刑法溯及力司法解釋

1. 法律怎麼規定刑法溯及力

法律對刑法溯及力規定：依刑法規定，中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。
本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。
法律依據《中華人民共和國刑法》第十二條【溯及力】中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。
本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。

2. 我國刑法溯及力原則

我國刑法規定了罪刑法定原則，從罪刑法定原則中必然引申出刑法不溯及既往的派生原則。因此，我國刑法原則上否認刑法具有溯及力。但從有利於被告的原則出發，對於那些舊法認為是犯罪或者處刑較重，而新法不認為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地承認刑法的溯及力。申言之，我國刑法關於刑法的溯及力，採用的是從舊兼從輕原則。
我國刑法第12條第1款規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」第12條第2款規定：「本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。」根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時間內發生的行為，應按以下不同情況分別處理：
1．當時的法律不認為是犯罪，而修訂後的刑法認為是犯罪的，適用當時的法律，即修訂後的刑法沒有溯及力。對於這種情況，不能以修訂後的刑法規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2．當時的法律認為是犯罪，但修訂後的刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，就應當適用修訂後的刑法，即修訂後的刑法具有溯及力。
3．當時的法律和修訂後的刑法都認為是犯罪，並且按照修訂後的刑法總則第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的法律追究刑事責任，即修訂後的刑法不具有溯及力。但是，如果修訂後的刑法處刑較輕的，則應適用修訂後的刑法，即修訂後的刑法具有溯及力。這里的處刑較輕，根據1997年12月23日最高人民法院《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條的規定，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。前引司法解釋第2條還規定：如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

3. 刑法的司法解釋的溯及力與刑法典的溯及力一樣嗎

我國刑法是明確的採用「從舊兼從輕」的原則，刑法司法解釋沒有明確規定版。但權是根據法學家們的理論研究和司法實踐，司法解釋的溯及力也採用的從舊兼從輕原則，也就是說，對於新司法解釋施行之前的行為，在新司法解釋之後處理，分為兩種情形：如果無舊司法解釋的，採取「從新」原則；如果存在新舊司法解釋的，採取從舊兼從輕原則。

4. 刑法的司法解釋是否有溯及力

刑法的司法解釋有溯及力，具體如下：

一、司法解釋溯及力應採取從舊兼從輕原則

我國刑法明確規定了「從舊兼從輕」的溯及力原則。盡管這一原則不能直接適用於刑事司法解釋（以下簡稱司法解釋）。

但鑒於司法解釋在我國司法實踐中大量的發揮著闡釋甚至補充刑法立法的功能，其不是刑法甚是刑法，因此，刑法理論和司法實踐一致贊同司法解釋在溯及力問題上與刑法一樣，基本採取從舊兼從輕的原則。

這在2001年12月7日「兩高」《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱《規定》）中也得到了肯定。

該《規定》第二條規定，對於行為時沒有司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。

此規定可以簡單總結為「從新」原則；第三條規定，對於具有新舊司法解釋交替的情形，對於發生在新司法解釋施行前的行為，在新司法解釋施行後處理的，採取從舊兼從輕原則；

第四條對於舊司法解釋之前發生的行為，已經辦結的，不再變動，也即「從舊」原則。可以總結：對於新司法解釋施行之前的行為，在新司法解釋之後處理，分為兩種情形：如果無舊司法解釋的，採取「從新」原則；如果存在新舊司法解釋的，採取從舊兼從輕原則。

二、司法解釋溯及力存在的問題

有關司法解釋溯及力的規定似乎並無不妥，但在實務中會出現以下兩種尷尬情形：

第一，適用舊刑法（將修改之前的刑法條文簡稱為「舊刑法」，相應的將修改後的刑法條文簡稱「新刑法」）而同時適用新司法解釋。

此種情況出現在以下情形：發生在刑法修改之前的行為，如果無舊司法解釋可以適用，在新司法解釋施行之後處理的，根據該「規定」第二條的規定，應當適用新司法解釋。但如果新刑法處罰較重，在刑法條文的選擇上根據從舊兼從輕原則應當適用舊法。

因而出現適用舊刑法而適用新司法解釋的可能。

第二，在存在新舊司法解釋的情形，可能出現適用新刑法而同時適用舊司法解釋的情形：

其一，在刑法已經作出修改，但新的司法解釋尚未作出之前，如果新刑法輕於舊刑法，這導致在刑法修改之前發生的危害行為在新刑法生效之後處理的，根據刑法的從舊兼從輕原則，應當適用新刑法，但是在新司法解釋未作出之前，可能適用舊司法解釋；

其二，無論新舊刑法在處罰上的輕重，對於刑法修改後發生的行為，在新司法解釋做出之前進行司法處理的，都有可能面臨著適用新刑法而適用舊司法解釋的可能。

這一沖突並非僅是理論推理，司法實踐大量存在。舉例而言，2011年5月1日施行的刑法修正案（八）將1997年刑法第三百三十八條規定的「重大環境污染事故罪」修改為「污染環境罪」，在犯罪對象和結果等方面降低了定罪條件，處罰更加嚴厲。

但是最高法院2006年7月28日起施行的有關環境污染刑事案件的司法解釋直至2013年6月19日被「兩高」有關環境污染刑事案件的新司法解釋所替代。

這導致2011年5月1日到2013年6月19日期間發生的行為，司法機關在2013年6月19日之前進行司法處理的，就同時適用有關「污染環境罪」的規定和2006年的司法解釋。

司法解釋是根據其作出時生效的刑法制定的。無論是舊刑法與新司法解釋的交叉，還是新刑法與舊司法解釋的交叉，如果對定罪量刑的規定不存在沖突尚可，在存在沖突的情況下，則會導致部分不符合立法初衷的司法適用爭議。對於這一問題，司法解釋並未作出適用說明。

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刑法的效力高於司法解釋

新舊刑法和新舊司法解釋的交叉的原因在於：司法解釋和刑法修改不能同步，司法解釋從舊兼從輕原則的對象是新舊司法解釋，而非針對刑法修改問題。

但由於司法解釋是對審判工作和檢察工作中具體應用法律問題做出的解釋，因此，不能苛求司法解釋與刑法修改保持同步，其必然應當在刑法適用一段時間後，在發現司法適用問題和總結司法經驗的基礎上作出。

盡管導致這一現象的原因情有可原，但是並不意味著可以忽視刑事司法適用過程中的這一沖突。刑法還將不斷修改完善，刑事司法對此應當作出合理解決。

對於由於司法解釋的溯及力問題所導致的新舊刑法與新舊司法解釋交叉適用的解決，必須堅持一個原則：刑法的效力高於司法解釋。

也即，司法解釋應當完全遵循或者讓步於刑法規定。在司法解釋與刑法規定不沖突的情況下，當然可以同時作為司法處理的依據；但當司法解釋與刑法發生沖突，則優先遵守刑法規定，不能根據司法解釋的規定而對所應遵守的立法規定進行調整甚至改變。

具體而言，對於前述可能出現的適用新（舊）刑法而適用舊（新）司法解釋的情形，應當以新（舊）刑法規定為標准。

如果舊（新）司法解釋與新（舊）刑法規定相一致，也即定罪量刑的規定未修改的，可以援引舊（新）司法解釋的規定；但是當無舊司法解釋可以援引或者舊司法解釋的規定已經被新刑法所修改，則應當分別對待：

其一，在因為無舊司法解釋而可能同時適用舊刑法和新司法解釋的情形，新司法解釋與舊刑法相沖突的，新司法解釋不能作為適用依據，對案件的處理應當根據舊刑法及其生效期間的判例和審判經驗作出。

其二，在同時適用新刑法和舊司法解釋的情形，舊司法解釋中的規定已經被新刑法更改的，應當以新刑法的規定為准，舊司法解釋則不能再作為適用依據，在尚無新司法解釋可以作為適用根據的情況下，對於刑法條文的解釋則交由法院根據條文修改的立法原意和立法初衷作出判決。

5. 刑法溯及力的司法解釋

根據有關立法規定，刑法司法解釋是最高人民檢察院、最高人民法院對於具體刑法條文應當如何適用所作出的規范性解釋。中國刑事司法活動的客觀現實是，刑法司法解釋在司法活動中起了舉足輕重的作用，大量案件罪與非罪、此罪與彼罪以及罪重與罪輕的界定，主要的依據是刑法司法解釋，即刑法司法解釋起到了刑法規范的作用。因此，在刑法溯及力問題中探討刑法司法解釋的溯及力問題便顯得尤為重要。刑法理論界有觀點認為，刑法司法解釋的溯及力涉及三個方面：一是刑法司法解釋對所解釋的刑法規定頒布實施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解釋對所解釋的刑法規定實施以後自身發布實施以前所發生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解釋對其解釋的刑法規定實施以後而其自身施行以前，已有司法解釋正在生效實施，新的司法解釋是否有溯及力。
筆者認為，刑法司法解釋是對具體刑法條文所作的規范性解釋，其具有兩個鮮明的特徵：一是依附性，依附於所解釋的刑法條文；二是滯後性，在時間上後於具體刑法條文而產生。刑法司法解釋的依附性決定了它受制於被解釋的刑法條文，因而在刑法司法解釋的溯及力問題上應當服從於刑法溯及力的一般原則，即從舊兼從輕原則。因此，對於上述刑法司法解釋溯及力涉及的第一、二方面的問題，筆者主張一般應當以具體的被解釋條文有無溯及力為准，即貫徹從舊兼從輕原則，從而決定具體刑法司法解釋的溯及力。
但我們也應當看到，刑法司法解釋還有滯後性的特點，即在效力上後於被解釋的條文而生郊，加上刑法司法解釋客觀存在的擴張性解釋，因此，刑法司法解釋的溯及力便會出現依附性的例外，即在溯及力問題上不同於被解釋的刑法條文。對此，刑法學界有觀點認為，刑法司法解釋對其生效以前的案件是否具有溯及力，應根據刑法司法解釋的內容不同區別對待：刑法司法解釋的內容不屬於擴張性解釋的，其溯及力的有無應以其生效後的有關案件是否正在辦理或尚未辦理為准；屬於正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發生在司法解釋生效以前，也應適用新的司法解釋；刑法司法解釋的內容屬於擴張解釋的，其溯及力的有無應以擴張解釋是對被告人或者犯罪分子有利還是不利為准；如擴張解釋是對被告人或者犯罪分子有利的，則該司法解釋對其生效以前的案件具有溯及力；如擴張解釋是對被告人或者犯罪分子不利的，則該司法解釋對其生效以前的案件不能具有溯及力。
至於刑法司法解釋涉及的第三個問題，即刑法司法解釋對其解釋的刑法規定實施以後而其自身實施以前，已有司法解釋正在生效實施，新的司法解釋是否具有溯及力問題。筆者認為這是關於同一刑法條文前後有兩個司法解釋如何適用的問題。

6. 刑法的司法解釋是否有溯及力

我國刑法理論認為：司法解釋本身是以法律為基礎、對法律進行的一種解釋，而法律是在行為之前就一直存在的，所以該解釋對之前行為具有溯及力。

7. 刑法司法解釋為什麼有施行時間 司法解釋是有溯及力！ 但法律沒有溯及力！

立法解釋，司法解釋都是根據不同時期不同情況在法律語言文字范圍內的擴大解專釋，1號賣止咳水屬3號被抓2號已經規定賣止咳水犯罪，所以3號被抓時自然屬於犯罪，但是要解釋成行為發生時由於缺乏違法認知的可能性，阻卻了犯罪的成立，相反1號賣犯罪2號規定不犯罪，那自然是按不犯罪處理，同樣是缺乏違法認知錯誤，所以按當前司法解釋辦理

8. 刑法司法解釋的溯及力

刑法的溯及力是指刑法生效以後，怎樣適用發生在刑法生效以前的行為。

1、在刑法學中，刑法的效力范圍被認為是其基礎的問題之一，在具體的司法實踐中，由於法律的變更，在新舊法如何選擇的問題上，造成了一定程度的實踐困難。討論新舊法的適用，無疑是討論我國刑法溯及力的核心和實質。

2、在司法實踐中，新法取代就舊法的現象十分常見，特別是當新法生效後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用?這就引出了新法是否具有溯及力的問題，

我國刑法第十二條第一款明確規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪，適用當時的法律;

如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」

由此，我們可以看出我國刑法選取了從舊兼從輕的的原則，此價值取向是有利於行為人的。這體現著我國罪刑法定原則的保障人權之精神。

我國刑法用簡練的語言的對新舊法的適用作了明確的規定，將這里的情況具體分析，大致體現在兩方面，

（1）在行為實施後，法律發生變更，法律評價應採用哪種刑法。

（2）當犯罪行為跨越新舊法時，又應如何進行判斷。這就具體提出了本文開頭所說的司法實踐困難，為解決此諸多問題，我國最高人民法院，最高人民檢察院，出台了系列相關司法解釋，進一步闡述了我國刑法的溯及力問題。

3、犯罪行為跨越新舊刑法規范的情況。即行為在舊法生效期間開始，結束於新法生效之後，根據新舊刑法關於犯罪是否的不同規定可能，可分為三種情況，

第一，對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴，根據

《最高人民檢察院關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》，按照下列原則決定如何適用法律：

（1）對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法一並進行追訴。

（2）對於開始於1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以後的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，

一並進行追訴;罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一並追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。

第二，如果法律在行為人的行為實施過程中發生變更，變更後的法律認為是犯罪，而變更前的法律不認為是犯罪的，根據《最高人民檢察院關於檢查工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中的第三條中部分內容規定：

行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。

第三，如果法律在行為人的行為實施過程中發生變更，舊法認為是犯罪，依照新法不認為是犯罪的，根據《刑法》第十二條第一款，適用新法。

(8)刑法溯及力司法解釋擴展閱讀：

發生在刑法生效以前的行為，適用刑法應遵循以下規定：

一、發生在一九四九年九月三十日以後至一九九七年十月一日以前的行為，生效的刑法認為是犯罪而生效前的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律，生效的刑法對該行為不具有溯及力，即不能對該行為定罪量刑;

二、發生在一九四九年九月三十日以後至一九九七年十月一日以前的行為，當時的法律認為是犯罪，而生效的刑法也依法認定應當予以追訴的，按照當時的法律規定定罪量刑，不能按照生效的刑法規定定罪量刑;

三、發生在一九四九年九月三十日以後至一九九七年十月一日以前的行為，當時的法律認為是犯罪，而生效後的刑法認為不是犯罪，或者雖然認為是犯罪，但是處刑較輕，依生效後的刑法定罪量刑，即生效的刑法對該行為具有溯及力;

四、刑法生效以前，人民法院按照當時的法律已作出生效判決，不適用生效刑法，即生效刑法對刑法生效以前的判決不具有溯及力。