最高人民法院如何認定實際施工人

① 建設工程施工合同糾紛中的實際施工人如何確定

根據《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》中的定義，實際施工回人是指無效合同的承包人答，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。司法實踐中，應嚴格審查實際施工人是否與發包人全面實際的履行了發包人與承包人之間的合同並形成了事實上的權利義務關系，即此時轉承包人、違法分包合同的承包人已經取代第一手的承包人與發包人形成事實上的合同關系。在成立事實上合同關系的情況下，才能准許轉承包人、違法分包合同的承包人作為實際施工人以發包人為被告提起追索工程款的訴訟。

② 建設施工合同糾紛案件中的「實際施工人」如何認定

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

③ 司法解釋確定的實際施工人是什麼條件

根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
實際施工人」是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》確定的概念，目的是為了區分有效施工合同的承包人、施工人、建築施工企業等法定概念。為保障農民工合法權益和維護社會大局穩定，該司法解釋第二十六條第二款規定，在欠付勞務分包工程款，進而欠付農民工工資情形下，實際施工人可突破合同相對性向與其沒有合同關系的發包人、總承包人提起償還勞務分包工程欠款的訴訟；該條第一款同時規定，原則不能突破合同相對性，應當按照合同順位主張權利。《解釋》施行十餘年來，該條規定對保護農民工權益切實起到積極作用，為實際施工人主張勞務分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全國人大常委會所作工作報告也報告了此條立意；同時，不可否認，實踐中也出現大量突破司法解釋原意濫用此條規定的情形，損害了發包人、總承包人合法權益。

④ 如何正確認定實際施工人

您好，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

實際施工人」是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》確定的概念，目的是為了區分有效施工合同的承包人、施工人、建築施工企業等法定概念。為保障農民工合法權益和維護社會大局穩定，該司法解釋第二十六條第二款規定，在欠付勞務分包工程款，進而欠付農民工工資情形下，實際施工人可突破合同相對性向與其沒有合同關系的發包人、總承包人提起償還勞務分包工程欠款的訴訟；該條第一款同時規定，原則不能突破合同相對性，應當按照合同順位主張權利。《解釋》施行十餘年來，該條規定對保護農民工權益切實起到積極作用，為實際施工人主張勞務分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全國人大常委會所作工作報告也報告了此條立意；同時，不可否認，實踐中也出現大量突破司法解釋原意濫用此條規定的情形，損害了發包人、總承包人合法權益。

十餘年來，最高人民法院反復強調准確理解、限縮適用《解釋》第二十六條第二款規定，為此，通過在專業審判工作會議上領導講話、發布指導性案例、撰寫理論文章、答新聞記者問等形式反復闡明司法解釋該條本意，指導地方法院審理好此類案件。特別是，2011年最高人民法院民事審判工作會議紀要規定，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格按照法律、司法解釋的規定進行審查，不能隨意擴大建設工程施工合同司法解釋第二十六條第二款規定的適用范圍，並且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。2015年第八次全國法院民事商事審判工作會議上，再次強調，要根據《解釋》第二十六條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

⑤ 最高人民法院如何認定實際施工人

實際施工人是最高人民法院在2004年9月29日通過的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中創設的一個法律新概念，這一概念創建以來，在司法實踐中被普遍認可與遵循，有效地維護了農民的合法權益，《解釋》第26條規定：「實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任」。這一規定突破了合同相對性原則，為實際施工人向發包人主張權利提供了重要法律依據。

⑥ 建設施工合同糾紛案件中的「實際施工人」如何認定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條明確規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。」

該條款突破了合同相對性原則，賦予實際施工人以訴權，維護了實際施工人利益，體現了對農民工權益的特殊保護。

「實際施工人」的認定：

司法實踐中，實際施工人包括五類：

1、轉包的承包人

2、違法分包的承包人

3、未取得建築施工企業資質的承包人

4、超越資質等級及沒有資質而借用有資質的建築施工企業名義從事建設工程施工的承包人

5、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同的承包人