論商法之商

1. 論述我國商法的基本原則。

主要從三方面來回答
一、基本原則是什麼，如：商法的基專本原則貫穿於商法的始終，屬對商法起著指導性、全局性……的作用，以調整……為內容的權利義務關系的總和
二、商法的基本原則有哪幾個原則，每個原則又是什麼
三、商法基本原則的意義

2. 論商法與民法的關系

(1)民法與商法都是私法范疇中調整民商事行為的法律。兩者構成大陸法系私法的專基本部分屬。民法是抽象化的法律，而商法是具體化的法律。民商事法律行為的調整需要民法與商法的密切配合。

2)民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規定，任何個人和經濟組織的法律地位最終都是由民法的主體制度來完成。商法上的主體制度是民事主體特殊類型的特殊制度設計。如公司制度是民法中法人制度的一種最典型形式，合夥企業制度是民法中合夥制度的典型或高級形態。

(3)商法中的物權制度是以民法物權制度為前提的，而商法中的債權制度作為市場交易活動的特殊規定也必須是以民法債權制度為前提的。如票據制度中票據權利的設定、轉移、保證、付款等都是債權制度的具體化，還有保險合同是民法中典型的格式合同。

法律依據：《民法總則》

第五條民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。

3. 試論商法的基本原則

一、商法的特抄征
(一)兼容性（復合性襲）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼容，3.組織法與行為法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。
（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現
二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等
（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制
(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由

4. 為什麼說商法是興商之法、興市之法

第一、興商之法。商品經濟的發展和商人階層的出現是商法產生的前提，宗教革命和商業革命是商法產生的思想因素和政治因素。商法的產生，在推動資本的積累和集中，商業經營和業態的發展，自由競爭機制的形成和開拓國內外市場等方面，發揮了全方位的作用。

第二、興市之法。商事活動總是要依託市場才有安身立命之地，歷史證明，商業離不開市場和市場經濟。市場經濟在本質上是交換經濟，所以發展市場經濟必然要大力發展商業。而現代化的大商業、大流通、大市場，也必然要大力發展城市和市場經濟。所以，商法又是興市之法。

第三、興德之法。可以想像，在完全沒有商業交易的情況下，取得他人財產只能使用暴力。商業精神則是一種公道觀念，它是與暴力勢不兩立的。商業交易信奉和崇尚的是公平、等價、有償，尤其現代商事活動是建立在高度信用的基礎之上，它必須以誠信為本。「貿易的法律使風俗純良，貿易的自然結果是和平」（孟德斯鳩《論法的精神》），這是商業精神的靈魂，也是商道（人道）的本質所在。商法的內容都是這種經濟道德在法律上的反映。所以商法是興德之法。

第四、興國之法。商業發展的結果，必然是民富國強。資本主義國家的興起，首先靠的就是商業資本的原始積累。當今社會，經濟越發達的國家，越離不開商業貿易活動。無商不富，這已經成為政治家們的治國觀。所以商法是興國之法，這是我們學習商法的基本出發點。

5. 商法包括哪些 論商法的特徵及基本原則

一、商法的特徵
(一)兼容性（復合性）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼內容容，3.組織法與行為法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。
（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現
二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等
（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制
(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由

6. 從現代商法的內涵論民商合一與民商分立。

關於商法的地位與商事立法問題，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現象是，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一，這其中或許多少帶有一些感情因素。在筆者看來，商法是否獨立，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性、體系性、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題；即使在民商合一的立法框架下，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落，其重要性與獨立性沒有必然的聯系。基於這樣的考慮，本文試圖撇開感情因素，對這個問題做客觀全面的分析與考察。

商事規范與「商事通則」

（一）關於商事規范內容的通說和立法例

商法就其一般意義而言，是指調整商事關系的法律規范的總和。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規則、體系的基礎，所以研究商事規范需從對商的認識出發。根據《布萊克法律辭典》的界定，「商是指貨物、生產品或任何種類的貨物之交換。」《韋氏新國際辭典》稱「商是指商品交換或買賣行為」。筆者認為這些界定主要是針對古典商業時代而言的，隨著現代社會經濟的迅速發展，商事的范圍和種類已越來越廣，越來越多，形成 「無業不商」的局面，商的內涵和外延發生了巨大的變化。凡屬以營利為目的從事交易的行為，在法律上皆可謂之「商」。按學界通說，現代「商」的具體種類包括：其一，買賣商，也即「固有商」，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，「輔助商」，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信託、加工、承攬、出版等，學者稱之為「第三種商」。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅遊服務、信息咨詢等，即「第四種商」。現代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業的總稱。

在世界各國商事立法中，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，並以此為基礎形成相對獨立的法律體系，法國、德國、日本、比利時、韓國等40多個國家都制定了商法典。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見於民法及其他部門法、判例中的商法規則為表現形式。考察世界各國的立法例，在采民商分立的國家中，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人、商業登記簿、商號、經理權和代辦權，商業輔助人和商業學徒、代理商、商事居間人七章；第二編為公司和隱名合夥，下設無限公司、兩合公司和隱名合夥三章；第三編為商業賬簿，下設對所有商人的規定，對資合公司的補充規定、對登記合作社的補充規定、對保險企業的補充規定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章；第四編為商行為，下設一般規定、商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸代理營業、倉庫營業六章；第五編為海商，內容另行刊載。它未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容，對有限公司、合作社、證券等相關內容也未作規定。《法國商法典》的內容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質押和行紀商、商行為的證據、匯票和本票、商業時效以及商事法庭。《日本商法典》採用了總則、公司、商行為及海商四編的體系結構，規定了公司法、票據法、海商法的內容，又規定了買賣、交互計算、隱名合夥、居間營業、行紀營業、承攬運送、寄託保險等商行為，但未涉及破產法。《澳門商法典》分為四卷，即經營商業企業之一般規則、合營企業之經營及企業經營之合作、企業外部活動及債權證券。從上述各國（地區）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜，各國法上規定的內容相差較大，商法並沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下，談我國商事通則乃至商法典的制訂，似乎為時尚早。

（二）關於商事立法的各種主張以及目前的立法實踐

國內學界對於商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：

1.主張制定商法典，比如徐學鹿教授。該種主張主要是基於完善商法體系，保障商法統一以及體現商法獨立價值等方面的考慮。此系典型的民商分立主張，而這與我國民商合一的立法傳統相悖，欠缺對中國現實的回應，已經為大部分學者所不採。

2.主張制定商事通則，江平、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一，發揮其統率作用，以收綱舉目張之效；其二，民法典自身性質的局限，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成「私法的一元化」局面；其三，實現商法體系完善的需要；其四，統一市場、統一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則，認為這樣簡便可行並可以充分體現商法的特徵。[2]但對於商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業帳薄、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）等內容；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業登記、商事責任的一般規定、附則等七章，[4]此較前說范圍縮小；王保樹教授認為，商事通則僅僅是一部關於商事主體一般規則的法律。[5]

3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在，此多為民法學者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少數商法學者持此主張，比如趙萬一教授認為「以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商事立法形式的理性選擇。」[6]筆者贊同此種觀點，基於我國的立法傳統、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現行的體制運行良好，沒有必要做大的改動。

商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分，前者主要涉及商事主體、商業登記、商業賬簿、商事代理等內容；後者主要包括票據法、海商法、保險法、證券法等等。在筆者看來，無論商法的具體范圍如何界定，就其一般意義上的內容，公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、破產法等很難找到共同涉及的內容准則，從而抽象出普遍適用的本質特徵及共同規則，因此，制定出一部不受非議的商法典，將會是一件極為費時費力的事。但在現實中卻出現了令人驚奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台並於2004年4月16日修改的《深圳經濟特區商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）。該條例分為8章共65條，第一章總則，第二章商人，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業轉讓，第五章商業賬簿，第六章商業雇員，第七章代理商，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則。自其頒布以來，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索。[7]在最近商務部召開的現代市場流通體製法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確，基於深圳特區在我國的突出地位，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機，制訂全國適用的商事通則，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看，它是將商行為法剝離，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規定，全文僅有65 條，立法的過於粗線條，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證，以我國目前的立法傳統和理論基礎，應以舍棄制定商事通則為宜。

7. 論商法的主要特點

商法的特徵主要有四：

1. 保護營利性

所謂保護營利性，是指商法對依法追求營利的商事活動採取鼓勵而非壓制、保護而非打擊甚至積極創造條件而非消極抵抗破壞的態度。恰如學者所言，「商事法與民法，雖同為規定關於國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商事法所規定者，乃在維護個人或團體之營利，民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益。」[7]

商法的保護營利性，既是商的營利性本質的內在要求，也是促進商事活動正常開展、維持商事秩序健康穩定的必然需求。法律發達國家的商事法律制度中，體現其保護營利性的規定頗多。如在德國商法中，商事給付的報酬請求權的成立不以交易雙方當事人事先的約定為必要前提，其商法典第354條第1款規定，在從事其營業時為他人處理事務或提供勞務者，即使無約定，仍可以就此按在該地點為通常的數額請求傭金；並在涉及保管時，請求倉庫使用費。再如法國1953年9月30日法令商業場所租賃法律制度中，對商業承租人給予了特別保護，其一方面在商業租約到期後享有租約延展權，或在被剝奪租約延展權時有權要求給予補償，以彌補其由於遷移商業資產而帶來的顧客量方面的損失；另一方面商業承租人還可以在主要活動之外附帶從事其他的輔助性或補充性活動，在某些情況下還可以完全改變他所從事的活動，而毋須事先得到出租人的同意。[8]

不可否認，我國現行相關法律制度中也存在一些體現保護營利性的規定，如依我國合同法的相關規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息，而金融機構借款則須根據借款期限等情況支付利息。但亦須看到，我國相關商事法律制度中體現保護營利性的規定相當不健全、不完善，這給商事實踐帶來了諸多不便甚至損害，必須引起足夠的注意與重視。

2. 自主性

所謂自主性，是指商法有自己的發展動力、自己的發展規律和自己的發展軌跡。學者對此進行了正確總結，「整個商法體系都處在一種演化的過程之中，這一過程表現為在數個世紀中不斷地把過去展現於未來，表現為一種自主的發展。」[9]

商法發展的自主性主要來源於受其調整的「商」的客觀性和自主性，「商」實踐的營利性與營業性先天地排斥外界的過多干預，「商」實踐中規則的形成、內容及其遵守，也更多地來自「商」實踐主體——商人的自發的平等、公平、信用等理念以及「商」實踐內在的營利、快捷、安全等需要。商規則產生、發展的歷史即為明證，「先有交易，後來才由交易發展為法律------這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，後來獲得了契約這樣的法的形式」[10]，在這一過程中，「這個規則首先表現為習慣，後來便成了法律」[11]。「從實質上看，商法是，或者至少應該是有理智的商人們的共同意識。這個法律部門相對來說不受政治和其他感情方面的壓力的影響。」[12]商法「是為所有王國和聯合體的權威所認可的習慣法，而不是由任何君王的王權所確立的法律」[13]。

商法從習慣到習慣法，再到法律的過程，呈現為一種由自發到自覺的過程，這一過程中，不能否認「自覺」的重要意義，其可以構成對「自發」的一種整理與提升，但其不能完全脫離更不能背離「自發」的內容與本質。德國最高法院於1923年指出，「貿易交往不僅對個別消費者，而且對整個民族承擔著滿足不斷變化的生活和經濟利益需要的使命，為完滿達到這目的，貿易交往應盡量少受強製法律規范的制約，而主要按自身的規律和需要發展。」[14]商法自主性的重要表現和內在要求就在於，商法規則的制定、內容、形式等，須建立在對商實踐的需要和規律的正確把握基礎上，盲目、恣意甚至違背商實踐客觀規律的商法規定必將構成對商實踐的阻礙或損害，並最終被商實踐的偉大力量所淘汰。對此，我們必須有充分的認識和足夠的尊重。

3. 發展性

所謂發展性，是指商法較其他部門法表現出更為明顯的能夠順應實踐的發展及其需要而適時、及時地作出相應變化調整的特點。正如卡多佐引用一位英國法官的話所言，「商人法，不是固定的和僵硬的，它的生長並沒有因為被裝進法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德溫訴羅伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的話來說，它能夠被延伸和擴大來滿足貿易的需要」。[15]

商法的發展性主要由「商」的本質所決定，商活動主體是一群善於權衡利弊、精打細算、趨利避害的商人，他們極富投機意識和創新精神，其從事商活動的唯一目的就是營利，對於利潤可謂目光敏銳行動快捷。在商的世界裡，時間就是金錢，效率就是利潤。這種利益驅動機制及其帶來的快速、敏捷、超前性，在商人的商活動實踐中得到淋漓盡致的發揮，商人總能創造出五花八門樣式繁多的方式獲取利潤，這也要求調整「商」的商法規則必須隨形勢發展快速更新有關規定，否則將成為商實踐發展的絆腳石。

商法發展性的最重要也最直接的表現就是各國商事法律的修改頻率。作為上層建築的法律必須隨社會生活、經濟基礎等的發展而相應變化或調整實屬正常且必要，但商事法律的修改變化之快表現尤為突出。以日本商法典為例，其自施行以來，已經經過35次修改或補充，是日本大型法律中修改、補充次數最多的法律。商法發展性的另一重要表現就是大量商事單行法的制定。商事實踐共性很強，但並不因此否認個性的存在，實際上隨著商實踐的復雜性、專業化、專門化的增強，制定商事單行法以分別規制已屬不得已而必要且必然之舉。如法國存在商法典，但又不得不頒行大量單行法，如1917年工人參加股份公司法、1919年商業登記法、1925年有限責任公司法、1930年保險契約法、1935年票據統一令及支票統一令、1936年海上物品運送法、1942年證券交易所法等等，同時對商法典作了相應的修改。

商法的發展性使得那種試圖通過嚴密邏輯推演規定諸多概念制度構建封閉自滿永久適用商法體系的想法完全成為一種幻想，也要求我們必須保持對商事實踐足夠的觀察力和敏感性，適時對現有商法規定進行相應修訂，從而在商法的穩定性和發展性中間尋求合適的平衡點。

4. 國際性

所謂國際性，是指相對於民法、刑法等其他部門法，各國商法規則在內容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。對此，威廉·米歇爾曾言，「每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規則都是一樣的，或者說是趨於同一的。」