勞動法的體質

A. 新的勞動法相對於原來的勞動法對我們打工一族有哪些更好的保障

三大傳統節日也放假、勞務派遣工將同工同酬、工作滿一年可帶薪休假、招工時工資不許「面議」、工資福利可在稅前扣除……2008年1月1日起，將有25項新法規開始實施，它涉及人們工作、生活的方方面面，這些政策法規將給百姓生活帶來哪些影響？

勞務派遣工將同工同酬

內容：《勞動合同法》針對勞動合同的簽訂、履行、合同解除與終止等問題進行了詳細的規定，如明確了合同內容、簽訂「無固定期限合同」的條件，規定了企業不與員工簽合同將賠付雙倍工資，勞務派遣工應與其他員工同工同酬等。同時，勞動爭議調解仲裁法將於2008年5月1日起實施。

相關條款：《勞動合同法》第十九條，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；第六十三條，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

影響：雖然《勞動合同法》仍未開始實施，但部分企業採取提前裁員等「疑似」規避新法的行為，早已是公眾熱議的話題。專家提示，只要存在事實連續的勞動關系，企業提出的「工齡重新計算」等說法均無效。

工作滿一年可帶薪休假

內容：《職工帶薪休假條例》規定除少數情況外，單位應保證職工享受年假。職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。

相關條款：《職工帶薪休假條例》第七條，單位不安排職工休年休假又不依照本條例規定給予年休假工資報酬的，由縣級以上地方人民政府人事部門或者勞動保障部門依據職權責令限期改正；對逾期不改正的，除責令該單位支付年休假工資報酬外，單位還應當按照年休假工資報酬的數額向職工加付賠償金；對拒不支付年休假工資報酬、賠償金的，屬於公務員和參照公務員法管理的人員所在單位的，對直接負責的主管人員以及其他直接責任人員依法給予處分；屬於其他單位的，由勞動保障部門、人事部門或者職工申請人民法院強制執行。

影響：帶薪休假制度的確立，讓職工有了更多休息的時間，與新「放假辦法」的結合，也可以緩解往年「黃金周」的擁擠現象。

工資福利可在稅前扣除

內容:《企業所得稅法實施條例》中將內外資企業所得稅稅率合二為一，減輕了內資企業的上繳稅率。同時，在企業的工資薪金支出、職工福利費和工會經費等方面，稅前扣除的基礎擴大，減輕了企業負擔。

相關條款：第三十四條，企業發生的合理的工資薪金支出，准予扣除；前款所稱工資薪金，是指企業每一納稅年度支付給在本企業任職或者受雇的員工的所有現金形式或者非現金形式的勞動報酬，包括基本工資、獎金、津貼、補貼、年終加薪、加班工資，以及與員工任職或者受雇有關的其他支出。第三十五條，企業依照國務院有關主管部門或者省級人民政府規定的范圍和標准為職工繳納的基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費、工傷保險費、生育保險費等基本社會保險費和住房公積金，准予扣除。第八十六條，企業所得稅法規定的企業從事農、林、牧、漁業項目的所得，可以免徵、減征企業所得稅，

影響：新條例對農林牧漁業、基礎建設等企業，均有相應的優惠政策。而職工工資、保險、福利等支出被列入稅前扣除，有可能刺激企業增加員工福利。

滿5年離職，養老金全歸你

內容：《保險公司養老保險業務管理辦法》規范了保險公司養老保險業務，保護養老保險業務活動當事人的合法權益，推動社會多層次養老保障體系的完善。

相關條款：《保險公司養老保險業務管理辦法》第十八條，團體養老年金保險的被保險人分擔繳費的，保險合同中應當明確投保人和被保險人各自繳費部分的權益歸屬，被保險人繳費部分的權益應當完全歸屬其本人；第十九條，團體養老年金保險合同應當約定被保險人在離職時，有權通過投保人向保險公司申請提取該被保險人全部或者部分已歸屬權益；第二十條， 團體養老年金保險合同設置公共賬戶的，被保險人繳費部分的權益不得計入公共賬戶。保險公司不得利用公共賬戶謀取非法利益。

影響：這是我國保險法規中第一次提出養老保險權益歸屬的概念。權益歸屬的操作方式一般是這樣的：對於企業為員工的繳費部分，企業設定一個與服務年限掛鉤的歸屬比例，如服務滿一年的，企業繳費的10%權益歸屬給個人，服務滿五年的，企業繳費的100%權益歸屬給個人。如果這個員工在服務一年後不滿兩年的時候離開公司了，他就只能獲得個人繳費的全部以及企業繳費的10%。如果服務滿五年以上才離職的，就可以獲得100%的企業繳費權益。這樣，個人對年金的擁有權就得到明確的界定，退休收入的安全也得到保障，同時在企業內部還起到了中長期激勵的作用。

清明、端午、中秋也放假

內容：《全國年節及紀念日放假辦法(修改版)》中取消五一黃金周；增設清明、端午、中秋三個傳統節日為國家法定節假日。

相關條款：《全國年節及紀念日放假辦法》(二)春節，放假3天(農歷除夕、正月初一、初二)；(三)清明節，放假1天(農歷清明當日)；(五)端午節，放假1天(農歷端午當日)(六)中秋節，放假1天(農歷中秋當日)；

影響：三天「小黃金周」，不僅可以緩解目前擁擠的假日旅遊市場現狀，更弘揚了中華民族傳統文化。新的放假辦法最大的特點是：把清明節、端午節、中秋節等民族傳統節日定為國家法定節假日，農歷除夕也將法定放假。這體現了國家對我國傳統節日的重視。

招工時工資不許「面議」

內容：根據《促進就業法》、《就業服務與就業管理規定》等法律規章，明確保障所有勞動者的公平就業權利 ，並進一步細化了就業過程中的相關問題。

相關條款：《促進就業法》第十七條，國家鼓勵企業增加就業崗位，扶持失業人員和殘疾人就業，對下列企業、人員依法給予稅收優惠。第三十條，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治癒前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。第三十一條，農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。

影響：對失業人員創辦的中小企業等實行減稅政策，將對促進就業及失業人員再就業起到推動作用。招工時應告知勞動報酬、禁止將乙肝病毒血清學指標作為體檢標准……強調公平就業、強化就業援助將是今後擴大就業的主旋律。

未防疫寵物惹禍，主人要擔責

內容：《中華人民共和國動物防疫法》規定了動物疫病的預防、疫情的報告、通報及動物疫病的控制和撲滅、監督管理和法律責任等，以促進養殖業發展，保護人體健康，維護公共衛生安全。

相關條款：《中華人民共和國動物防疫法》第十四條，縣級以上地方人民政府獸醫主管部門組織實施動物疫病強制免疫計劃。鄉級人民政府、城市街道辦事處應當組織本管轄區域內飼養動物的單位和個人做好強制免疫工作。飼養動物的單位和個人應當依法履行動物疫病強制免疫義務，按照獸醫主管部門的要求做好強制免疫工作。

第七十三條，違反本法規定，有下列行為之一的，由動物衛生監督機構責令改正，給予警告；拒不改正的，由動物衛生監督機構代作處理，所需處理費用由違法行為人承擔，可以處一千元以下罰款：(一)對飼養的動物不按照動物疫病強制免疫計劃進行免疫接種的。

第八十四條，違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。違反本法規定，導致動物疫病傳播、流行等，給他人人身、財產造成損害的，依法承擔民事責任。

影響：新修訂的《中華人民共和國動物防疫法》共十章85條，新動物防疫法的特點是：在動物防疫方面重點修改、補充和完善了動物檢疫、疫情報告和處理等制度，細化了法律責任。如市民飼養的犬類等寵物也要定期防疫，不然寵物主人也要承擔法律責任；動物衛生監管部門如果不作為，也要承擔法律責任。

中國進入城鄉一體化時代

內容：《中華人民共和國城鄉規劃法》規定了城鄉規劃的制訂、實施、修改和法律責任。加強了城鄉規劃管理，協調城鄉空間布局，改善人居環境，促進城鄉經濟社會全面協調可持續發展。

相關條款：《中華人民共和國城鄉規劃法》第二十九條，城市的建設和發展，應當優先安排基礎設施以及公共服務設施的建設，妥善處理新區開發與舊區改建的關系，統籌兼顧進城務工人員生活和周邊農村經濟社會發展、村民生產與生活的需要。第三十條，城市新區的開發和建設，應當合理確定建設規模和時序，充分利用現有市政基礎設施和公共服務設施，嚴格保護自然資源和生態環境，體現地方特色。

第三十一條，舊城區的改建，應當保護歷史文化遺產和傳統風貌，合理確定拆遷和建設規模，有計劃地對危房集中、基礎設施落後等地段進行改建。歷史文化名城、名鎮、名村的保護以及受保護建築物的維護和使用，應當遵守有關法律、行政法規和國務院的規定。

影響：中國歷史上第一部《中華人民共和國城鄉規劃法》即將實施，它標志著中國將從2008年元旦起徹底改變城鄉二元結構的規劃制度，進入城鄉一體化的規劃管理時代。本法中所稱城鄉規劃，包括城鎮體系規劃、城市規劃、鎮規劃、鄉規劃和村莊規劃，這意味著，原來城鄉二元的法律體系被打破，城鄉規劃步入一體化的新時代。

無固定期限勞動合同

不是「鐵飯碗」

新華社電 中國人民大學勞動關系研究所所長常凱近日表示，有人把無固定期限勞動合同看成是「鐵飯碗」，這是一種對法律的誤讀。

常凱在六部門聯合舉行的勞動合同法、就業促進法、勞動爭議調解仲裁法貫徹實施座談會上表示，無固定期限勞動合同，只是雙方沒有約定合同終止期限的合同。這種合同仍然可以解除，企業仍然能夠行使解僱權利，只是要依法解除。

常凱指出，其實勞動合同法給企業靈活用工提供了很大空間。比如以往規定只有在企業破產和經營嚴重困難時才能裁員，這次新增了一條，企業由於轉產、重大技術革新或經營方式調整，經變更勞動合同後仍需裁員的，可以裁員。

常凱表示，這部法律在勞動者和企業雙方利益之間尋求平衡。

國務院法制辦抓緊起草《勞動合同法》行政法規

新華社電國務院法制辦副主任郜風濤近日表示，國務院法制辦正會同勞動保障部，抓緊研究起草貫徹實施勞動合同法的行政法規。

郜風濤在六部門聯合舉行的勞動合同法、就業促進法、勞動爭議調解仲裁法貫徹實施座談會上表示，這三部法律的貫徹實施關繫到億萬勞動者切身利益。為確保法律全面貫徹實施，將法律確立的制度落到實處，有必要制定和完善相關配套制度。

郜風濤介紹，在就業促進法的配套制度方面，近期主要是做好職業技能培訓立法研究論證和失業保險條例修訂工作，並對人力資源市場管理立法進行研究。同時，將加大對現行規章、規范性文件的清理力度，對與法律不一致的規定，通過清理加以修訂或廢止。

在勞動合同法、就業促進法和勞動爭議調解仲裁法實施過程中，國務院法制辦將依照法規規章備案條例，加強對勞動合同、就業促進和勞動爭議調解仲裁方面的地方性法規、地方政府規章和國務院部門規章的備案審查力度，堅持有件必備、有備必審、有錯必糾。

國務院就企業所得稅過渡優惠政策作出詳細規定

新華社電 《中華人民共和國企業所得稅法》和《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》將於2008年1月1日起施行。國務院近日發出通知，對企業所得稅優惠政策過渡問題作出規定。

通知說，自2008年1月1日起，原享受低稅率優惠政策的企業，在新稅法施行後5年內逐步過渡到法定稅率。其中：享受企業所得稅15％稅率的企業，2008年按18％稅率執行，2009年按20％稅率執行，2010年按22％稅率執行，2011年按24％稅率執行，2012年按25％稅率執行；原執行24％稅率的企業，2008年起按25％稅率執行。

自2008年1月1日起，原享受企業所得稅「兩免三減半」「五免五減半」等定期減免稅優惠的企業，新稅法施行後繼續按原稅收法律、行政法規及相關文件規定的優惠辦法及年限享受至期滿為止，但因未獲利而尚未享受稅收優惠的，其優惠期限從2008年度起計算。

通知指出，企業所得稅過渡優惠政策與新稅法及實施條例規定的優惠政策存在交叉的，由企業選擇最優惠的政策執行，不得疊加享受。

通知說，享受上述過渡優惠政策的企業，是指2007年3月16日以前經工商等登記管理機關登記設立的企業；實施過渡優惠政策的項目和范圍按《實施企業所得稅過渡優惠政策表》執行。

此外，通知表示，財政部、稅務總局和海關總署聯合下發的《財政部、國家稅務總局、海關總署關於西部大開發稅收優惠政策問題的通知》中規定的西部大開發企業所得稅優惠政策繼續執行

B. 我國的勞動法保護工作體制由哪監督

為預防、控制和消除職業病危害，防治職業病，保護勞動者健康及其相關權益，促進經濟發展，根據憲法，制定《中華人民共和國職業病防治法》。
第一條 為了預防、控制和消除職業病危害，防治職業病，保護勞動者健康及其相關權益，促進經濟社會發展，根據憲法，制定本法。
第二條 本法適用於中華人民共和國領域內的職業病防治活動。
本法所稱職業病，是指企業、事業單位和個體經濟組織等用人單位的勞動者在職業活動中，因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害因素而引起的疾病。
職業病的分類和目錄由國務院衛生行政部門會同國務院安全生產監督管理部門、勞動保障行政部門制定、調整並公布。
第三條 職業病防治工作堅持預防為主、防治結合的方針，建立用人單位負責、行政機關監管、行業自律、職工參與和社會監督的機制，實行分類管理、綜合治理。
第四條 勞動者依法享有職業衛生保護的權利。
用人單位應當為勞動者創造符合國家職業衛生標准和衛生要求的工作環境和條件，並採取措施保障勞動者獲得職業衛生保護。
工會組織依法對職業病防治工作進行監督，維護勞動者的合法權益。用人單位制定或者修改有關職業病防治的規章制度，應當聽取工會組織的意見。
第五條 用人單位應當建立、健全職業病防治責任制，加強對職業病防治的管理，提高職業病防治水平，對本單位產生的職業病危害承擔責任。
第六條 用人單位的主要負責人對本單位的職業病防治工作全面負責。
第七條 用人單位必須依法參加工傷保險。
國務院和縣級以上地方人民政府勞動保障行政部門應當加強對工傷保險的監督管理，確保勞動者依法享受工傷保險待遇。
第八條 國家鼓勵和支持研製、開發、推廣、應用有利於職業病防治和保護勞動者健康的新技術、新工藝、新設備、新材料，加強對職業病的機理和發生規律的基礎研究，提高職業病防治科學技術水平；積極採用有效的職業病防治技術、工藝、設備、材料；限制使用或者淘汰職業病危害嚴重的技術、工藝、設備、材料。
國家鼓勵和支持職業病醫療康復機構的建設。
第九條 國家實行職業衛生監督制度。
國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門、勞動保障行政部門依照本法和國務院確定的職責，負責全國職業病防治的監督管理工作。國務院有關部門在各自的職責范圍內負責職業病防治的有關監督管理工作。
縣級以上地方人民政府安全生產監督管理部門、衛生行政部門、勞動保障行政部門依據各自職責，負責本行政區域內職業病防治的監督管理工作。縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責職業病防治的有關監督管理工作。
縣級以上人民政府安全生產監督管理部門、衛生行政部門、勞動保障行政部門（以下統稱職業衛生監督管理部門）應當加強溝通，密切配合，按照各自職責分工，依法行使職權，承擔責任。
第十條 國務院和縣級以上地方人民政府應當制定職業病防治規劃，將其納入國民經濟和社會發展計劃，並組織實施。
縣級以上地方人民政府統一負責、領導、組織、協調本行政區域的職業病防治工作，建立健全職業病防治工作體制、機制，統一領導、指揮職業衛生突發事件應對工作；加強職業病防治能力建設和服務體系建設，完善、落實職業病防治工作責任制。
鄉、民族鄉、鎮的人民政府應當認真執行本法，支持職業衛生監督管理部門依法履行職責。
第十一條 縣級以上人民政府職業衛生監督管理部門應當加強對職業病防治的宣傳教育，普及職業病防治的知識，增強用人單位的職業病防治觀念，提高勞動者的職業健康意識、自我保護意識和行使職業衛生保護權利的能力。
第十二條 有關防治職業病的國家職業衛生標准，由國務院衛生行政部門組織制定並公布。
國務院衛生行政部門應當組織開展重點職業病監測和專項調查，對職業健康風險進行評估，為制定職業衛生標准和職業病防治政策提供科學依據。
縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當定期對本行政區域的職業病防治情況進行統計和調查分析。
第十三條 任何單位和個人有權對違反本法的行為進行檢舉和控告。有關部門收到相關的檢舉和控告後，應當及時處理。
對防治職業病成績顯著的單位和個人，給予獎勵。

C. 勞動法規定哪些人群不適合上夜班

懷孕7個月以上的復不得制安排夜班，其他的就靠自己節制了，一般有夜班的單位，都是高薪或者可以調休的，一般常白班，偶爾上一兩天夜班是不會對身體有很大的危害的，盡量不要經常上夜班或者無節制的連續夜班，生理學無節制的上夜班會導致心臟等臟器受到損傷，並對生理壽命有一定的影響，夜班之餘要對自己好一點呦親＾3＾

D. 法律 勞動法 職業病

關注教師職業病四大脆弱部位

·教師的疾病特點

·教師更需要健康投資

緣 起

來自新華網的一則消息：目前患有不同程度職業病的教師達到教師群體的34．5％，長期站立授課、伏案批改作業等工作使頸肩腰椎病、靜脈曲張等成了老師的常見病。

問題界定

按照有關規定，職業病必須是列在《職業病目錄》中，有明確的職業相關關系，按照職業病診斷標准，由法定職業病診斷機構明確診斷的疾病。換句話說，在工作中得的病不一定是職業病，得了《職業病目錄》中的疾病也不一定是職業病。這是關於職業病的規范的解釋。

本調查所指的教師職業病，含義相對寬泛，指教師從事教育工作所致身體疾病，並不一定經過法定程序得到確認。

調查概況

本調查為網上調查，方式為向被調查者附送表格及問卷調查，共獲得有效數據104份。被調查者中：男44人，女60人；

年齡分布為，30歲以下50人，30歲至45歲者51人，45歲以上者3人；

以從教的時間說，從教10年以下者52人，10年至20年者45人，7人教齡逾20年；

所在教育機構的類別為，幼教、小學19人，中等教育79人，高等教育6人；

被調查者的崗位為，管理、後勤服務崗位8人，教學崗位96人。

對自身健康的態度

調查的第一個問題是，「您對自己身體健康的態度是什麼樣的？」

統計顯示，58％的被調查者（60人）自我感覺身體素質很好，不必太在意；只有不足15％的受調查者（15人）平時很關心自己的健康狀況，並自認有良好的生活習慣。另外，有16％的受調查者（17人）認為自己的身體很棒，從未為之操心費神；而大約9％的人對此似乎比較漠然——他們的選擇是：「人吃五穀雜糧，哪有不生病的？」104名受調查者中，還有3人的現實情況是疾病纏身，他們「不得不」關注自己的身體健康問題。

對於「去年您去醫院看過病嗎」的問題調查，顯出與此不同的情況來：只有約20％的人去年沒有去看過醫生，而有超過66％的受調查者（69人）因為自身的疾病去醫院就診！此外，還有5人去年得過大病或動手術。

去年花在醫療上的費用，48人在100元以下，42人在100元至1000元之間，還有13人的費用在1000元以上、10000元以下。最多的一人，去年花在醫療上的費用超過萬元之多。

將以上三組數據聯系起來看：對自身健康擁有自信的人比例最大，超過了半數。然而，因為身體生病而進醫院和花費一定數額醫療費用的同樣超過了半數。由此，可以得出一個結論是：許多教師對自身健康問題重視不夠。

疾病預防與常規體檢

在調查問卷中，有兩道關於疾病預防與體檢的問題。

其一是，去年預防疾病的幾個時期，如「非典」和「流感」，你是否採取了喝中葯以及疫苗預防的措施？其二是，去年你是否作了常規體檢？調查統計結果如下表：

這兩項統計所反映出來的問題，和前一個統計數據所說明的問題是一樣的。

教師職業病：你了解多少？

關於教師的職業病，調查中表示「基本沒在意過」的有24人，比例為23％強；只有19人表示「比較注意預防職業病傷害」的有19人，佔18％；自己本身就得有職業病或者知道本單位同事得有職業病的總人數為69，佔66％。這說明，大部分教師對「職業病」並不陌生。

「請具體說說教師容易罹患的職業病」，受調查的教師們例舉的有（按照有多到少的順序依次為）：不會用嗓或者用嗓不當，會患上咽炎；長時間低頭伏案，頸椎會有毛病；不注意用眼衛生，低頭看書、批改作業，會落下近視；站立時間過長，靜脈曲張是常見病；長期坐姿、立姿不當，腰背以及肩部會受傷；石灰粉筆的灰塵，對手指皮膚和肺有影響。

有兩份問卷中特意註明：「經常生氣會得心臟病，長期情緒不好會有心理疾病。」「和學生生氣，心臟、肝臟會有病。」另一份問卷中則寫著：「心理負擔重，沒有時間安排自己的生活，包括必要的鍛煉時間。」

對於教師的職業病，並不是不能預防的。在實際中，老師們採取的措施有：

經常使用眼葯水保護眼睛——34人，佔33％；

使用護手產品，預防手指皮膚被粉筆腐蝕——17人，佔16％；

平時吃些補葯調節身體狀態——5人，5％；

參加體育鍛煉，增強體質——5人，5％。

但是，最大的一組數字也出現在這一項——「所有這些太費錢，所以，沒有也罷」，選擇這一項的人數是57，所佔比例為54％還多。一位署名「太累了」的老師寫道：「沒時間考慮這些！」

「如果不幸患病，你的教師醫療卡能起多大的作用？」對於這道問題，老師們的回答也是各不相同。在接受調查的104名教師中，有24位的看病費用由學校全額實報實銷，有74位用醫療卡，按照一定的比例——最低30％、最高85％報銷。此外，大約3％的教師的醫療卡「沒有什麼作用」，還有3％的教師則根本不知醫療卡為何物。本報記者 計科憲
http://www.china.org.cn/chinese/diaocha/753102.htm

頸腰受損

教師伏案批改作業、備課時間較長，容易導致頸椎病和腰椎間盤突出，久而久之演變為頸椎退化性關節炎，嚴重時肩膀、背部出現無力感，甚至頭痛。

對策：治療上述疾病有吃葯、手術、理療等方法，理療通過針灸疏通經脈、電療改善局部血液循環、按摩牽伸關節等方法可以達到標本兼治的目的。最好的預防方法是加強運動。最好每天堅持1個小時以上的有氧運動，如慢跑、快走、非競技球類運動、騎自行車等，能夠取得更好的鍛煉效果。

肩周炎

老師因為要板書需要抬高手臂，長時間保持這一姿勢，肩部肌肉、肌腱、韌帶等軟組織就易勞損，導致肩周炎。

對策：肩周炎如不及時診治，嚴重的會出現軟組織水腫、肩膀、上臂抬不起來等症狀。治療肩周炎的主要方法一是吃葯，二是理療，還要加強局部的功能鍛煉。

聲帶息肉

老師長時間講課可引起聲帶疲勞過度、邊緣充血而導致聲帶息肉、聲帶小結，成為教師的又一大煩心事。

對策：這種病通過內窺鏡幾分鍾就可以割除，但是患上以後聲音嘶啞對工作影響卻很大。建議老師早晚睡覺前喝一杯涼茶潤喉，少吃酸辣食物。

靜脈曲張

老師長時間站著講課可造成腿部浮腫、靜脈曲張。嚴重時可能會導致色素斑、皮膚壞死。所以一旦發現腿部有血管突起應及早找醫生。

對策：講課時，教師應將身體重心交替由一隻腳移到另一隻腳上，始終保持一隻腳處在休息狀態，並可慢步走動；要充分利用課間休息時間活動活動雙腿，促進血液循環。晚上睡覺前用熱水泡腳，既能疏通下肢血管、解除疲勞，又能讓人安然入睡。

粉筆綜合征

由上課寫字、擦黑板帶來的「粉筆綜合征」已成為廣大老師的頭號健康隱患。筆者從某中學了解到，一名畢業班上課最多的老師，平均每天要「吸」掉12支粉筆的粉筆灰。盡管無塵粉筆、防塵黑板擦正在推廣，而且不少新發明也在進行中，但多數老師還在使用傳統粉筆，因為粉筆而帶來的各種顯性和隱性的病症給老師健康帶來隱患。

對策：如果遇到眼睛發炎的話，應及時使用眼葯水。平時注意用眼衛生，保持雙手清潔，同時注意不要用臟手碰眼睛，在擦黑板的時候盡可能離得遠一點。

由於粉筆是鹼性的，因此手指在接觸以後，容易出現皮膚老化，引起皮膚乾燥、皸裂等。專家提醒，教師在用完粉筆以後，應該及時洗手，注意護膚，比如適當使用護膚霜。如果是皮膚過敏的話，應經常洗臉，可以適當吃點抗過敏葯。

臨床上還沒有發現過因粉筆灰而引起的粉塵職業病。但專家建議，擦黑板時應盡量遠離，也可暫時摒住呼吸，減少粉塵吸入。

回答時間：2006-11-01 23:25:26 修改時間：2006-11-01 23:31:41

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其他答案(2)

小魚
[舉人]
檢舉 教師被人們譽為辛勤的園丁、人類靈魂的工程師，可在繁重而辛勞的教學中，亞健康正在迅速蔓延，高校教師重度亞健康發生率高達34.16%，相比起一般人的重度亞健康發生率10%，教師的亞健康狀況顯然令人擔心。

在教師節來臨之際，筆者為此走訪了一些學校的校醫和有關方面的專家，請他們談談怎樣預防教師「職業病」。

頸腰受損

教師伏案批改作業、備課時間較長，容易導致頸椎病和腰椎間盤突出，久而久之演變為頸椎退化性關節炎，嚴重時肩膀、背部出現無力感，甚至頭痛。

對策：治療上述疾病有吃葯、手術、理療等方法，理療通過針灸疏通經脈、電療改善局部血液循環、按摩牽伸關節等方法可以達到標本兼治的目的。最好的預防方法是加強運動。最好每天堅持1個小時以上的有氧運動，如慢跑、快走、非競技球類運動、騎自行車等，能夠取得更好的鍛煉效果。

肩周炎

老師因為要板書需要抬高手臂，長時間保持這一姿勢，肩部肌肉、肌腱、韌帶等軟組織就易勞損，導致肩周炎。

對策：肩周炎如不及時診治，嚴重的會出現軟組織水腫、肩膀、上臂抬不起來等症狀。治療肩周炎的主要方法一是吃葯，二是理療，還要加強局部的功能鍛煉。

聲帶息肉

老師長時間講課可引起聲帶疲勞過度、邊緣充血而導致聲帶息肉、聲帶小結，成為教師的又一大煩心事。

對策：這種病通過內窺鏡幾分鍾就可以割除，但是患上以後聲音嘶啞對工作影響卻很大。建議老師早晚睡覺前喝一杯涼茶潤喉，少吃酸辣食物。

靜脈曲張

老師長時間站著講課可造成腿部浮腫、靜脈曲張。嚴重時可能會導致色素斑、皮膚壞死。所以一旦發現腿部有血管突起應及早找醫生。

對策：講課時，教師應將身體重心交替由一隻腳移到另一隻腳上，始終保持一隻腳處在休息狀態，並可慢步走動；要充分利用課間休息時間活動活動雙腿，促進血液循環。晚上睡覺前用熱水泡腳，既能疏通下肢血管、解除疲勞，又能讓人安然入睡。

粉筆綜合征

由上課寫字、擦黑板帶來的「粉筆綜合征」已成為廣大老師的頭號健康隱患。筆者從某中學了解到，一名畢業班上課最多的老師，平均每天要「吸」掉12支粉筆的粉筆灰。盡管無塵粉筆、防塵黑板擦正在推廣，而且不少新發明也在進行中，但多數老師還在使用傳統粉筆，因為粉筆而帶來的各種顯性和隱性的病症給老師健康帶來隱患。

對策：如果遇到眼睛發炎的話，應及時使用眼葯水。平時注意用眼衛生，保持雙手清潔，同時注意不要用臟手碰眼睛，在擦黑板的時候盡可能離得遠一點。

由於粉筆是鹼性的，因此手指在接觸以後，容易出現皮膚老化，引起皮膚乾燥、皸裂等。專家提醒，教師在用完粉筆以後，應該及時洗手，注意護膚，比如適當使用護膚霜。如果是皮膚過敏的話，應經常洗臉，可以適當吃點抗過敏葯。

臨床上還沒有發現過因粉筆灰而引起的粉塵職業病。但專家建議，擦黑板時應盡量遠離，也可暫時摒住呼吸，減少粉塵吸入。

回答時間：2006-11-01 23:29:56

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無形
[舉人]
檢舉 教師的職業病除了咽喉、呼吸道等類的疾病外，由於其長期站立在黑板前寫板書及伏案修改作業的工作特點，頸椎、肩部及腿部的疾病也很常見，而許多教師由於工作繁忙等原因在業余休息時間很少進行身體鍛煉。近日，記者走訪了北京進步健身中心，該健身中心的車春江教練根據教師的職業特點，為教師編排了一套在辦公室或家中就可進行的教師職業病預防操。

（一）頭部及頸椎運動

（1）頭部運動

動作要領：上身保持挺直，坐於椅上，雙手放鬆並垂於身體兩側，頭部依次向前、後、左、右各輕微轉動2次，做4×8拍，動作期間自然呼吸。

教練提示：頭部運動期間，身體其他部位要充分放鬆。

（2）頸椎運動

動作要領：站姿，身體保持直立，雙手放鬆垂於身體兩側。第一8拍，下頜做向前探出、向後收回動作，第二8拍，下頜依次向上、前、下、後做環形運動，第三8拍下頜依次向下、前、上、後做環形運動，第四8拍做向後內收，向前回位的動作。

教練提示：以上運動在課前、課後可坐姿練習，血壓不穩的教師慎做此運動。

（二）肩、背部運動

（1）肩部運動

動作要領：上身保持直立，坐於椅上，兩臂抬平將小臂向上曲起與大臂呈90度角，雙手握拳同時向頭部前上方推起，再由頭部前上方回到此動作起始位置。

教練提示：做此運動時，上身要始終保持直立，不可扭動，兩臂向上推起時要注意呼氣，反之則吸氣，此動作可分組練習，每組做15－20次，共做3組；可根據個人情況手持啞鈴進行。

（2）背部運動

動作要領：站姿，身體保持直立，雙手叉腰，肩關節依次向上、後、下、前做繞環運動。

教練提示：動作過程中應配合深呼吸，每組做20－30次，共做3組。

（三）腿部練習

（1）大腿練習

動作要領：站姿，身體保持直立，雙腳分開略寬於肩，雙腿慢慢下蹲至大小腿呈90度夾角，然後慢慢站起伸直，重復此動作20－30次即可。

教練提示：動作過程中應在下蹲時吸氣，站起時呼氣，下蹲時應保持膝蓋不超過足尖。

（2）小腿練習

動作要領：上身保持直立，坐於椅上，雙手自然下垂

E. 《勞動合同法》的立法宗旨

勞動合同法：
第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。

F. 勞動法有沒有規定體質改革和人員調動有關系

用人單位變更體質，不影響勞動合同的履行。用人單位發生合並與分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同有繼承其權利的用人單位繼續履行。工資不變。

G. 結合《勞動法》77條和《勞動爭議調解仲裁法》，闡述我國勞動爭議處理體制。

勞動法第77條雖然為調解、仲裁、訴訟劃定了先後位次，但在實際司法實踐中卻不是調解前置，也就是說即使沒有經過調解，或者一方不同意調解的，也可以直接進行勞動仲裁，並且在實際操作中也缺乏有力度的調解機構，調解一說形同虛設。但是，眾所周知的是在我國勞動爭議處理是仲裁前置的，也就是說不經過仲裁不能直接進行訴訟，個人理解畢竟勞動爭議情節一般不惡劣，社會影響不會太大，同時數量又非常繁多，因此需要藉助仲裁來分擔一部分訴訟的壓力，而且勞動仲裁期間都會征詢雙方意見是否同意調解，其實勞動爭議調解真正是體現在這個環節了。不過2008年勞動合同法頒布實施後，勞動爭議案件激增，勞動爭議仲裁機構不堪重負，亟需設立調解機制來分擔案件壓力，同時也可促進社會和諧（畢竟雙方情願的調解要比硬判下來的結果更能化解戾氣）。調解機構的設立與功能定位其實早在勞動法中就已經規定了，勞動爭議調解仲裁法沿襲了勞動法的精神，只是都沒能真正付諸實踐，調解機構，特別是企業內部的調解機構一直都沒能建立起來，直到最近人力資源和社會保障局頒布了《企業勞動爭議協商調解規定》（人社部第17號令）規定大中型企業必須建立企業勞動爭議調解委員會，看來是下決心要建立調解機制化解勞動爭議矛盾突出的社會難題。
總而言之，我國的勞動爭議處理機制以安撫調解為主，仲裁訴訟為輔，能夠和平協商解決的就不贊成兵戎相見，畢竟勞動爭議相比刑事案件夠不上大奸大惡，也不至於致人死命，但是有可能是影響社會穩定的潛在因素，需要動員基層組織中可以動員的一切力量，來解決這個社會性的問題。
以上絕對原創，沒有任何抄襲，趁興之作。

H. 勞動法的發展規律及趨勢

「勞動者」是勞動法上最重要的概念之一，屬於同「勞動關系」、「勞動權」處於同位次的基本概念，這些詞彙都可成為詮釋勞動法學的關鍵詞。「勞動者」在勞動法上的整合作用甚至達到可以為勞動法正名的程度，即勞動法應稱為「勞工法」{1}更為體貼，目前大陸學者雖無「勞動者法」之提法，但是勞動者法之文義妥當性足見「勞動者」之於勞動法之意義。然而，「勞動者」作為法律術語在勞動法上的嚴肅性與學術性又顯然不夠。一方面，「勞動者」替代稱謂甚多，「既有個別意義上之稱謂，如受僱人、雇員等，也有團體意義或總括范疇之稱謂，如勞工、僱工、員工等。」{2}不同的稱謂在社會生活中被賦予特定的傾向性含義，更如「白領」、「藍領」、「打工的」等等均可指代勞動者。另一方面，勞工立法之初，並未有塑造「勞動者」概念之制度環境，乃至今日作為確定性概念的「勞動者」仍未成熟，{3}如德國法之通說認為，「『勞工』此一觀念，並非是一概念（Begriff）、而是類型（Typus），其范圍無法一次、抽象地加以界定。」{4}可認為，一個高度抽象的勞動者概念絕非勞動法之所需。既如此，何來「論勞動法上的勞動者」呢？

「論勞動法上的勞動者」有著其特定的語境，這是和僱傭社會、勞動立法密切聯系在一起的。在僱傭社會中，勞動者概念已非語感上的工廠勞動者，並呈多樣性發展，勞動者的傳統界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遭遇兩個問題：一是與經營者的區分，這是企業組織內的層次界限問題；一是與企業有獨立合同關系的個人事業者的區分，這是企業組織內外界限問題。{5}這兩個問題是勞動法上的普遍性問題，不僅屬於勞動法長期以來的歷史問題，而且是大陸法國家和英美法國家共有的現實問題。而且隨著勞動立法的發達與整合，塑造勞動者概念之意識越來越必要、越來越強烈。現實中，傳統僱傭形態受到極大挑戰，越來越多的勞動者被非勞動者化處理，誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。如美國勞工部勞工數據局統計，2001年的不穩定勞動者（contingent worker）的人數和比例較1995年有所下降，而究其原因在於不穩定勞動者概念的不確定，實際上，2001年關於可選擇的勞動力（alternativework force）統計的比例和數量是遠遠超過不穩定勞動者數量的，而可選擇的勞動力包括了獨立合同人（independent contractors）、電傳工（on-call workers）、臨時工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面對勞動者非勞動者化處理時，中外勞動法學者均表現出極大的擔憂，有觀點認為，長此以往，不出50年，不會再有雇員。{7}塑造勞動法上的勞動者已經刻不容緩。而就勞動法之適用而言，在越來越多的法律法規中，傳統術語「雇員」（employee）被「勞動者」（worker）所替代，在英國，用這種替代來擴張法律所保護的僱傭關系。{8}在日本，則強調勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險上不同的勞動者范圍，{9}在我國則更多糾結於「勞動關系」與「勞務關系」的區分。這些看似相差較大的問題，實質上均屬於「勞動法上的勞動者」問題，即以界定勞動法上的勞動者為目的，塑造勞動法上的勞動者理論。下文著眼於勞動者身份，統攝勞動關系和勞動合同的研究視角，並秉持為特有的路徑選擇和觀念取向，以塑造我國勞動法上的勞動者理論和制度。

一、我國勞動法上的勞動者

（一）計劃體制下的勞動者

計劃經濟體制下仍然存有勞動制度，{10}盡管那些制度逐漸變遷而逐漸淡出現行勞動法的視野，但是它對我國現行的勞動法制產生了深遠的影響，有必要在現行勞動法視野中單獨梳理一下計劃體制下的勞動者。計劃經濟體制下大量的勞動政策中塑造了以工廠職工為核心的泛勞動者觀念。

1．勞動法上的「勞動關系」

確定勞動關系與界定勞動者往往是同一個問題，勞動法上的「勞動關系」則是勞動法的調整對象之范疇。計劃體制下，勞動法上的勞動關系有兩個特點：一是強調勞動關系的意識形態色彩，認為，「在我國，勞動關系的性質和資本主義社會的僱傭勞動關系的性質是根本不同的。……它的已變成為不受剝削的勞動者之間同志合作和社會主義互相的關系。」{11}二是強調勞動關系的普遍性，認為，「我國勞動法在適用范圍上不僅應該調整全民所有制單位和城鎮集體所有制單位的勞動關系，也應該調整農村人民公社的勞動關系；在城鎮，不僅應該調整全民與集體單位的勞動關系，也應該調整個體勞動者及其按照法律規定范圍內招用助手或學徒之間的勞動關系；在全民所有制單位和城鎮集體所有制單位，不僅應該包括長期工作者，也應該包括短期工作者。」{12}由此，新中國最初形成的「勞動關系」概念以排斥「僱傭」為前提，引入「單位」觀念，客觀上催生了後來的「個體工商戶」的單位地位，也影響了後來以單位為標准對勞動關系進行立法的模式。

2．勞動法上的勞動者：以制度化的「工人」為核心

勞動法上的勞動者有泛化的取向，其基調是，「正確地劃定勞動者的范圍不只是對於研究勞動法的對象，進行勞動立法，以及做好各項勞動工作有著重要的意義，而且關繫到壯大革命隊伍，鞏固無產階級專政這樣一個根本性質的問題。」{13}國家構建了以制度化的「工人」為核心的勞動者范疇，在觀念上將「農民」、「幹部」邊緣化。在該制度體系中既有類似出生意義上的身份識別，如工人、農民、幹部，也有管理意義上的身份識別，如編制內與編制外、固定與臨時等等。其中，區分工人與幹部的意義主要在企業內部，體現為不同編制；區分固定工與臨時工的意義主要在企業內外，體現為編制的有無。

(1)工人與幹部

幹部制度是我國人事制度中的重要制度，傳統上歸口人事行政部門管理。在政企不分的背景下，企業按照行政體制在內部按照工人與幹部的區分進行分別管理。在企業內部，既有直接生產人員，也有非直接生產人員，還有無法歸類的其他人員，並進一步細化為工人、學徒，行政管理人員、服務人員，農副業生產人員、長期學習人員、長期病和傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放與支援農村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的分類並不會出現工人與幹部身份上的模糊，分類中的「工人」比制度上的工人范圍要小，其中非直接生產人員有部分認定為「職員」、部分認定為「幹部」。其中工人與職員統稱為職工，職工與幹部的區分則以不同的人事編制來區分。在企業中，賦予管理人員、技術人員以一定的行政級別，相應地按照幹部進行管理。

(2)固定工與臨時工（合同工）、民工

典型的「工人」又稱為「正式工」、「固定工」，是與特殊類型的工人相對而言的，其特徵一如現行法中的基層公務員，按編制進行管理，並可轉干（轉換身份為幹部）。同時，固定工之外還有臨時工（合同工）、民工。一般，臨時工（合同工）是沒有編制的固定工，原則不得轉為編制內，更無轉乾的可能。民工則屬於工業使用農村勞動力，其身份定為農民，是名副其實的臨時工，而即便在「臨時」期間的民工，在制度上也有很大區別。

追溯計劃體制下的靈活用工，很容易梳理出從「臨時工」到「合同工」的稱謂變遷和內容變化，也能夠看到不同於現在農民工的「亦工亦農」。{15}對臨時工（合同工）和民工進行專門的研究對於完善勞動法上的勞動者理論會有裨益。但是，由於此兩類勞動者均未在後來的勞動法中有效地銜接，成為遺憾。在此不對具體事實和理論做深入分析。

（二）市場體制下勞動法上的勞動者

從過程來看，「以統配勞動制度為基礎的用工制度改革是伴隨著我國的改革開放而逐步展開的，並反侵蝕了原有的統配勞動制度，並逐步形成了市場勞動制度，或者交易勞動制度，其最核心的思想是打破「鐵飯碗」，以合同為紐帶，以交易為特徵，使人力資源得以開發。」{16}在識別勞動者的意義上，「勞動合同」在勞動法上的顯赫地位逐步確立並理論化，而「勞動關系」在勞動法上的地位則相比較而言有弱化的傾向。{17}勞動法上的勞動者之認定不再是身份識別，而是從勞動合同切入。

1．勞動法上的「勞動合同」

勞動法上的「勞動合同」之所以具有認定勞動者之功能，是以全員勞動合同制為基礎的。「在實行全員勞動合同制的改革中，管理人員、技術人員、固定工、合同工、混崗工、臨時工、農民工等一律被稱為企業職工，消除了計劃經濟體制下的身份差別。大體而言，全員勞動合同制消除了固定工和合同工的區別、取消了幹部和工人的區別，至少，全員勞動合同制意味著再不存在固定工和合同工的稱謂了。」{18}然而，此種改革造成的直接結果是勞動關系認定上的形式主義，1994年《勞動法》規定「建立勞動關系應當訂立勞動合同」，{19}文義邏輯是，無勞動合同則無勞動關系。實踐中則出現了兩種情況：一是「認合同，不問事實」，傳統作為幹部的管理人員在改革中成為勞動法上勞動者；{20}二是「無合同，難以交代」，補充發展了事實勞動關系理論。{21} 2007年《勞動合同法》又規定，「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系……建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同」，{22}在捆綁勞動關系與勞動合同的同時，將確認勞動關系的標准轉化為「用工」。

2．勞動法上的勞動者：以契約化的「雇員」為核心

從全員勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了「打工」{23}的觀念，在勞動就業中塑造了新的勞動者概念，被認為屬於西方的「雇員」概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法上的勞動者是以契約化的「雇員」為核心的。盡管勞動法上沒有使用「雇員」的概念，但是勞動法上的勞動者概念核心已經轉移為契約化的雇員。自製度化的工人向以契約化的雇員的位移有制度切換的一面，如對已有制度下的關系進行清理而重新引入新的制度；也有制度接續的一面，傳統的工廠工人緩慢地實現身份轉化，新制度的導入得到某種修正。在此過程中，文本與現實之間出現了一些較大的背離，典型者如農民工、經理等的勞動者地位問題，此屬於比較獨立而負責的問題，在此不論。

（三）問題所在

計劃體制下形成的「勞動關系」概念並未被市場經濟下的「勞動合同」概念所替代，而且具體化為「勞動關系」與「勞務關系」的區分成為勞動司法中的重要理論。在這一變化過程中，勞動者面臨的法律體系發生了很大變化。政治意義上的強勢工人身份被淡化，法律意義上的弱勢勞動者身份開始強化。在承認用人單位和勞動者之間強弱不對等的理念下，既肯定了用人單位與勞動者之間的對抗，也催生了大量的保護勞動者的立法，保護與不保護的巨大落差使得勞動者身份顯得尤為重要。勞動法上勞動者理論的重要性和問題點便凸顯了出來。

1．制度與觀念的錯位

制度上的勞動者與社會生活中的勞動者是有出人的，或者說，制度上的「雇員」與社會生活中的「雇員」是不一致的。而這種不一致使得法律在客觀上歪曲了生活、造成了生活中勞動者的混亂。扭曲者如，認定公司經理或主管為勞動者，{24}此種做法與國際上之一般做法相去甚遠，遠未到我國台灣地區對「經理」之實質判斷的研討。混亂者如，有言，「目前，關於事業單位勞動者是否適用勞動法的問題，可能與『勞動者』概念不明確有關。」{25}再如承包人，尤其是內部承包人，{26}其承包機制沿襲為行業「慣例」，成為認定勞動關系的司法難題。

此外，農民工群體需要單獨關注，一方面，農民工群體數量龐大；另一方面，體制轉軌前後，「民工」到「農民工」稱謂變化背後存在嚴重的制度斷檔。在計劃體制下，民工就是農民，卻讓社會感知其曾經「工人」過；在市場體制下，農民工就是工人，卻讓農民工在制度上備受歧視，如此錯位，我們有理由將社會感知混亂的勞動者與制度斷檔的農民工聯系在一起，而此恰恰是我國勞動法上極為特殊的主體現象。另外，「下崗」勞動者與農民工具有類似的社會地位，其在勞動法上的主體身份也極為特殊。

2．理論的偏差與缺失

扭曲與混亂的勞動者制度與觀念促使我們反思我國的「勞動關系」理論。在理論和實務中，有時候區分「勞動關系」與「勞動法律關系」，有時候不作區分。在區分兩者的情況下，「勞動關系」特指勞動法的調整對象，這時候「勞動關系」是一個事實問題，而非法律問題，但是此時的「勞動關系」具有封疆劃界的意義，直接決定勞動法干預社會生活的范圍。闡釋「勞動關系」的意義往往在於大致劃定勞動法所面臨的社會范疇，{27}卻並不精確處理「誰是勞動者，誰不是勞動者」的問題。

從調整對象到法律關系，「勞動關系」與「勞動法律關系」則往往不作區分，「勞動關系」即勞動法律關系，至此方成為勞動理論與實務中的重要概念，並成為一大理論焦點。勞動關系理論的焦點在於區分，而極少類型化，其意義在於勞動法的可適用性判斷，也難怪「勞動關系」置換了「勞動法律關系」的概念。於是，有了勞動關系與勞務關系的區分，有了事實勞動關系理論，有了勞動關系的灰色地位，也有將僱傭關系糾纏進來的理論。{28}然而，無論理論如何，勞動法實務受到了混同「勞動關系」與「勞動法律關系」的影響，確立了以「勞動關系」為基礎進行取捨的觀念，屬於勞動關系，則為勞動法上的問題；不屬於勞動關系，則非勞動法上的問題。進而，勞動法上的勞動者問題轉化為勞動法上的勞動關系問題，勞務關系中無勞動者，事實勞動關系成為勞動者范圍之有限的補充。

勞動關系理論之於勞動法上的勞動者而言，有作繭自縛之後果，特別是「勞務關系」概念出現後使得勞動關系理論走向歧途。在一篇較早的來自高級人民法院的文章可能感知到了「勞務關系」概念之本質，「現實生活中，有的勞動關系因為勞動者的身份有特殊性而變得較難確定。不少同志對這種由特定勞動者在勞動過程中形成的社會關系，提出了與勞動關系僅一字之差的名稱—勞務關系，……認為，勞務關系不屬於勞動關系，不宜由勞動法調整，對此，筆者不敢苟同。」{29}該文的分析思路是沿著合同效力理論來展開，在筆者看來，此種思路較「調整對象」思路要科學的多，把勞動關系問題還原為勞動法律關系問題，並直指勞動合同之效力問題，具有區分勞動合同理論與勞動者理論之意義；同時該文沒有展開分析卻開篇提到的「勞動者的身份有特殊性而變得較難確定」實為通向勞動法上勞動者理論之亮點，此在當下我國勞動法學理論研究中仍然沒有深入展開，相應地司法實務也缺乏勞動法上勞動者理論之支持。

相較而言，計劃體制下以「工人」為核心的勞動制度與政策雖無法治觀念，卻有一套勞動者理論，雖然勞動關系泛化，但是以編制為基礎的用人制度不會發生勞動者身份上的認知混亂。而市場體制下以「雇員」為核心的制度客觀上有嚴重的書面合同傾向，書面合同之表述對於作為事實的勞動關系認定極為重要，從法理邏輯來看，有因果顛倒之疑惑。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內容重置，勞動法的主體理論缺失，作為勞動法上勞動者理論之重要語境的「從屬性」遠未植入司法。

二、域外勞動法上的勞動者理論

在域外勞動法上並不區分「勞動關系」與「勞務關系」，英美法系區分「雇員」(employee)和「獨立合同人」(independent contractor)，大陸法系一般會區分「僱傭合同」(employmentcontract)和「勞動合同」(labor contract)，而在德國法上則發展有區別於合同理論的主體理論，日本和我國台灣地區均受其影響。

（一）英美法上的雇員

英美法上的僱主雇員關系是自主僕關系發展而來的，主僕間有特定的責任與義務，並涉及一攬子社會政策，因此是否僕人關系雇員生活福祉。{30}在僱傭法上，沒有認定雇員的唯一標准，因立法目的不同而有所不同，但是在相關政府報告中有統一界定雇員之觀點，認為，傳統的主僕關系學說已經不利於勞動政策，不應在每一個勞動法律中各自界定雇員，應當有一個統一的、適用於整個勞動法的雇員概念。{31}可見，在美國法上的雇員有其本質的同一性，否則不會有統一概念之說，而理論上的最新發展則有突破傳統主僕關系學說之跡象。

從美國的判例來看，有法院認為非法僱用的未成工不適用勞動者補償，也有法院認為此中做法的結果不正義並且與公共政策相違背；有案例認為農業勞動者不是獨立合同人，應適用勞動者補償，並有案例認為上門推銷員是雇員而非獨立合同人，應受工資工時制度保護，另外，由於勞動者補償排除損害賠償，勞動者會主張獨立合同人以求得侵權賠償而非勞動者賠償救濟。{32}可見，在雇員認定之判斷上，既有合同效力之考慮，也有社會政策之考慮，可左可右之間，合同效力與社會政策均非雇員認定之一般標准；雇員與獨立合同人之區分成為超越合同效力的一般推理思路，即將工作之人做非此即彼的區分，從而在具體的案例中認定雇員。

獨立合同人（Independent Contractor）也稱為「獨立承包人」，常稱為工人，而在理論上則界定為自我僱傭的人，故非雇員，於是獨立合同人與雇員的區分至為必要，此亦是英美法上的通識知識。而此通識知識也成為英美法上的「傳統困境」，相關討論早已汗牛充棟。{33}獨立合同人與雇員的區分在英國法院經歷了控制標准、組織標准、到衡量一切有關因素的變遷，雖然合同之措辭也可能起到一定的作用，但卻肯定不是決定性的。{34}倘若把雇員稱為「非獨立合同人」或依附性合同人，獨立合同人與依附性合同人的區分結果不以合同為標准，服務合同與僱傭合同的形式差異不是法官判斷的依據，英國判例和美國判例均圍繞獨立合同人與依附性合同人之區分而形成了界定雇員的考慮因素，{35}界定雇員遠非傳統的控制說，客觀上雇員界定成為法官自由裁量之范疇。

然而，獨立合同人與依附性合同人界限的模糊狀態成為常態時，則有了半依附性合同人說。學術上將中間類型的勞動者設計為半依附勞動關系，審裁處也遵循同樣的邏輯，認為此雇員依附於僱主，具備雇員的特徵，只是特徵具備程度比較弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，這種新出現的、看起來獨立的半依附性合同人無疑就是普通雇員，他們並不獨立，簡單的合同手段並不妨礙我們的正義觀念，且回到英美法之勞動法原理上，此類半依附性合同人的自然勞動權利仍然存在。{37}在這一點兒上，詮釋雇員界定理論的社會語境在勞工聯合與集體談判意義上更為妥帖，這可能也恰恰符合以美國為代表的英美法上的僱傭法與勞動法的兩分傳統，以及勞動法上的自由精神。

（二）大陸法上的僱傭合同或勞動合同

英美法上有「服務合同」與「僱傭合同」之區分，卻並沒有概念化，其概念化對象是「雇員」與「獨立合同人」。大陸法上有概念化的「僱傭合同」或「勞動合同」。{38}我國台灣地區之立法例在民法中有「僱傭」之有名合同，另外在勞動基準法上有「勞動契約」，與法、德立法例一致，進而有「僱傭合同」與「勞動合同」之關系的研討。

勞動合同之界定在法國法上極為重要，但是勞動合同的界定並非在勞動合同與僱傭合同之間展開，而是從勞動合同界定標準的「三要素」理論展開，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關系。在法國法上，僱傭合同與勞動合同關系體現在歷史演變上，兩者呈現自「僱傭合同」稱謂向「勞動合同」稱謂過渡的關系，其意義在於拋棄了延承羅馬法的租賃觀念。{39}法國法上關於勞動合同之界定當然無關僱傭合同與勞動合同之區分，蓋因為勞動合同置換僱傭合同之稱謂，是一個歷史過程，而非一個現實區界。

我國台灣地區同樣有類似問題，立法上有民法與勞動基準法之規定，理論上有學者提出勞動契約與僱傭契約區別之理論，{40}然而在筆者看來，其區分的重點在於勞動契約與承攬契約的區別，而未敢對勞動契約與僱傭契約進行具體之區分，其對僱傭契約與勞動契約的關注是歷史之維度的。然而，卻不能迴避理論創新對制度解讀之影響，僱傭契約與勞動契約之關系究竟是並列式的，還是涵括式的？是不是理論上的並列與制度上的涵括存有沖突呢？我國台灣地區法學上鮮有爭論，大概因為僱傭契約作為勞動契約的上位概念是在制度中已經確定的，無需爭論。

我國同為大陸法系國家，卻並沒有在立法中確立「僱傭合同」之概念，然而這並不妨礙僱傭理論之發達和影響。有觀點認為，根據法律規定，「勞動者與企業之間有關勞動關系的協議，屬於合同法的適用范圍，合同法與勞動合同法之間，是一般法與特別法的關系。」{41}那麼，把勞動合同納入民法框架下，進一步如何處理勞動合同與僱傭合同之關系呢？同樣根據法律，在無「僱傭合同」立法的情況下，此問題並無依託。有學者認為，勞動法定位於產業僱傭關系，民法僱傭合同雖未以有名合同規定，並不否定民法之調整，強調民法與勞動法之間已經超越了一般法與特別法的局限。{42}筆者朦朧感知，范疇大小與法律適用並非絕對糾結，法律上的「僱傭合同」、「勞動合同」概念應當與社會生活中的概念保持一致，畢竟合同首先是一個事實，而後方是法律問題，而社會生活中勞動合同顯然「深陷」僱傭觀念之中。 單純從部門法區分的角度分析，當然有「民法的歸民法，勞動法的歸勞動法」這樣的答案，但是，這樣的思考卻恰恰忽略了民法和勞動法不同的規范特徵。在勞動法之前，勞務給付之上的法律屬民法范疇，僱傭與承攬等之區分並不要緊，蓋因為兩者均屬自然選擇，無法律上之利害；在勞動法之下，勞務給付之上的法律屬勞動法范疇，「僱傭」已然成為「勞動」，其要緊的是區分僱傭與承攬，蓋因為法律上的差別利害必然造成兩者自然選擇的失衡。那麼，從「僱傭」到「勞動」是否在民法上遺留了傳統的、不需要勞動立法的、乃至不應當勞動立法的「僱傭」呢？從社會進化規律來看，肯定回答是符合正義觀念的；但是此種遺留絕非僱傭合同特徵之異化，區分僱傭合同與勞動合同的思路要麼給「僱傭合同」偷換概念，要麼會對同一事物做矯情的分割。換言之，該問題的實質是勞動法上的勞動者理論，糾結於勞動合同與僱傭合同的界分可能有方向性的偏差。

I. 在新的勞動法體制下，勞動密集型民營企業應該如何規避用工風險

~~都簽合同~~
你怕嗎?其實最不用怕,國家就是專為企業而定的新法律,只是人們誤解了
1.你不用年年簽合同,因為無限期,免麻煩
2.員工敢不乖?合同約束你
3.員工想造反?同樣開除你,哈--合同有註明