韓國刑法典

Ⅰ 求一篇 親親相隱的現代意義 的外文翻譯

一、問題的提出
在中國古代,親親相隱既是一條重要的道德規范又是一項重要的法律原則,是封建倫理道德在刑法上的反映,在中國有深刻的社會基礎和悠久的歷史淵源。它指親屬之間有罪應當相互隱瞞，不告發和不作證的不論罪，反之要論罪。「親親相隱」制度是家本位的產物，起源於以家為本位的奴隸制宗法社會，所以，從其形成初期就烙上了深深的「禮治」色彩。縱觀容隱制度的發展過程，可以看出我國的容隱制度在彰顯孝道的同時，又無不反映了「儒法結合」、「禮法合治」下的人倫精神。

建國以來，我國法學界對「親親相隱」一般上持否定態度，視其為封建糟粕而大加撻伐，認為親親相隱制度是孔子法律學說中宗法性最濃的封建糟粕,但是在現實中，對於犯罪，我國法律要求任何人都有舉證的義務，這種絕對不相隱的規定，往往使得涉案的親屬會陷於親情愛心與法律義務的兩難選擇之中，人倫親情受到了法律的無情打擊，不利於家庭的穩定，從而不利於社會的和諧發展。任何事物都有其兩面性，凡有利者必有弊，反之亦然。對「親親相隱」的評價也應該遵循這個辨證關系。
筆者認為，「親親相隱」的精神並不必然與現代法治原則相違背，其存在一定的合理性，本身利大於弊。應當反思我國現行法律的有關規定，對「親親相隱」予以批判繼承，以體現刑事法律對人倫的關懷和人權的保障。但畢竟「親親相隱」是一棵原來生長於家族本位、宗法統治的封建社會土壤中的老樹。
二、「親親相隱」的制度考察
（一）、中國古代的「親親相隱」制度
1、「親親相隱」制度的立法沿革
親親相隱的雛形最早可上溯至西周，親親、尊尊是西周貫穿於周禮中的兩條基本原則，也是中國宗法制度的萌芽，而親親相隱是「為尊者諱」的親親原則在揭發犯罪問題上的自然延伸。孔子和孟子將這一傳統宗法原則概括為一種司法主張的。至漢代碩儒董仲舒「春秋決獄」，更是將「子為父隱」的原則在司法實踐中廣泛應用。漢宣帝地節四年（公元前66年）頒詔：「自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆匆坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。」「按律文親屬得相為容隱始此」。這一詔令首次從人類親情的本性出發解釋相隱制度的立法理由，這一立法精神一經確立，即以其與儒家道德准則的和諧而永恆地成為不能動搖的傳統，並為後世法律所沿襲。
至唐代，親親相隱制度得到了進一步發展和更加的完善。將容隱的范圍擴大。《唐律疏義》對容隱制的規定不論在相隱的范圍方面，還是在相隱的內容方面，乃至在相隱的立法技術方面，都遠較漢代以來的各代都更為系統和完備。唐以後的法律，容隱制度的內容大致如此，只是容隱的范圍更加擴大。並一直貫穿於這以後漫長的封建專制主義的法制建設之中。
從清末變法至民國末期, 不足半個世紀。這一時期大規模的法制改革使長期形成的中華法系諸特徵大多消失, 唯親屬容隱制度經改造後被保留下來。《大清新刑律》、1935年《中華民國刑法》以及1935年《中華民國刑事訴訟法》都有類似規定。
縱觀歷史，不難發現歷朝歷代對親親相隱都是持肯定態度的，親親的范圍也是由窄變寬，由單向相隱變為雙向相隱，從實體法單方面的相隱發展到兼顧實體法和程序法兩個方面的相隱，親親相隱也由一種法律義務逐漸轉變我一種法定的權利。在社會主義社會建立後，這一原則被作為封建糟粕而遭全盤否定。
2、親親相隱的傳統思想底蘊
親親相隱制度是古代立法者對「情與法」在社會政治生活中的地位進行調和的產物，顯示了一定的立法智慧和技術，有利於緩和親情義務與法律義務的沖突。儒家追求的目的是「以禮治國」和「以德去刑」。其中有兩個顯著的標志：一是消除暴力的統治方式——法律；二是追求社會的和諧。親親相隱在中國法律史上是立法思想的主流，但其弊病也為後人所批評。所以親親相隱不惜徇情枉法，有時竟至荒謬絕倫的地步，嚴重危害了社會的秩序與穩定。為一己之私，不顧整個社會的福利，確是一大缺憾！

（二）、海外有關「親親相隱」制度的理論與立法
范忠信在《中西法傳統的暗合》中指出：「在通常被人們認為最代表中國封建法制的宗法主義特色的重大問題上，西方法律傳統也存在著相同或類似的規定。也就是說，在依據『親親尊尊』原則處理親屬相犯案件時強調刑事責任『親疏有別』、『尊卑有別』方面，西方法律傳統特別是近代西方法律與中國傳統法律不謀而合。」本文所謂的西方「親親相隱」制度其實是西方法律規定的實體上親屬拒證不為罪和程序上親屬享有拒證的權利，二者之「暗合」是驚人的。
1、國外的立法狀況
在西方，古希臘的宗教和倫理就反對子告父罪，而在古羅馬法中關於親屬相容隱規定則更多，《法國刑法典》第434-6條規定，罪犯的配偶、直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶等，向罪犯向提供住所、隱蔽場所、生活費、生活手段或其他任何逃避偵查逮捕的不予處罰。現行《法國刑事訴訟法》還規定:被審問人的近親屬自願出庭作證時可以不宣誓(意即不保證證詞無偽,不負偽證責任)。這明顯含有親屬相隱之意。

德國1994年修訂頒布的《刑事訴訟法典》第52條規定，被指控人的訂婚人、配偶、直系親屬或者直系姻親有權拒絕作證。1998年《德國刑法典》分則第21章規定的是「包庇與窩藏罪」，其中第257條規定了「包庇罪」，第258條「使刑罰無效」第6項專門規定：「有利於其親屬而犯本罪者，不處罰。」其刑訴法關於親屬相隱規定為歐陸刑訴法最詳者。

再看看一衣帶水的日韓。日本是歷史受中國儒家倫理法影響最大的國家之一。《日本刑法典》都有「容隱」的規定。對於「藏匿犯人罪」和「隱滅證據罪」親屬可以免除刑罰。日本的刑法基於人倫關系的考慮，對近親屬犯窩藏、包庇罪的，都作了不予處罰或者免除處罰的規定。
韓國，如同日本一樣，韓國歷史上的法律制度深受中國儒家倫理法的影響。《韓國刑法典》（1953年9月18日公布實施）第151條規定了「藏匿人犯罪與親屬間之特例」，其中第1款規定了「藏匿人犯罪」，第2款規定：「親族、家長或同居之家族為犯人而犯前項之罪者，免除刑罰。」

2、港澳台的立法狀況

香港法律承襲於英、美法系，澳門法律承襲大陸法系，台灣法律雖以大陸法系為主又采英美法系之長，都已脫離了中華法系的窠臼，然而這三個地區處於中西文化交匯之地，充分感受西方民主科學氣息，但都無一例外地仍然堅持「親親相隱」的歷史傳統。

台灣《刑法典》第162條規定間接便利親屬逃脫者得減其刑;第164、167 條均規定為保護親屬而頂替或頂替受刑的免其責任。台灣《刑事訴訟法》第180、186、191條規定:近親屬得拒絕證言,其自願作證者不得令具結(宣誓),司法官不得詢問恐證言有害親屬而不願作證之人。

香港《訴訟證據條例》第6條規定：「本條例的規定，並不使丈夫有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據或提供證據指證妻子，亦不使妻子有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據指證丈夫。

根據澳門《刑事訴訟法典》的規定，證人享有免證權的規定明確：「下列之人有權拒絕以證人身份作證言：1)嫌犯之直系血親卑親屬、兄弟姐妹、二親等內之姻親、收養人、嫌犯所收養之人及嫌犯之配偶，以及與嫌犯在類似配偶狀況下共同生活之人；2)曾為嫌犯之配偶或曾與嫌犯在類似配偶的狀況下共同生活之人，就婚姻或同居存續期間發生之事實。」

從以上古今中外立法狀況的比較，中西法律關於「親親相隱」的規定在實質有不同：中國的「親親相隱」制度強調尊卑，注重倫常關系，其性質乃是國家本位；而西方則不著重倫常名分，注重保障個人的基本權利。但二者的出發點都是對人類最基本的愛護親情的本能的尊重和維護，且二者都對一些重罪都規定了不能隱匿。但是在當代中國，完全將「親親相隱」排除在外。這是對中國固有傳統文化的拋棄，也是對世界通行立法例的無睹。

三、「親親相隱」的法理學分析
（一）、「親親相隱」的法價值分析
1、「親親相隱」制度與良法的標准
一部良法應是具有人性關懷的法。「法者，緣人情而制，非設罪以陷人也。」法是以規制人的行為為內容的，任何一種法律規范，只有建立在對人性的科學假設的基礎上，其存在與適用才具有本質上的合理性。法律所要制裁的行為本身是非正義非人性的，所以在這一層面上說，法律維護的就是正義，維護的就是人性。但並非制定出來的法律就一定是符合正義、符合人性的，有的法律甚至可能是有害的，甚至是非人性的，孟德斯鳩說：「為了保存法紀，反而破壞人性，是為惡法。」陳興良教授也曾指出：「法治的最大特徵應當是使人成其為人」，「法治應當有人性的基礎」。
現代法治應建立在公共倫理的基礎上，「依法治國」不是「以法治國」，必須避免將法律簡單的看成治國的工具，法律應該體現對人性的關懷。
2.「親親相隱」制度符合期待可能性理論
所謂期待可能性是指，當一個人的行為在客觀上違反了法律規定，甚至危害了社會秩序，要不要進行懲罰，還要考慮在當時的情況下，法律能不能期待他實施合法行為。如果法律不能期待他實施合法行為，也就是說違法是當時的唯一選擇，在這種情況下，就不應該認為他的行為構成犯罪。
「親親相隱」是符合期待可能性思想的，它不僅僅包括對基於血緣親情而為之行為的認可，還包括基於對人趨利避害的本性的尊重。「在情感的面前，理性是脆弱的」，多數人是做不到為國家利益，而犧牲親人利益的。一般人不會忍心舉報親屬的罪行，不會忍心親屬在面臨自由甚是生命的刑罰危險時，而拒絕為其提供隱匿、逃跑的條件。護親是人的本性，濃厚的親情無疑會戰勝理性的思考。反之，「如果完全排斥親親觀念在法律上的體現,那麼,我們預期會有多少人『大義滅親』、告發至親? 從司法實踐來看,因『親親』觀念而觸犯刑網所在多有。如果大多數人都難以做到,立法責眾的實際效用該是怎樣的呢? 如果在法律上斷然否定親屬相隱,那麼我們預期會有多少人出庭指證親屬有罪呢? 會有多少人不作偽證呢? 會有多少人親屬的證人資格和所作證言不被懷疑呢? 相反,如果在一定范圍內,允許親屬相隱的存在,以上麻煩便不復存在。」
3、「親親相隱」不具刑罰可罰性
對犯罪人的刑罰應從他的人身危險性出發，否則就有客觀歸罪之嫌疑。為隱匿犯罪的親屬的人不具有較大的人身危險性。首先，因為行為人一般不具備主觀惡性。他的隱匿行為是出於護親的常情，並沒有直接的要傷害他人，破壞社會秩序的意圖。其次，行為人這種行為不具有再犯的可能性。因為行為人的行為是由於他的親屬犯罪而引起的，具有被動性。
此外，隱匿行為的社會危害性不大，它只是妨害了訴訟進程，顯然不能與直接危害社會的行為相提並論，而且它是基於人的自然親情。所以對於行為人的相隱行為能夠得到社會和廣大民眾包括被害人的理解。而且刑罰預防犯罪的目的功能也不能達到。從社會法學派的觀點來看，社會不予譴責的違法行為，不具有可罰性。對於一個能為廣大人民接受的行為，我們沒有必要運用刑罰這一最嚴厲的方式進行懲罰，這不符合刑法謙抑性原則。
刑法只是維護法律秩序的最後的手段，其對社會生活的介入，必須維持在保護社會生存、發展所必須的最低限度之內，而對親屬之間的隱匿、包庇等行為的追訴顯然不是國家的最後手段和最低限度（國家所應做的是充分利用其它方式進行偵查），對親屬之間的隱匿、包庇等行為應當「非犯罪化」。將其從法律中予以撤銷，使其合法化。也體現了刑法對人權的保障。

（二）「親親相隱」制度的社會基礎
1、「親親相隱」與「熟人社會」
我國自封建社會開始以來，一直都是以小農經濟為基礎的，一戶作為一個生產單元，自給自足。但是自進入工業社會，產生力飛速發展，我國也順應歷史潮流逐步進入「陌生人」社會。但是當代中國，特別是占人口四分之三的農村仍然是主流，強調血緣關系，家族同性的傳統文化的慣性依舊深深地影響著當代中國社會。如今，我國正處在一個從「熟人社會」向「陌生人」社會過渡的階段。而「熟人社會」的理論表明，因為熟人之中更容易產生責任與制約。在一個特定的環境下，如果強迫親屬相證，則指證之人就無法在熟人之中生存。不得相隱對「熟人社會」那種互信互助關系破壞之弊遠遠大於獲得案件真相之利。
2、「親親相隱」與傳統慣性
「親親相隱」制度經過中華民族幾千年的傳承，已成為中華民族文明進步的歷史過程中所創造的法律思想價值，深刻體現了我們民族對家庭人倫、社會和諧的高度重視，而且這種法律思想價值已經沉澱為一種作為民族法律文化的心理，在人們的心裡形成了一種信念。雖然，新中國成立我國建立了社會主義制度，進入了一個嶄新的社會形態。但是，在傳統慣性的深刻影響下，我國民眾對傳統的親親相隱仍然持認同的態度，法律當以社會為基礎，立法者對此不可不察。
3、「親親相隱」有利於犯人回歸社會
一個家庭，檢舉揭發傷害了親屬之間的感情，家庭就有可能破裂，而從犯罪學的角度來說，家庭的維護有利於犯罪分子的改造。犯罪人在服刑期間，由於親人的指證，而有一種「被出賣」的感覺，產生了比受刑罰更加沮喪厭世的心理。法律的懲治不但沒有使其認識到自己犯罪對社會的危害，反而使他萌發了報復社會，報復親人的反社會意識。這更增加了家庭的不穩定因素，從而導致了社會的不穩定。「親親不得相隱」，應計入社會和諧發展的成本中去。

（三）「親親相隱」制度所體現的人倫與人本精神，符合我國構建社會主義和諧社會的要求
家庭是社會的細胞，家庭的穩定有利於社會的穩定，這是我國構建和諧社會的前提。在現代社會，人們對家庭的依賴和歸屬感仍然很強。對家庭成員的忠實、信任、關愛仍是家庭倫理的主要內容。古代統治者尚能遵從基本的人倫制定「親親相隱」的立法，我們在建設法治社會的過程中又怎能忽視人性的需求呢？試圖「屈禮以伸法」是不可能的，是違背人性的要求的。在刑事訴訟中設立親屬拒證規則，在刑事實體法中規定親屬拒證不為罪，是法律對倫理的讓步，這種有限的妥協並不違背現代的法治觀念，而恰恰是體現「以人為本」精神和構建和諧社會的明智選擇。對任何社會都居極少數的犯罪人群的懲治，絕不能以大多數人的良心淪喪為代價，這是對社會更深刻、更長久的損害。允許親屬之間「隱匿」有利於社會的和諧與穩定。
我國立法偏重於社會安全、國家利益，而在一定程度上忽視了公民的個人權利，但是這種忽視卻又恰恰增加了社會的不穩定因素。這種由於法律自身的原因而給帶來了不穩定，使得法律處於一種「不和諧」的尷尬境地。這是因為法律缺少最基本的「人情味」。而「親親相隱」制度所包含的刑法寬和，人情融洽，有利於培養、增進家庭的和睦，人際關系的洽達，從而促進國家利益與個人利益的協調統一，社會秩序的穩定與安全。這些都是我國建設社會主義和諧社會所追求的目標。

四、「親親相隱」制度的現代建構
（一）對我國現行立法規定的反思
《刑事訴訟法》第48條規定：「凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達的人,不能作證人。」《刑法》第310條規定：「明知是犯罪的人而為其提供處所、財物、幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制」。

這以上的規定中，包括親屬在內的任何意志健全的人都有檢舉犯罪的義務，否則就是犯了刑法的包庇、窩藏罪。從中我們難覓刑事法律應有的人道主義精神，但這是有原因的。
（1）過分強調階級色彩，對傳統文化一概否定。
（2）過分強調國家本位觀，著重刑事法律的懲罰犯罪、階級專政工具的功能，而忽視了刑事法律保障人權的功能。

誠然，以上二法條的規定從打擊犯罪，維護社會秩序的角度而言，無疑是必要的。任何人實施了破壞社會秩序的違法犯罪行為，其他公民都有檢舉揭發的義務。但是，從倫理人性的角度來看，若依我國現行法律的規定，則是父子互告，夫妻相證，手足對質。結果可想而知，人倫親情受到了法律的無情打擊。陳興良教授曾指出：「我國刑法對同居相隱不為罪是持否定態度的，但在當前家庭仍是社會細胞，人倫關系仍是人際關系之基礎的情況下，如何處理好人倫關系與社會關系的矛盾，仍是一個重大的問題。如果對於親屬犯罪予以庇護者一律定罪處刑，恐怕不符合當前社會的倫理道德。因此，對於同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應予否定，但對於刑罰合適用中的倫理因素不能不加以考慮。」我國刑事立法對於這一中肯建議，應當予以考慮。

（二）現代意義下的「親親相隱」制度設想
重構當代意義下的「親親相隱」制度，既符合現代法治的精神，又有效地保護了基於親情基礎的家庭關系的穩定，也有利於促進我國和諧社會的構建。所以，對我國「親親相隱」的重構應以古今中西的有關制度為藍本，歸納起來有以下內容：

（1）、「親親相隱」是一項權利，而不是義務。此外，這項權利的行使應該是相互的，不能象古代社會那樣，基於不同的身份作出不同的法律規定，體現了身份的等級差別。
（2）、限定相隱的親屬范圍。如果再按古代的親等來計算親屬的親疏遠近，實在有些不合時宜，我國現行刑法、刑事訴訟法已有有關「近親屬」的規定，符合現今的家庭親疏關系，可以此來定親屬范圍。
（3）、限定對相隱行為的范圍
a、對社會危害特別嚴重的行為不能隱匿。「親親相隱」制度設立的初衷是為了保護親情，從而實現維護社會穩定的目的，但是如果某一行為超過了一定的界限而仍然允許相隱的話，對社會秩序的破壞也是顯而易見的。所以，對於惡性的暴力犯罪行為如殺人、搶劫、強奸、爆炸等以及危害國家安全的犯罪，不得相隱。這也是古代和西方法律的具有普遍性的規定。
b、相隱行為只能限於消極的不作為，積極的作為行為仍然要承擔一定的法律責任。為犯罪親屬提供隱匿的場所、食物等的應該是不受懲罰的相隱行為，在面對司法人員的訊問享有拒絕的權利。但是，提供假證，隱匿重罪的，應該承擔法律責任，但可以從輕、減輕或免除處罰。
c、親屬之間的犯罪不能適用相隱。因為設置該制度的目的是為了維護親情關系的正常存續和發展而不是相反的情況。如一方對他方的虐待、遺棄和傷害以及對子女、養子女的性犯罪等,其犯罪行為已從根本上違反了親情倫常,則不應允許親屬間知情者享有相隱的權利。
d、相隱不適用於職務行為。親親相隱原則的立法本義是為了照顧脆弱的人類情感,如果使之延伸到國家公務活動領域,難免會造成政治黑暗、官場腐敗,弊大於利,故不足取。

結語

當代意義下的「親親相隱」制度不同於漢唐時期，它不是對傳統儒家命題的簡單承襲，它已經脫離了儒家的核心價值觀念而附於現代法治的母體之上，已非昔日維護「親親尊尊」的制度。也就是說，在形式上有所繼承，而在內容上早以發生質的變化，其核心乃是正義和人性的當代法治之下的親屬享有拒絕作證的權利。它所體現的乃是法律的人倫精神，體現了法律對公民人權的保障與尊重。

Ⅱ 我國性賄賂犯罪立法的歷史

無現行立法
摘 要：性賄賂因其獨有特徵,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經驗,將性賄賂犯罪納入刑法調整范圍十分必要。

關鍵詞：性賄賂犯罪 立法爭論 立法構想
賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產性利益。3．需要說，認為「賄賂應包括一切能滿足人們需要或慾望的有形無形利益在內」[2]。我國刑法規定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經濟發展，賄賂犯罪出現新形式:權色交易。有學者統計，發生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權色交易。權色交易正成為和權錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞於財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角 ,此立法形勢不利於反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預防。

一、關於性賄賂罪的立法爭論

在我國，對「性賄賂罪「立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學者和公民對「性賄賂罪」立法持反對態度，也有一部分學者和大部分公民持支持態度。持反對態度的人至少有四種理由：其一，「性賄賂」與「有感情」難界定。其二，「性賄賂」定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據,即形成「孤證」。因此, 對「性賄賂」定罪的證據採集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，「性賄賂」定罪量刑難。此觀點認為，從現行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產數額多少而定，而「性」無法量化，所以「性賄賂」定罪量刑依據就成問題。其四，「性賄賂」立法有違刑法謙抑性。「刑罰與其嚴厲不如緩和」[4]若將「性賄賂」納入犯罪體系,會擴大刑法「殺傷面」,破壞刑罰均衡性。持支持態度的學者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會特徵。性賄賂成為法律空白與死角，不利於反腐倡廉。其二，「性賄賂」犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調整己不足以抑制其危害的發展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應,刑罰應當具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構成上說，在本質特徵及其目的上，性賄賂均屬於賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質—侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標的物，具有誘使受賄者濫用權力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規制非常必要。

二、性賄賂的刑法學理基礎

法學研究的目的是為立法、執法及司法實踐提供理論支撐。筆者通過對中國傳統法律及國外有關法律規定進行分析，以期為我國性賄賂立法提供刑法學理解釋。

1.我國古代已將性賄賂納入律法調整范圍

女色賄賂的相關律文最早似可溯至舜時。以後各代直到春秋時一直沿用此罪。行賄者犯法為「昏」,即有事者用女色行賄主司之官以求勝訴;受賄者違法稱「墨」,即主管官吏貪圖美色瀆職賣法。後來的律法將財物賄賂和女色賄賂同等看待,是有其淵源的。唐以前的相關律文多亡佚,故不得其詳。就完整保存下來的唐、明、清律法來看,當時統治者對女色賄賂的危害深有警戒。《唐律疏議》曰：「有事之人，或妻或妾，而求監臨官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸論加二等……親屬知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法為從坐。」[6]此後的元律和大清律也有類似規定。國民黨時期對官吏性犯罪也制定相當嚴密的防範措施，對防止官吏腐敗作用非常明顯。

2.國外和港台地區的立法經驗足可借鑒

世界上大多數國家將「非財產性」利益作為賄賂犯罪內容，且在各國刑法典中予以明確規定。如義大利刑法典第319條規定「公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為,而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者」,可構成違背職務之受賄罪。[7]1971年修訂的瑞士刑法第315條規定「當局成員、官員、法官……為將來的違背職責的職務行為索要、接受或讓他人允諾不屬於他們的利益的，處3年以下重懲役或監禁刑。」[8]1976年聯邦德國刑法典第331條規定「公務員或從事特別公務的人員，對於現在和將來的職務上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪」。[9]法國刑法典第433—1條、第433—2條、第434­—9條均規定禁止「直接或間接索要或者奉送許諾、贈禮、饋贈或其他任何好處」。

我國香港地區《防止賄賂條例》第2條規定,公務員索取和接受任何其他服務等利益的構成受賄罪;其第5條規定,任何人士無合法權力或適當理由,向公共機構雇員提供利益,誘使其以任何方法濫用其職權的行為,構成行賄罪。而台灣地區刑法典第121條規定:「公務員或者仲裁人對於職務上的行為,要求期約或者收受賄賂或其他不正當利益者處七年以下有期徒刑，得並科五千元以下罰金。」

通過對國外和我國港台地區立法研究，不難發現我國刑法典中關於規制賄賂行為的條款有所疏漏。

三、懲治性賄賂的立法構想

1.性賄賂犯罪的認定

性賄賂受賄主體無性別限制。實施這種行為的對象必須是特殊主體,即刑法意義上的國家機關工作人員。行賄主體為一般主體.其主觀方面只能是故意,客觀方面表現為受賄者利用職務便利接受性服務.性賄賂犯罪既遂應以發生性關系為主要標准, 同時兼顧不正當利益實現的次要標准。因通常情況下以性關系的發生為既遂標准,但特殊情況下當事人約定事後性賄賂,應以不正當利益實現為標准。立法上，應採取增設條款方式，在第385條下增設一款，作為第二款：國家工作人員利用職務上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服務，為他人謀取不正當利益的，按第一款規定論處。在第389條下增設一款，作為第二款：為謀取不正當利益，為國家工作人員提供性服務，情節嚴重的，按第一款規定論處。

2.性賄賂罪的量刑

與財務賄賂犯罪相比,對「性賄賂」犯罪主體的定罪量刑不僅要看到受賄人獲得了什麼物質利益,更要看受賄人利用職務給國家集體造成怎樣的損失。在司法實踐中,經常存在行賄、受賄數額較小但社會危害性較大的現象。因此,以賄賂數額來確定構成犯罪與否及作為量刑依據不可取,對「性賄賂」犯罪更不能單純用賄賂數額衡量。因而，在異性行賄人直接以色相賄賂,或受賄人主動索取權色交易情況下,要把性賄賂行為所致的社會危害程度作為量刑主要標准,把受賄人利用職務之便為行賄人謀取的非法利益大小、給國家財產造成損失的大小及對國家機關正常活動造成的破壞大小等情況綜合起來考慮確定刑事處罰。

將「性賄賂」犯罪真正納入法律范疇,還需最高人民法院作出相應司法解釋以規制現存權色交易,以待時機成熟之時由立法機關修改現行刑法，將其真正納入刑法典。

參考文獻

[1] 梁根林．《受賄罪法網的漏洞及其補救——兼論刑法的適用》[J]．中國法學．2001,（6）．

[2] 王作富．《經濟活動中罪與非罪的界限》〔M〕．北京：中國政法大學出版社．1993， 第332～333頁．

[3] 劉憲權，阮傳勝．《「性賄賂」行為犯罪化不足取》[J]．法治論叢．2003年第2期第20頁．

[4] 張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社．1999,289.

[5] 周勇,徐彬．《性賄賂探討》[J].河北法學2001年第5期第111頁．

[6] 長孫無忌．《唐律疏議》（卷一四）〔M〕．戶婚．

[7] 黃風．義大利刑法典[M]．北京:中國政法大學出版社．1998,98-99．

[8] 徐久生.瑞士聯邦刑法典[M]．北京:中國法制出版社．1999,100．

[9] 徐久生，莊敬華．德國刑法典[M]．北京:中國法制出版社2000,227