簡直就是滑天下之大稽。申請法院強制執行是一種簡易司法審查程序,早已超越行政行為的范疇。即時強制與強制措施也不是並列關系,而是目的與手段。自行強制則應根本杜絕。勞教無疑是行政處罰的變種,自然應——依法予以取締。
行政程序是行政行為存在的方式。它所能規范和約束的只是行政行為的表,而非里。它可以解決最表象化的問題,行政權的根本是由授予行政權的立法來決定的。
如何監督行政機關?最簡單的道理也是最有效的辦法就是——至少要有一種不遜於行政機關的力量的存在。
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❽ 行政法領域好的書籍有哪些

《行政法與行政訴訟法》,高等教育出版社、北京大學出版社2007年版。

推薦理由:回這是由大答陸一些著名行政法學家共同撰寫的行政法學教材,由於每個撰寫者都是相關領域里的專家,所以這本教材的成就巨大,其很多觀點已經成為通說,也是很多學校考研的指定教材。對於法學本科學生學習行政法與行政訴訟法具有重要作用。

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