違背司法實踐

⑴ 如何看待我國司法實踐中正當防衛的認定問題

隨著崑山反殺安、福州趙宇案和淶源反殺案等一系列案件的曝光，正當防衛成為全民討論的熱點話題。帶著許多疑問，民主與法制時報對京衡律師集團上海事務所副主任、高級合夥人鄧學平進行了采訪。
《民主與法制時報》：從這些年的司法實踐來看，正當防衛的認定存在什麼問題？
鄧學平：這些年，司法實踐對正當防衛的標准把握過於嚴格，條件過於苛刻，導致司法實踐中認定正當防衛的案例極少，大量的正當防衛案件被錯誤地追究了刑事責任。有媒體根據過往的裁判文書進行統計，律師關於正當防衛的辯護意見，最終被法院採納的不足10%。包括你提到的崑山反殺案、福州趙宇案和淶源反殺案，如果不是媒體介入，最終是否會被認定正當防衛還不好說。
《民主與法制時報》：司法實踐中為什麼會出現這些情況呢？
鄧學平：出現這個現象的原因非常復雜，我認為有以下幾個方面：第一，強政府、弱社會的總體格局。習慣於認為所有的暴力都應被政府壟斷，正義應當由政府伸張。第二，中國人謙抑、含蓄的權利觀。強調公民的義務多於強調公民的權利。習慣於講權利的邊界，習慣於講公民權利的濫用。第三，司法工作被維穩思維主導。害怕被害者家屬纏鬧、上訪。為了穩定而人為和稀泥。第四，死者為大或傷者為大的傳統遺留。認為有人死亡，必須要有人擔責。無人擔責就是對死者的大不敬。第五，司法裁判的原教旨主義。流水線作業，機械死摳法條，喪失了對社會正義和常情常理的感知能力。
《民主與法制時報》：法律上認定正當防衛的關鍵要素是什麼？
鄧學平：我國《刑法》第二十條規定的很清楚很明白。一般來說，正當防衛需要同時滿足五大要件：第一是起因要件，必須是合法權利遭受了不法侵害；第二是時間要件，不法侵害必須正在進行；第三是主觀要件，必須是出於防衛目的，而不能是報復或者借機行凶；第四是對象要件，只能對不法侵害者本人進行防衛、實施暴力；第五是限度要件，不能使用明顯沒有必要的過限暴力。實踐中爭議較多的是第二點和第五點，即防衛在時間上是否適時，在限度上是否適當。
不法侵害的起止時間應該怎麼算？怎樣才算不法侵害正在進行？我認為只要已經著手實施侵害並導致了迫在眉睫的危險，就應該認為是不法侵害已經開始。比如揚起了屠刀即可防衛，不必等到屠刀砍下才可防衛。只有當不法侵害已經實施終了，才可認為防衛的時機已經結束。
如果只是中間臨時倒地或者暫時中止施暴，那還不能認為不法侵害已經結束。只有當侵害人客觀上已經喪失侵害能力，比如倒地不能動彈、身負重傷、被警方控制等；或者主觀上已經放棄侵害意圖，比如已經轉身逃跑或者求饒等，此時實施的暴力反擊才可能被認為防衛不適時。
《民主與法制時報》：那麼，正當防衛和防衛過當的界限到底該如何釐清？很多人說，要求精準防衛根本不現實。
鄧學平：關於防衛限度，《刑法》二十條第二款規定很明確，司法實踐很多都偏離了立法本意。根據刑法規定，只有「明顯超過必要限度且造成不應有的重大損害」才構成防衛過當。
「明顯」是指一般人都認為，幾乎沒有爭議。如果達不到明顯的程度，不應認定防衛過當。如果是否明顯存在較大爭議，則應當按照正當防衛認定，將存疑利益歸於防衛人。重大損害，至少應該是重傷以上的損害。達不到重傷的結果，即便「明顯」過限，也應認定正當防衛。《刑法》二十條第三款規定了無限防衛權。對於嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛致死不屬於過當。
應當允許防衛人進行優勢防衛。比如人數優勢或工具優勢。可以兩個人同時對一個人進行防衛，也可以防衛人持凶器防衛。不能要求防衛人總是被動、消極防衛，更不能要求防衛人必須處於弱勢。如果要求防衛人必須處於弱勢，那就根本實現不了防衛意圖。正當防衛就是要求通過優勢力量制止不法侵害。
如果侵害人一旦倒地，防衛人就必須停止防衛，必須等到侵害人站起來反擊時才能二次防衛是違背立法本意和人性的。必須把防衛過程中的互搏作為一個連貫的整體過程看待，不能截取其中的幾個片段作為判斷依據。只有當防衛人和受侵害人已經完全脫離危險，不法侵害人已經不再具有現實危險性以後，才能認為已經明顯沒有防衛必要。
《民主與法制時報》：對於正確認定正當防衛，從案件辦理和制度層面，您分別有什麼建議？
鄧學平：國家立法層面沒有大的問題。《刑法》、《治安管理處罰法》、《民法總則》和《侵權責任法》建立起了完整的正當防衛體系。問題不是出在立法層面。
針對我國司法實踐中一些問題，我建議：第一，最高法適時出台司法解釋，明確正當防衛和防衛過當的界限，特別是明確防衛過當的認定標准。第二，加強案例指導。典型案例要及時編纂，強化指導案例的適用剛性。第三，加強文書說明。過往判決中，關於正當防衛的爭議，判決書往往兩三句話帶過。不進行說理，不分析論證，正義的邊界就永遠搞不清楚。
《民主與法制時報》：關於正當防衛，您還有什麼想說的？
鄧學平：安全感是每個人都想要的，也是個人都必須有的。正當防衛是生物本能，也是自然法。從司法的角度，激活正當防衛非常必要。一個案例比一摞文件更有效，更能塑造社會價值選擇，更能提供行為指引。
是非對錯的原則問題不能和稀泥，正義的邊界不能人為模糊。家是人最後的安全防線，見義勇為是最該嘉獎的文明舉動。福州趙宇案和淶源反殺案的典型意義值得司法人員銘記。

⑵ 離婚的司法實踐是怎樣的

法院從維護社會和家庭穩定的角度出發，盡量不判決離婚，而且有些法官為了圖省事怕麻煩，明明證據充分夫妻感情破裂，甚至家庭暴力的行為，也以破裂未破裂和之前的理由為由不判決離婚。

⑶ 對徇私枉法罪法律適用中幾個問題的理解

徇私枉法罪的法律適用問題研究
作者：李歡新聞來源：正義網
摘要:徇私枉法罪是一種特殊瀆職犯罪,其也是特殊瀆職犯罪中比較多發、常見的一種,本文依據《刑法》相關規定並結合司法實踐,對徇私枉法罪的幾個法律適用問題進行分析。
徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。【1】
徇私枉法罪是從1979年刑法中的徇私舞弊罪細分而來的。1997年刑法修訂後,最高人民法院將本罪的罪名改為「徇私枉法罪」,而最高人民檢察院將本罪的罪名確定為「枉法追訴、裁判罪」。在2002年3月26日起施行的「兩高」《關於執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》中,最終將刑法第三百九十九條第一款的罪名統一認定為「徇私枉法罪」。近年來,我國雖然通過法律程序對該罪名進行了一些司法解釋和條文修改,使其更趨於嚴密、完善,但在司法實踐中,對該罪的法理認識和實際運用尚存在一些爭議,本文擬對徇私枉法罪的幾個法律適用問題作闡述,希望能對司法實務有所裨益。
一、 對「徇私」、「徇情」的理解和把握
在漢語里,徇情也即指徇私,二者含義基本相同,所謂徇私是指為了私情而做不合法的事【2】。刑法中的徇私是指行為人為了私利違背職業准則,違背法律而做違法犯罪的事。修訂前刑法僅表述為「徇私」,現行刑法進一步表述為「徇私、徇情」,最高人民檢察院1996年《關於辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》將「徇私、徇情」解釋為「貪圖錢財、袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利」,然而對於「其他私情、私利」未作進一步解釋。立法者之所以將「徇情」獨立規定,顯然是為了強調徇情是一種特殊形式的徇私,是徇私枉法罪的主觀表現形式之一。既然刑法對「徇私」、「徇情」作了區別規定,那麼筆者在此認為在理解適用時也應區別開來。根據本條立法精神,結合司法實踐,一般認為,徇私是指徇私利,包括金錢、財物或其他物質性或者非物質性利益;徇情是指徇私情,包括親情、友情、鄉情、愛情或色情等【3】。
(一)「單位之私」的認定問題。徇個人的私情、私利是「徇私」、「徇情」的應有之義,但徇單位之私、徇小團體之私是否也屬於這里的「徇私」,則存在較大的爭議。眾所周知,瀆職犯罪的立法目的是為了保護國家機關對社會管理活動的正常進行,而不論是國家工作人員個人的瀆職行為,還是以國家機關、單位名義所實施的瀆職行為,都必然破壞了國家機關對社會所進行的正常管理活動。考察瀆職犯罪的立法宗旨和該類犯罪的社會危害性,以國家機關單位名義實施的瀆職行為,包括徇單位、集體之私的情況,只要該瀆職行為符合刑法關於瀆職犯罪的法律規定,即應追究其直接負責的主管人員和其他直接責任人員瀆職犯罪的刑事責任。因此,筆者認為徇私枉法罪中的「徇私、徇情」不僅僅指司法工作人員徇個人之私情的枉法行為,同時也包括那些徇單位、集體之私的枉法行為。所謂徇單位、集體之私其實質是為了局部利益而損害國家整體利益的枉法行為,理應以徇私枉法罪追究刑事責任。
(二) 「徇私、徇情」在犯罪構成中地位的認定問題。對於「徇私」在定罪量刑中的意義,也即「徇私」在徇私枉法罪犯罪構成中的地位,目前理論界認識不一致,主要存在多種不盡相同的看法,主要有「目的說」、「動機說」、「行為說」、「動機與行為說」等。「目的說」認為,刑法中的「徇私、徇情」是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。「動機說」認為,「徇私」、「徇情」是徇私枉法罪的犯罪動機。「行為說」認為,「徇私」、「徇情」是徇私枉法罪的行為特徵之一。「動機與行為說」認為,刑法中的「徇私、徇情」既是行為人的犯罪動機,也是本罪客觀方面的表現之一。
一般認為,犯罪動機是指刺激犯罪人實施犯罪行為達到犯罪目的的內心沖動或者內心起因。行為人對某種犯罪目的的確定,決不是無緣無故的,而是始終以某種犯罪動機作為原動力引發的,這就是通常所說的犯罪目的是以犯罪動機為前提和基礎。具體到本罪來說,刺激枉法行為人實施這種枉法行為以達到使無罪的人受追訴,或者使有罪的人不受追訴,或者作枉法裁判的內心沖動就是出於「徇私、徇情」。故「徇私、徇情」是本罪的犯罪動機而非犯罪目的。
「一般說來,認定某種故意犯罪,並不需要查明行為人的具體目的和動機,但是,當刑法分則有明文規定時,特定的犯罪目的或者犯罪動機便是構成某種犯罪的必備要件。」【4】由於刑法第三百九十九條第一款的明確規定,「徇私、徇情」無疑就是徇私枉法罪的犯罪動機,是該罪成立的主觀要件。不過,從應然的角度來考察,「徇私、徇情」作為犯罪的主觀要件在立法上是否必要,值得探討。如前所述,「徇私、徇情」作為犯罪動機,是比犯罪目的隱藏更深的內心犯罪原動力,在許多情況下證明較為困難或者根本無法證明,在無法證明該動機要件的情況下,就無法追究枉法行為人的刑事責任,可能會放縱罪犯。
二、對「枉法」的理解與把握
所謂「枉法」,一般是指執法的人歪曲和破壞法律【5】。根據刑法的規定,徇私枉法罪中的枉法是指司法工作人員在刑事訴訟過程中違背事實和法律進行追訴、裁判或者不進行刑事追訴的行為。通常情況下,實踐中,行為人常常採取通過違背事實的手段來實施枉法追訴、裁判或者不進行刑事追訴,例如偽造、篡改、隱匿或毀滅案件事實證據。在這種情況下,行為人所依據的事實和證據並非真實,故依據這些虛假事實和證據的刑事追訴、裁判或者不予追訴自然是枉法行為的應有之義。不過,也不能完全排除個別情況下行為人並不違背案件事實,而是直接歪曲法律進行枉法追訴或裁判。但在司法實踐中這種情況並不多見,因為這種公開違反法律規定的枉法行為通常不僅不易得逞,而且風險較大。根據刑法關於本罪客觀方面危害行為的規定,可以採取不同的標准,對枉法行為進行分類研究,深化對枉法行為的准確理解。
首先,以危害行為的表現形式為標准,枉法行為可以分為作為形式的枉法和不作為形式的枉法。根據刑法理論的通說,危害行為表現形式為作為和不作為兩種基本類型。作為是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規范的危害行為,不作為是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務,能夠履行而不履行的危害行為【6】。在實踐中,不作為形式的徇私枉法行為的認定較為困難,主要是與工作失誤難以區分。對於因缺乏工作經驗、不熟悉相關法律或者司法解釋,或者因對法律的不同理解,導致沒有追訴或者沒有採取相應的強制措施時,因行為人缺乏主觀罪過,屬於工作失誤,自不能以犯罪論。此外,一定嚴重的危害結果的實際發生是認定不作為形式的枉法行為的關鍵。由於不作為形式的枉法行為是行為人?消極地不履行自己的應當履行的法定職責,故這里的危害結果應指由於行為人未履行自己追究犯罪的職責而造成的犯罪嫌疑人游離於刑事訴訟程序之外的狀態。
其次,以枉法的對象為標准,還可以將枉法行為分為對無罪之人的枉法和對有罪之人的枉法。根據刑法規定,前者是對明知是無罪的人而使其受到刑事追訴;後者是指有罪的人進行枉法追訴或者不予追訴。具體而言,對有罪的人的枉法行為包括以下兩種情況:一是對明知是有罪人而使其不受追訴;二是對明知有罪的人而故意裁判其無罪。對於枉法的對象的「無罪的人」在理解和適用中認識較為一致,通常不會發生困難,存在較大爭議的是「明知是有罪的人」的含義,這也是下面我們要講到的一個問題,對「明知是有罪的人」應如何理解和把握的問題。
三、對「明知是有罪的人」的理解和把握
對「明知是有罪的人」理解的意見分歧主要集中在理論上認識分歧較大,主要有以下兩種觀點:「法院宣告有罪說」認為,根據刑事訴訟法第12條的規定,「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪」,作為徇私枉法罪主觀方面要件的明知是「有罪的人」須是經人民法院生效判決確定的有罪的人。「涉嫌犯罪說」認為,司法工作人員對依法定程序收集到的證據進行審查判斷,只要能夠證明犯罪事實的存在(枉法行為當時),即可以認定屬於明知是「有罪的人」。該說主張認定的關鍵並不在於前案犯罪嫌疑人是否真正有罪或被判決所確定有罪,而是看後案行為人在辦理前案的「當時」是否有證據材料足以證明前案嫌疑人有犯罪事實,該事實又是否達到了查處當時的法定的「階段性標准」(即立案偵查、起訴、審判等不同訴訟階段的法定條件)【7】。
刑訴法第12條規定「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪」。據此,有人認為徇私枉法罪中「有罪的人」需要經過法院審判來確定。很顯然,這種理解是錯誤的。在實體方面,它將使徇私枉法罪的犯罪構成喪失獨立性,完全取決於被包庇者犯罪行為的成立與否;在程序方面,將使追訴徇私枉法犯罪的司法程序需等到被包庇者由法院宣判有罪之後方可啟動,這在理論和實踐中都是行不通的。
「涉嫌犯罪說」認為前案嫌疑人是否屬於「有罪的人」,主要是看「當時」的證據材料,而不是嫌疑人實際上是否犯罪,以及是否為法院最終判決所確認。應該說,該說與「法院宣告有罪說」相比,具有一定的合理性,強調應依據徇私枉法行為當時的證據材料來認定前案嫌疑人是否屬於「有罪的人」。但該說在否認法院判決在認定前案嫌疑人作用的同時,認為嫌疑人是否實際上犯罪並不影響其是否為「有罪的人」的認定,即徇私枉法罪的成立無須要求前案必須「有罪」,這就值得推敲了。因為在這種情況下,如果堅持依據徇私枉法行為當時的證據材料來認定「有罪的人」,即只要當時司法工作人員認為有證據證明「犯罪事實」,並在此認識的基礎上,實施了不予追訴的枉法行為,盡管後來根據刑法的規定認定前案的涉案人員的行為實際上依法不構成犯罪,但仍然要作為「有罪的人」來認定,並不影響後案(即徇私枉法罪)的成立。我們認為,這種認識也存在明顯的矛盾之處,不僅與刑法關於徇私枉法罪的規定不相符合,也與立法宗旨相悖。如果前案實際上並不構成犯罪,也就是說根據實體法的規定,前案的涉案人員的行為依法不能認定為犯罪,不是實質意義上的有罪的人,後案即徇私枉法罪的成立就失去了前提和基礎。此時,實際上屬於「無法可枉」,而又何談徇私枉法呢?因此,如果前案本無罪,即便司法工作人員徇私實施了前述所謂的「枉法」不予追訴的行為,不能以徇私枉法罪論,故我們主張應以前案是否實質有罪來認定和把握徇私枉法罪中關於「有罪的人」。
綜上,筆者認為,徇私枉法犯罪行為人對被包庇者「明知是有罪的人」,只應要求行為人明知有證據材料或事實跡象表明被包庇者形式有罪,至於被包庇者是否會被法院依法確定為實質有罪,並不在其明知范圍之內。同時,對犯罪客體的侵害在徇私枉法犯罪行為人實施犯罪時與犯罪行為已在同一時空產生,被包庇者被公安機關撤案、檢察機關作不起訴處理或被法院終止審理、宣告無罪,並不能推翻業已產生的構成徇私枉法犯罪的要件事實,排除徇私枉法犯罪的成立。當然,被包庇者無罪會在一定程度上影響到徇私枉法行為的社會危害性,對徇私枉法犯罪行為人的量刑產生影響,某些被包庇者無罪且枉法情節較輕的徇私枉法行為,也可能因情節顯著輕微危害不大,不被認為是犯罪。
四、關於徇私枉法犯罪中 「利用職務上的便利」
關於徇私枉法罪,刑法條文和司法解釋雖未明確規定行為人須「利用職務上的便利」,但筆者認為,行為人在「對明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴」或其他方式徇私枉法時,必須利用職務上的便利,才能構成徇私枉法罪。如果與職務無關,就只能以妨礙司法等其他犯罪來處理。同時筆者認為,徇私枉法罪的「利用職務上的便利」是應當從狹義上來理解,即利用本人職權,而不包括利用與本人職權相關的便利或他人職務便利。職權是職務范圍以內的權力,國家賦予司法工作人員的職權是司法職權,司法工作人員只有利用本人司法職權徇私枉法,才能談得上瀆職,並構成對司法機關的正常活動與司法公正的侵害。上下級司法工作人員之間,受職務上制約影響,上級司法工作人員可以以某種借口,迫使下級司法工作人員利用職務上的便利枉法,以達到徇私、徇情目的【8】。這里需要特別說明的是,本文所稱必須「利用職務上的便利」的徇私枉法犯罪,是指刑法以一人犯一罪為模式規定的徇私枉法罪的實行犯,徇私枉法罪的教唆犯、幫助犯則可以不利用職務上的便利。
【1】周道鸞、張軍:《刑法罪名精釋》,人民法院出版社2003年版,第750頁。
【2】、【5】現代漢語詞典[D].北京:商務印書館,1999.1436、1302。
【3】趙秉志.中國刑法實用[M].鄭州:河南人民出版社,2001. 1501,1505。
【4】高銘暄.刑法學原理(第2卷)[M].北京:中國人民大學出版社,1993. 129。
【6】趙秉志.刑法新教材(M).中國人民大學出版社.2001.151—152.
【7】王愛東.徇私枉法罪中「有罪的人」辨析(J).中國刑事法雜志。(總第42期)
【8】王福生.淺談徇私法罪客觀方面的認定(J).人民檢察,2001.(3)。
(作者單位:老河口市檢察院)

⑷ 刑事訴訟法的基本原則在司法實踐中應該怎樣應用

在刑事訴訟中，在恢復性司法理念的引領下，被害人權益的保護必須放在重要位置，以切實有效地恢復受損的社會關系。但是，在倡導社會關系修復的同時，我們要注重公序良俗原則在刑事案件中的體現，以維護公共利益，發揚善良風俗，弘揚社會公德，從而保障社會肌體健康發展。

我國運用公序良俗原則處理民事糾紛由來已久，1986年《民法通則》將「社會公共利益、社會公德」等詞語載入法條。2017年《民法總則》首次明確公序良俗原則。第八條規定，「民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。」第十條規定，「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」

(4)違背司法實踐擴展閱讀：

我國《刑事訴訟法》在以下幾個方面體現了這一原則的精神：廢除了人民檢察院原來曾長期擁有的以免予起訴為名義的定罪權，使定罪權由法院專門行使；受到刑事追訴的人在偵查和審查起訴階段，一律稱為「犯罪嫌疑人」，而從檢察機關提起公訴之後，則改稱為「被告人」。

檢察機關對於補充偵查的案件，認為證據不足，不符合起訴條件的，有權作出不起訴的決定；合議庭經過開庭審理，認為案件事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

⑸ 什麼叫司法實踐

呵呵，這個問題太可愛了吧！
法官審判案件，檢察官起訴案件，這都是司法實踐

⑹ 什麼是司法實踐

執法、司法以及老百姓（含律師用法）等活動統稱，相對應司法理論。

⑺ 司法鑒定人員違反法律規定應承擔哪些法律後果

對司法鑒定人實施《中華人民共和國行政處罰法》第八條第(三)、(四)、(五)、(七)項規定的行政處罰的，由執業證書頒發機關根據法律、法規及規章實施。
司法鑒定人違法執業或因過錯給委託人造成損失的，由其所在的司法鑒定機構承擔賠償責任：司法鑒定機構賠償後，可以向有故意或重大過失行為的司法鑒定人追償。
未取得司法鑒定人職業資格和執業證書的人員，為牟取經濟利益從事司法鑒定活動的，由鑒定活動所在地縣(市、區)司法行政機關責令其停止非法執業;有違法所得的，處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，但最高不得超過人民幣3萬元。
司法鑒定人在鑒定活動中有犯罪行為的，依法追究刑事責任。
法鑒定人的法律責任是指司法鑒定人在執法活動中，因為故意或過失，違反有關法律、法規的規定以及鑒定人的執業紀律，損害了當事人的合法權益，擾亂了正常的司法秩序，影響了司法鑒定職業的形象，導致司法鑒定人應當承擔民事責任、行政責任、刑事責任的後果。
目前對鑒定人法律責任的確立方式是以機構責任為主，鑒定人(自然人)責任為輔。我國現行司法鑒定機構大多數是行政機構或機關事業單位舉辦的機構，主要確立的是刑事責任和國家賠償責任，也有一些民事責任的規定。
在司法實踐中，錯鑒的責任可分為責任錯鑒與技術錯鑒兩類，責任錯鑒是指因鑒定人工作責任心不強，違反有關規定而造成在事實、證據、定性、結論等方面的差錯。如隨意破壞送檢的文書資料或檢材;對原始資料隨意取捨或檢查、檢驗不全面而影響檢驗、鑒定結論准確性的;弄虛作假，偽造結果而得不出准確結論的等等。

⑻ 司法實踐中，如何正確處理政策和法律的關系

法律的效力優於政策，在法律沒有規定時可以先制定政策
參考內容：法律界網站法務通VV

⑼ 司法實踐中如何處理保證合同中的期間問題

2.不定期保證。當事人沒有約定保證期間或約定違法的，應適用《擔保法》第25條第1款和第26條第1款的規定，即保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證人的保證責任以債務人沒有或不能按主合同的約定履行義務為前提的，如果當事人約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限時，實際上是在主債務履行期限未到期時或主債務履行期限屆滿時，保證期間已過，保證人不再承擔保證責任。這種違法約定顯然違背了當事人訂立保證合同的本意。因此，為充分保障債權人的合法權益，「擔保法解釋」第32條第1款的規定：「保證合同約定的保證期間早於或者等於主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。」 3.保證期間約定不明。這種「約定不明」特指保證人與債權人明確了保證期間起算點，而沒有明確保證期間終止點的情況，司法實踐中也曾出現過這種案件：主債權人為確保起債權完全實現，在保證合同中與保證人約定：保證責任直至主合同項下的債務全部還清時止。對這種情況應當如何認定和處理，有兩種不同認識：第一種觀點認為，所謂期限是指在規定的一段時間或所規定的時間的最後界限。期間和期限都是民法學上表達時間的概念。「時間是指有起點和終點的一段持續的過程。因此當事人約定保證責任直至主合同項下的債務全部還清時止，這是有起點，而沒有終點的約定。沒有終點的約定，就是排除了 法律 規定的訴訟時效期間和除斥期間的作用，那麼保證人就永遠承擔保證責任，這種約定顯然違背了訴訟時效期間和除斥期間的立法目的。所以對這種約定，應視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。第二種觀點認為，這種約定雖然沒有約定具體的時間，但畢竟不同於根本沒有約定的情況，且這種約定體現了債權人最大限度地可能保護其債權實現的一種方式，如果視為沒有約定，適用保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月的規定，對債權人未免有所不公。但期限必須規定時間的最後界限點，否則必然造成當事人以約定的方式排除法律的規定，從而使保證人處於永遠承擔保證責任的不利境地。因此，該觀點主張對於這種約定的時間的終點以訴訟時效為限，」擔保法解釋「第32條第2款的規定：」保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似 內容 的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。「筆者認為第二種觀點值得商榷。首先，第二種觀點將不符合法律規定的約定，在訴訟時效期間內的部分認定為有效，超出的部分則認定為無效。其實質是將不符合法律規定、沒有明確具體時間的約定，認定為有明確具體時間的約定；其次，第二種觀點與民事立法設立除斥期間的性質相悖。除斥期間是訴訟時效的補充，除斥期間的設立主要是為了解決在某些特定的場合，如果不對權利人行使權利的期間另加限制，則仍有可能使某些民事法律關系處於不確定的狀態之中。因此，一般說來除斥期間比訴訟時效的期間要短；第三，法律設立保證期間主要是為了保護保證人的利益，即如果債權人不及時行使要求保證人承擔保證責任的權利，則保證人免責。對保證期間約定不明的，將保證期間認定為主債務履行期屆滿之日起二年，則債權人不用急於行使要求保證人承擔保證責任的權利；第四，對保證期間約定不明的，將保證期間認定為主債務履行期屆滿之日起二年，即等同於2年的普通訴訟時效期間。我國《民法通則》第136條規定，延付或者拒付租金的訴訟時效期間為一年。如果出租人與保證人簽訂的保證合同對保證期間約定不明，將保證期間認定為主債務履行期屆滿之日起二年，豈不保證期間比訴訟時效的期間要長出一年，顯然對保證人有失公平。 在實際案件中，許多當事人並不明確指定保證期間的起點和終點，而是約定一個時段作為保證期間。法院在處理此類案件時就必須首先解決案件中該時段的起點 問題 ，即保證期間的起算。確定保證期間從何時開始，決定了債權人之權利存續和消滅的時間。如何確定保證期間的起算涉及訴訟時效期間的起算問題，對於司法實踐具有重大意義。司法實踐中保證期間起算點的確定主要有以下幾種情況： 1.債權人與保證人在保證合同中明確約定保證期間的始期、延續時間和終期的，按照當事人的約定確定保證期間的起算點。 2.在債權人與保證人在保證合同中，雖然約定了保證期間的始期、延續時間和終期，但沒有約定保證期間始期從何時起算；或者在沒有約定保證期間、保證期間約定不明的情況下，應依照《擔保法》第25條第1款、第26條第1款的規定，保證期間以「主債務履行期屆滿之日」來確定保證期間的起算點。如果主債務沒有約定履行期限或者約定不明，根據《民法通則》第88條、《合同法》第62條的規定，「履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的准備時間。」「必要的准備時間」即民法 理論 上所稱的「寬限期」，寬限期屆滿則視為履行期限屆滿。因此，在當事人約定不明時，「擔保法解釋」第33條的規定：「保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起 計算 。」 3.《擔保法》第14規定：「保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。」該條法律規定說明保證人責任的限製表現為兩個方面：一是對擔保數額的限制，一是對擔保期限的限制。因此，對最高額保證的保證期間的計算應按照當事人的約定確定保證期間的始期作為起算點。《擔保法》第27條規定：「保證人依照本法第十四條規定就連續發生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對於通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。」該條法律雖然規定了保證人在何種情況下有權終止保證合同及其承擔保證責任的范圍，但並未規定保證期間如何計算。為解決此問題，「擔保法解釋」第37條的規定：「最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。」 如果債權人在保證期間內主張了權利，則保證期間的作用完結，開始計算訴訟時效。我國《擔保法》規定了一般保證和連帶保證兩種擔保方式，由於兩種保證方式中債權人、保證人的權利義務及主張權利的方式不同，保證期間與保證債務訴訟時效和主債務訴訟時效的關系亦不同。 1.一般保證的保證期間與保證債務訴訟時效和主債務訴訟時效的關系 一般保證是指保證人在主債務糾紛經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務時，方由保證人承擔保證責任的保證形式。《擔保法》第25條規定，在保證期間內，「債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人們免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。」對如何理解《擔保法》第25條規定的「保證期間適用訴訟時效中斷的規定」，主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，「保證期間適用訴訟時效中斷的規定」，就是按照處理訴訟時效的原則來處理保證期間，即中斷的法定事由旦發生，保證期間應重新計算。從擔保法此條規定的字面上理解，很容易得出這樣的結論。這種觀點實際上是否定保證期間的除斥期間的性質；第二種觀點認為，因一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人向一般保證的保證人請求履行保證債務時，保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以拒絕承擔保證責任。一般保證對於主債務具有補充性質，一般保證的責任期間從對債務人因無財產可供執行而中止或終結次日起開始計算。在債權人於保證責任期間內向保證人主張權利之日起，開始計算訴訟時效。這種觀點與《擔保法》規定的，在保證期間內「債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任」相矛盾；第三種觀點認為，《擔保法》規定的「保證期間適用訴訟時效中斷的規定」，應當理解為債權人在保證期間內已提起訴訟或者申請仲裁的，就視為其在保證期間內已要求保證人承擔保證責任，應開始計算訴訟時效。這種觀點的主要理由是：1.按照《擔保法》的規定，一般保證期間是按照合同約定的保證期間或從主債務履行期屆滿之日起六個月來確定的，不是以債權人是否提起訴訟或者申請仲裁來確定的。2.按照《擔保法》的規定，債權人在保證期間內，未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。也就是說，如果債權人在保證期間內已對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，不免除保證人的保證責任。那麼，可以得出這樣一個結論，如果債權人在保證期間內已對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，就等於在保證期間內向保證人主張權利，除斥期間就轉換為訴訟時效期間。「擔保法解釋」第34條第1款規定：「一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。」關於一般保證債務訴訟時效與主債務訴訟時效的關系問題，「擔保法解釋」第36條規定，「一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷……一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止」。應當注意的是，雖然一般保證的保證人享有先訴抗辯權，如果一般保證的債權人向債務人和保證人一並提起訴訟，法院仍可將二者列為共同被告，「擔保法解釋」第125條規定：「人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任」 2.連帶保證的保證期間與保證債務訴訟時效和主債務訴訟時效的關系 連帶保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人承擔連帶責任的保證形式。《擔保法》第26條第2款規定，在合同約定的保證期間或法律規定的保證期間內，「債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。」債權人在保證期間內行使了法律所規定的權利，保證期間的作用便已完成，即應從債權人要求債務人承擔保證責任之次日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間。《擔保法》第18條第2款規定：「連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。」此條規定說明，就保證人的保證責任而言，連帶責任保證合同與一般責任保證合同相比具有相對的獨立性。連帶責任保證合同的訴訟時效是從債權人向債務人主張權利之次日起開始單獨計算的。另外，由於這種獨立性特徵，「擔保法解釋」第36條規定，「連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。」但是，中止的情況有所不同。依據我國《民法通則》第139條的規定，權利人因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權時，訴訟時效中止，即訴訟時效的中止並非因為當事入主觀上的原因造成。因此，無論是連帶責任保證合同，還是一般責任保證合同，只要主債務的訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效也隨之中止。