曰本刑法

1. 日本刑法的主要特點有哪些

一，把犯罪分為重罪、輕罪和違警罪。二，明確規定罪刑法定主義。三，現定法不溯及既往原則。四，確立了責任主義。五，犯罪的構成要件規定的相當詳細，其法定刑幅度較窄。

2. 日本刑法全文求助

我這個原版，不行版？權
http://law.e-gov.go.jp/cgi-bin/idxselect.cgi?IDX_OPT=1&H_NAME=%8c%59%96%40&H_NAME_YOMI=%82%a0&H_NO_GENGO=H&H_NO_YEAR=&H_NO_TYPE=2&H_NO_NO=&H_FILE_NAME=M40HO045&H_RYAKU=1&H_CTG=1&H_YOMI_GUN=1&H_CTG_GUN=1

3. 日本殺人如何判刑

《日本刑法典》對來殺源人的規定原文：
第百九十九條（殺人）

人を殺した者は，死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。

翻譯過來就是：
犯殺人罪一般判處死刑、無期徒刑或者5年以上的有期徒刑。

具體判多少年就要根據犯罪的性質、情節、輕重等確定！

4. 日本刑法全文內容有哪些

二戰後的1947年，日本刑法典刪除了有關對皇室的犯罪、通敵犯罪以及通姦罪；年的修改側重於保護個人法益與保障行為人自由，因而與1941年的修改呈相反方向。這也是與戰後日本政治、社會背景的變化緊密相聯的。1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的內容並不多。
從1987年起，日本立法機關開始頻繁修改刑法典，出現了刑事立法活性化的現象。20世紀90年代，只是廢除了有關對尊親屬犯罪加重處罰的規定。但是，80年代末以來的刑事立法主要表現為犯罪化，增設了許多新的犯罪類型；單行刑法、行政刑法增設的犯罪類型則難計其數。大量的犯罪化，主要由來於社會生活的復雜化，此外也有刑事政策的原因。犯罪化與刑法保護的早期化密切相關。
早期化的表現是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結果犯為基礎，未遂犯、危險犯、預備犯只是修正的、例外的犯罪形態。但近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險犯、預備罪的處罰規定，逐漸使例外成為常態。刑法保護的早期化，主要是因為在當今社會，社會生活的復雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會造成不可估量的侵害結果；所以，不能等待造成侵害結果後再處罰，而必須對法益進行提前保護。提前保護似乎成為一種更有效率的保護。

5. 中國人在日本觸犯刑法怎麼處理

如果行為在日本，日本已經立案偵查，按照日本法律辦理；根據《刑法》第七專條屬人管轄屬，適用我國《刑法》，但是最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究；如果必須追究刑事責任，在日本已經受到刑事處罰的，可以免予刑事處罰或減輕處罰。

6. 日本刑法典的介紹

日本現行刑法典於1907年頒布，1908年10月1日起施行。與效仿1810法國刑法典的舊刑法典不同，現行刑法典是以1870年德國刑法典為樣板制定的，其最大特色是犯罪類型的概括性與法定刑的寬泛性。

7. 身份犯的日本刑法理論

日本刑法理論界一般認為，凡是在構成要件上需要一定身份的犯罪，就被稱作身份犯。這在日本是通說[1]。在義大利刑法理論中，學者們也普遍認為，除規定「任何人」都可以構成犯罪的情況外，法律還常常要求主體具有某種資格，……甚至某種狀態。……這種情況就是人們所說的身份犯。而與之相應的「非身份犯」則是指可以由任何人實施的犯罪[2]。德國學者納古拉則從另一角度限制了身份犯的范圍。他認為，身份單純成為刑罰加重或減輕的事由時，必須嚴格地將之與身份犯區別開來。因為在身份單純地成為處罰要件時，它本質上屬於普通犯罪[3]。在英美等國家，關於身份犯，根據人們提出的定義來看，最為常見的是：身份犯就是「根據是什麼而不是根據做什麼來確定的犯罪。」在他們看來，身份犯是指具有一定的人身條件或具有一定的特徵的人構成的犯罪，典型的例子就是流浪罪。另有一些刑法學權威似乎對身份犯的理解不同。有一位評論家寫道：「至於身份犯，即具有無意識或疾病的情況……」。很清楚，這位評論家顯然把身份犯等同於無意識的情況了[4]。在我國台灣刑法學界，有學者根據犯罪行為是否需要特殊身份、關系，有無特別加重、減輕或免除其刑罰，甚至告訴乃論等特殊規定，將犯罪分為身份犯與非身份犯兩大體系。前者是指某罪之犯罪主體需具備法律條款所明定之特殊的身份、關系之人，方足以成立該罪者，如強奸、貪污等罪；後者則是指任何人都可實施之犯罪，如強盜、搶奪等一般性之罪[5]。另有學者將犯罪分為一般犯和特別犯：一般犯即普通犯罪，乃指在不法構成要件中，對於行為人之資格或條件，未做任何限制，任何人均屬適格之行為人而能違犯之犯罪。刑法規定處罰之犯罪，絕大多數為一般犯；特別犯即身份犯，系指唯有具備特定資格或條件之人，始屬適格之行為人，而能違犯之犯罪。例如受賄罪、殺害直系血親尊親屬罪等[6]。但也有學者認為身份犯的外延應縮小。例如，韓忠謨先生就主張：「以一定身份作為犯罪構成條件之犯罪謂之身份犯。與之相對者則為常人犯。」[7]以上各種見解的相同點是均認為身份犯是一類犯罪，即由具有特定身份的人實施的犯罪，但學者們在行為人的特定身份僅僅影響量刑的犯罪是否屬於身份犯的問題上認識迥異。

8. 中國刑法和日本刑法有什麼異同

中國刑法與日本刑法相比，至少在傳統上是大不相同的。但是，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》有體系地進行了重新編纂，分為第一編總則與第二編分則，總則又包括第一章「刑法的任務、基本原則和適用范圍」、第二章「犯罪」、第三章「刑罰」、第四章「刑罰的具體運用」；在刑法的基本原則方面，還規定了罪刑法定主義、法律面前人人平等、罪刑相適應這些近代刑法的根本原則，這一點又與日本刑法典的體系以及日本刑法學的發展方向存在諸多相通之處。同時，中國刑法還把諸如單位犯罪、犯罪集團、量刑標准等寫入了刑法典，日本刑法對此也一直在努力但始終未能實現。中國終於制定出了具有前瞻性的大刑法典。以上這些就是我的直觀印象。
尤其是，中國刑法典第3條規定「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」，從正面肯定了罪刑法定主義，我認為這一點具有劃時代的意義。但如何把罪刑法定主義原則與具體的犯罪構成要件聯系起來，也就是如何使有關犯罪成立的第1編第2章「犯罪」體系化，還是一個問題。在日本，對於如何在罪刑法定主義的基礎上構建刑法體系，也展開了實質性的辯論，這一點在後面還將談到。在此想就與這一問題密切相關的第1編第2章第3節「共同犯罪」這一點，就日本學界對於數人參與犯罪這種情況所研究的幾個有關罪刑法定主義的問題作些介紹，進而從正犯與共犯的區別這一角度來做些探討。
正如前面所談到的一樣，在正面確定罪刑法定主義之後，首要的問題就是犯罪論，也就是如何使得犯罪的成立要件體系化的問題。首先，想就這一點談談我個人的觀點。
例如，中國刑法典第232條規定「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。」一般認為該規定還有這樣一層含義，即「只要不是故意殺人，法官就不得適用殺人罪」，以及法官不得就殺人罪判處「死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑」以外的其他刑罰，在此層面上，就可以理解為該條也規定了裁判規范，即對法官作了命令•禁止性的規定。把握這一點，進而認為刑法具有作為裁判規范的特性的觀點在日本很有影響。
然而，在作為裁判規范發揮效用之前，刑法首先具有行為規范的功能，也就是對於一般國民而言，刑法是規定「不得殺人」的命令•禁止性規范，這也是我在犯罪論問題上的基本觀點。至於犯罪是否成立，首先應該從該行為是否符合刑法的命令•禁止性行為模式，即根據是否符合刑法所規定的構成要件來認定。我認為，某一行為是否構成犯罪，在對其進行是否應予以處罰這一實質性判斷之前，首先應該優先考慮的是形式性判斷，即該行為是否符合刑法所預先規定的命令•禁止性行為模式，只有在確定該行為是構成要件該當行為之後，才能再作實質性判斷。否則，就有可能對即便不是刑法所預先規定的行為，但仍以該行為性質惡劣、應予以處罰為由而認定為犯罪。只要是以罪刑法定主義為原則，就應以構成要件該當性作為犯罪成立的第一性的要件。對於構成要件該當行為，還應再作該行為是真正應予以處罰的有害性違法行為，亦或是刑法上有必要追究責任的有資性行為這種實質性判斷。這就是我的犯罪論觀點，我把它命名為「形式性犯罪論」。
與此相反，還有一種觀點在日本也很有影響，我稱其為「實質性犯罪論」。該觀點把刑法首先作為裁判規范來把握，認為構成要件作為犯罪成立要件並不一定重要，充其量也僅僅是法官選擇值得處罰的行為時的一個標准而已。形式性犯罪論與實質性犯罪論之間的對立在日本一直存在，尤其是近10年，圍繞罪刑法定主義的爭論益發尖銳，就如同以前的新派與舊派之間的對立一樣。具體而言，我與東京都立大學的前田雅英教授就進行了廣泛的辯論。我從赴日留學的研究人員處了解到，中國似乎也存在這種對立。
以構成要件為中心的犯罪論，用「三分法」對犯罪的一般成立要件進行了系統化，即將其分為構成要件、違法性以及責任這三個部分。按照其理論，某種行為要構成犯罪，首先必須是該行為符合構成要件。實施該行為，通常有發生有害結果的危險，構成要件正是把這種性質惡劣的行為予以歸類成型。例如，中國刑法典第232條就對「故意殺人的」這種行為，以法條的形式作了明文規定，違法且有責之行為一旦符合構成要件，原則上就應該認定為犯罪。因此，在訴訟程序上，檢察官只要對是符合構成要件的事實這一點作出立證，原則上即已足夠。然而，具有第20條的正當防衛與第21條的緊急避險的事由時，則例外地認定其得以阻卻違法性，不構成犯罪。還有，對於未滿14周歲或有精神障礙的無責任能力人，即便能夠認定其存在故意，也作為例外情況，認定其得以阻卻責任，不構成犯罪。這種肯定犯罪成立要件的觀點就是所謂「三分說」體系。
形式性犯罪論認為，對於判定是否構成犯罪，確定構成要件至關重要。正如前述，構成要件把存在形式多種多樣的具有有害性、違法性、有責性的行為予以類型化，並以刑法條文的形式確定了下來。法律條文的內容可以通過解釋而加以明確，形式性犯罪論的作法就是避開該行為是否有害而應予以處罰這一點，而首先從構成要件的用語本身去推導其內容。當然，用語本身的含義也並不一定是單一的。例如，對「腦死亡是否意味著人的死亡」這一點，在日本就見解不一。我認為，即便「腦死體」作為人的生命體還存在保存的價值，但也不能因此就認定「腦死體」不是「死體」。總之，對此應該按照社會一般觀念或社會常識去判斷。
形式性犯罪論還認為，由於刑法在規定構成要件之時，是使用社會一般人的語言而使之條文化的，因此，即便是對於條文的解釋，也只能以當時的社會一般觀念或社會常識為標准。這也就要求刑事審判人員應該加強自身修養，經常了解、並力圖發現何為行為當時以及現在的社會常識、社會一般觀念。以上述內容作為本文的基礎，下面進入探討的問題。

二、問題之所在

1．區別正犯與共犯的意義
上面談到了我本人的犯罪論觀點，它要求必須是以符合構成要件的行為為基軸去認定犯罪。無論行為如何有害且性質惡劣，只要其事實不符合構成要件，就不能作為刑法意義上的對象來認定。換言之，只要沒有出現符合構成要件的事實或行為，就不會產生犯罪的問題。在日本，把符合構成要件的行為稱為「實行行為」，把親自實施實行行為者稱為「正犯」。「正犯」這一用語由德國的「行為者性」演變而來，「正犯」是與教唆犯、從犯，也就是與共犯相對應的概念，它被作為刑法條文用語而用在日本刑法典的第60條、第61條、第62條中。
我個人認為，這一點與中國刑法典中的「共同犯罪」有很大不同。在我看來，中國刑法典中的「共同犯罪」主要分為主犯與從犯，只要能確定某種犯罪是在二人以上參與之下所實施，就可認定為是共同犯罪。並且，按照行為人在犯罪中所起的不同作用，參與者又分為主犯與從犯。主犯對全部犯罪行為承擔罪責；而對於在共同犯罪中起次要或輔助作用的從犯，則應當從輕、減輕或者免除所成立之罪的法定刑。
使本無犯意者產生犯意並實施犯罪的，也構成共同犯罪；按照其所起作用，分別作為主犯或者從犯來處罰。中國刑法典第29條第2款規定了獨立教唆罪，這一點尤其值得注意。
中國刑法典在規定對共同犯罪的處罰時，按照行為人在其所參與的共同犯罪中所起的實質性作用，而分別作為主犯或者從犯來處罰，因此，中國刑法中的主犯與從犯可能分別相當於日本刑法中的正犯與從犯。但中國刑法按照「教唆」犯在共同犯罪中所起的作用分為主犯與從犯，並且還規定了獨立教唆罪，因此，盡管與日本刑法中的「教唆」名稱相同，但其實質內容卻是大相徑庭。
日本刑法典在第60條規定了相當於中國刑法中的主犯的共同正犯，即「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。」，即只要不是「二人以上共同實行犯罪」，就不能成立正犯。這是基於「犯罪只是在自己實施構成要件該當行為即實行行為時下才成立」這一觀點而形成的。因此，由是否在共同犯罪中起重要作用這一實質性要素所引導出的中國刑法中的「主犯」，在犯罪成立方面並不重要，這是因為根本的問題就在於能否認定其共同實施了實行行為。如此，只要不存在正犯即實行行為，就不成立犯罪。從這一意義上而言，「正犯」在日本刑法中佔有極其重要的地位。所以，「實行行為比其他任何要件都要重要得多」，甚至認為日本刑法是以此為前提而構建，亦不為過。
上面這種觀點也貫穿於教唆犯和從犯。刑法第61條把教唆犯規定為「教唆他人並使之實行犯罪的」，因此，沒有「實行行為」則教唆犯不成立；第62條把從犯規定為「幫助正犯者」，因此，從犯以正犯的存在為前提。這些立法都是以罪刑法定主義的構成要件觀念為基礎，對此，毋庸贅述。
今天所要探討的正犯與共犯的區別問題也與此相關。正如前述，我拜讀了中國刑法典中有關「共同犯罪」的規定，但從中未找到正犯與共犯的觀念，因而只能認為主犯、從犯的區別就在於各自在共同犯罪所起的作用的不同。換言之，區別主犯、從犯及教唆犯，並不是以是否共同實施了實行行為為標准，而是根據其對於完成共同犯罪所起的實質性作用。這與其說是犯罪成立上的區別，倒不如說僅僅是處罰上的區別而已，想必作如此認識也未嘗不可。
日本刑法把共犯分為共同正犯、教唆犯、幫助犯（從犯），這是從犯罪的成立這一角度出發所作的規定。共同正犯與教唆犯、幫助犯的區別，以及教唆犯與間接正犯的區別，長期以來一直是學界爭論的焦點，時至今日，激烈的爭論也未停止。究其原因，無外乎是以罪刑法定主義的觀點為基礎而產生，也就是，只要首先存在實施了實行行為的正犯，才會構成犯罪，對行為人予以處罰也是以實行行為的存在為前提，因此，只有對該實行行為施加了影響才會構成犯罪。
2．學說的展開
下面就迄今為止日本學者如何區別正犯與共犯這一點，扼要地作些介紹。
以前，主觀說占據主導地位。主觀說認為，以意欲完成自己的犯罪而實施行為的為正犯，以意欲加擔他人的犯罪而實施行為的為共犯。其後相繼出現了其他學說。客觀說認為，對結果施以原因者為正犯，對結果僅僅施以條件者為共犯。限制性正犯概念說認為，以自己之手實施實行行為者為正犯，其他即便是把他人作為工具而利用的，也只是共犯。與限制性正犯概念說相對應，擴張性正犯概念說主張，凡對構成要件的實現施以條件者，均為正犯。行為支配說也很有影響，該學說認為，由於正犯的本質就在於按照自己的意思完成犯罪，因此，利用他人按照自己的意思而完成了犯罪的，亦為正犯。
3．形式說
形式性犯罪論以構成要件為基軸來構建自己的犯罪論體系，這一點通過上面的討論已很清楚。按照形式性犯罪論的觀點，認為「自己實施符合構成要件行為的，為正犯。」的形式說要更為妥當。所謂自己實施，也就是按照自己的意思去實施，因此，這並不意味著一定要用自己的手去實施，因此，凡用自己的手去實施者為直接正犯，凡把他人作為工具加以利用而實施者，則為間接正犯。
與此相反，共犯則是自己不親手實施構成要件該當行為，而是通過教唆正犯、幫助正犯來參與，也就是，通過正犯的實行行為而參與完成犯罪。從此意義上說，要構成作為共犯的教唆犯、幫助犯，就必須存在自己實施實行行為者，即必須有正犯存在。從共犯以正犯的實行行為為前提這一點上看，也可以說共犯從屬於正犯。這一點與中國刑法典第29條第2款規定的獨立教唆罪，也就是與處罰教唆的未遂的規定是不一致的。
中國刑法典第27條第1款規定，「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯」，第2款還規定了刑罰的必要性減輕，這與日本對幫助犯的處理是相同的。對此，當然可以想見中國刑法中的從犯也是以正犯的存在為前提。基於此，我認為中國刑法也有不處罰從犯的未遂這一立法價值取向，各位以為如何呢？如確實如此，把教唆犯從正犯之中獨立出來進行處罰，而把從犯隸屬於正犯進行處罰的作法，難免不讓人感到有欠連貫性。
三、共犯的處罰根據

1．學說的展開
想必已經清楚，中國刑法典中的「共同犯罪」就相當於日本刑法典總則第11章的「共犯」。在以「二人以上參與，其中至少一人實施實行行為而實現了犯罪」作為要件這一點上二者是相同的。所不同的是，中國刑法典第29條第2款規定處罰教唆的未遂即規定了獨立教唆罪。在日本，為了解釋現行法律，共犯獨立說也曾影響甚廣，該學說就主張對於教唆、幫助等共犯的處罰，應當獨立於正犯。
就為何有必要處罰共犯即共犯的處罰根據這一問題，長期以來爭論不休，當前以「惹起說」影響最廣。「惹起說」認為，根據就在於共犯對他人的行為實施了加擔行為，進而惹起了法益受侵害這一結果的發生。由於刑法是以防止法益受侵害為目的，因此，把共犯所實施的對他人的法益侵害行為的加擔行為本身作為處罰的根據，也就理所當然了。
2．共犯的處罰根據
問題就在於，某些行為對於結果的發生僅僅是施加了原因，對此行為進行處罰是否妥當。例如，教唆殺人的行為，盡管可以成為殺害他人的原因，但僅有教唆行為，還不太可能出現讓他人現實死亡的危險。對此，倒不如說應該以讓對方實施了刑法所預先規定的殺人的實行行為為必要。也就是，從罪刑法定主義的要求出發，只要沒有現實地實施構成要件該當行為，就不得處罰幕後人。
我認為，通過正犯的實行行為而產生了法益受侵害的結果，這才是共犯的處罰根據。

四、共犯的本質及其從屬性

1．是犯罪的共同還是行為的共同？
在共犯或者共同犯罪的情況下，應以何種共同內容為必要這一問題，其結論是不言自明的。日本刑法界曾一度認為應該以共同實現了諸如殺人或盜竊等特定的犯罪為必要，這就是所謂的「犯罪共同說」。但考慮到犯罪的本質部分是實行行為，相較共同實現特定的犯罪，我認為實行行為更為重要。例如一方是殺人罪，另一方是傷害罪，盡管分別是以實現不同的犯罪為目的，但二者的實行行為都是以對他人的身體施以危害行為為內容，二者在這一點上存在重合部分。我認為，在此重合限度之內把二者作為共同正犯處理也未嘗不可。我稱其為「部分性犯罪共同說」。這也適合於中國刑法典第25條所規定的「共同犯罪」。例如，在主犯以傷害為目的，結果卻成立殺人罪的情況下，我認為，就主犯而言，應以傷害罪為限而作為共同犯罪來處罰。
2．共犯獨立性說與共犯從屬性說
在共同實施不同犯罪的實行行為的情況下，就每個犯罪而言，分別構成共同正犯或者共同犯罪。例如，教唆實施中國刑法典第264條規定的盜竊行為，但被教唆者卻實施了第263條規定的搶劫行為，那麼，作為共同犯罪成立搶劫罪，而教唆行為則構成盜竊罪的教唆犯。在這種情況下，雖然盜竊罪與搶劫罪是不同的犯罪，但在把他人的財物不法佔為己有這一點上，二者的實行行為存在重合。教唆犯因重合行為，也就是從屬於盜竊的實行行為而成立。在此情況下，共犯並不從屬於正犯的罪名，而是從屬於實行行為，這稱為共犯的實行從屬性。
只要沒有現實地實施違反刑法所預先規定的禁止•命令的行為，就不應出現刑法處罰的問題。根據罪刑法定原則，只要沒有現實地實施實行行為，就不得對教唆行為與幫助行為本身進行處罰。總之，共犯獨立性說並不妥當。

五、共同正犯與教唆犯•幫助犯

1．共同正犯是否是共犯
日本刑法典第60條規定「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯」。由於正犯是自己實施實行行為者，所以，共同正犯當然也是正犯。凡二人以上分別實施實行行為的，則都已經是正犯，那麼，第60條並不一定再有必要去作所謂「都是正犯」的規定。也就是說，第60條很清楚地包含有這樣一個立法趣旨，即盡管本來不能稱之為正犯，但仍與「正犯」作相同的處理。因此，在甲乙二人均抱有殺害丙的目的，且各帶凶器並擺開了架勢的情況下，即便丙只是因甲的一擊行為而死亡，二者也都應該對此負殺人罪罪責。雖然乙本來只是共犯，但如果二人以上的行為人結為一體實施行為，則使得結果的實現變得更為容易，也便產生了與正犯同等程度的危險性。在此意義上，其與利用他人的實行行為而完成犯罪的正犯即教唆犯、幫助犯有所不同。共同正犯處於正犯與共犯中間的位置，因而法律作了「都是正犯」這一規定。
2．實行共同正犯與共謀共同正犯
二人以上結為一體，相互利用相互幫助而實現犯罪的，都是共同正犯。如此，則存在即便行為人不在犯罪現場也可以構成正犯的共謀共同正犯。所謂共謀共同正犯，是指二人以上相互謀議實施犯罪，並由其中一部分人實現了謀議所決定的計劃，從而認定全體共謀者成立共同正犯的情況。反對共謀共同正犯的觀點曾一度占據主導地位，但判例很早便肯定了共謀共同正犯的存在，學界現在也基本上不再存在異議。
盡管如此，對於二人以上的行為人在現場結為一體實施行為的情況，以及雖經相互謀議卻只有一部分人實施犯罪行為的情況，在要件上仍有必要加以區別。對此，我主張應該區分為實行共同正犯與共謀共同正犯，也有判例支持這種觀點。在實行共同正犯的情況下，只要行為人對共同實施犯罪這一點有理解即已足夠，並無把共謀的事實作為要件的必要；而共謀共同正犯則是基於共謀的事實而產生相互利用相互補充進而實施行為的關系，因此，「共謀的事實」便尤為重要。
對於中國刑法中的共同犯罪，當然也可以認為包含著共謀共同正犯。第26條第1款所規定的犯罪集團與主犯、第2款所規定的犯罪組織以及第3款所規定的首要分子都是日本刑法中所沒有的概念。但實際上如果有了這些概念，既可以對各個共謀者的性質及其作用予以細分，更可以對量刑予以定型，因而對於解釋日本刑法也是大有裨益的。但要區分犯罪成立意義上的主犯與從犯，實際上卻非常困難，因而也就容易使得二者的區別隨意化，這也便有違反罪刑法定主義之嫌。
3．共謀共同正犯與教唆犯•幫助犯
由於中國刑法採取的是「凡二人以上共同故意參與犯罪，均認定為共同犯罪」這一原則，所以我感覺中國並沒有對共同正犯與教唆犯•從犯的區別問題展開特別深入的研究。確實，對於從犯、教唆犯，都是按照它們在共同犯罪中所起的作用而加以處罰，這也容易讓人認為沒有必要進行特別的研究。但第27條又規定可以減免從犯的刑罰，因此，界定作為其要件的「次要或者輔助作用」的含義就尤顯重要；再者，主犯與從犯的區別既然在量刑上也有體現，因此就很有必要對此確定一個明確的標准。
在日本刑法中，由於教唆犯與幫助犯並不是正犯，所以，情節方面暫且不論，至少對於其行為本身是按照輕於正犯的犯罪來處罰的。與中國刑法一樣，日本刑法規定對教唆犯處正犯之法定刑，因而也有觀點認為區別教唆犯與正犯並無實質性意義。如上所述，按照通常的理解，教唆犯與幫助犯都是共犯，都是輕於正犯的犯罪，對它們的處罰都具有例外處罰的性質。在教唆犯的情況下，行為人使本無犯意者產生犯意，但仍然要以按照被教唆者自己的意思實施犯罪為必要；與此相對，區別共謀共同正犯與幫助犯則要困難得多。認為應該以犯罪所產生的利益為誰所有這一實質性觀念去區別二者的見解，在學界占據主導地位，判例的作法也近似如此。但我認為，仍然應該以是否可以認定存在相互利用、相互幫助這種關系為標准來進行判斷。

六、正犯與共犯的區別

1．正犯的形態
至此，以構成要件在刑法體系中最為重要這一點作為前提，並以符合構成要件的行為為實行行為、自己親自實施實行行為者為正犯這一點作為基軸，探討了幾個與正犯和共犯相關連的問題，作為以上內容的歸納，再次想就正犯與共犯的區別作些整理。
所謂正犯，是指親自實施構成要件該當行為，也就是親自實施實行行為者。在通常情況下，實行行為都是用自己的手，藉助工具而實施，這稱為直接正犯。毫無疑問，不藉助工具而利用他人實現犯罪的情況也屢見不鮮，這種情況是把他人作為工具來利用，從而完成犯罪。對此，在有「他人介入」這一意義上，可稱之為間接正犯。
教唆犯的情況與間接正犯非常相似，在利用他人而完成犯罪這一點上二者是相同的。教唆犯的特徵體現在使被教唆者產生犯罪意思即故意這一點上，因此，利用者是以被教唆者的犯罪意思或者故意為媒介而得以利用他人的。正因為是以被教唆者的意思為媒介，就不能完全按照行為者的意思來利用。從此意義上看，教唆行為雖然也是危險行為，但其程度並未達到實行行為所具有的可以使結果發生的現實危險性，因此，對教唆行為予以獨立處罰，並無必要。
2．教唆犯與間接正犯的區別
在利用他人完成犯罪的情況下，問題點往往是如何區別教唆犯與間接正犯。間接正犯是利用被利用者，並使其按照利用者的意思去完成犯罪；而教唆犯則是使得他人產生犯意，並利用他人的犯意來完成犯罪。二者的根本性區別就在於，是否以他人的犯罪意思為媒介。因此，即便被利用者有自己本身的犯罪故意，但只要能夠認定是按照利用者的意思完成了犯罪，就構成間接正犯。
3．共謀共同正犯與教唆犯、幫助犯
所謂共謀共同正犯，是指二人以上通過共謀，建立一種相互利用相互補充的關系，從而完成犯罪的情況。在共謀者中，當然包括具有主犯格的行為者。但對犯罪的成立而言，是否是二人以上結為一體而實施實行行為則尤顯重要。是否是主犯，這在犯罪情節方面是重要的要素，在犯罪的成立方面則並不重要。
即便不在犯罪現場也可以成立共謀共同正犯，如何把它與不用實施實行行為就可成立的教唆犯、從犯加以區別，常常是研究中的難點。我認為，唯一的判斷標准就是社會一般觀念，看根據社會一般觀念，是否能夠認定為是二人以上結為一體實施了實行行為。

七、結 語

以上走馬觀花似地探討了正犯與共犯的區別問題。作為上述內容的結論，我認為，中國的「共同犯罪」的概念就相當於日本的「共犯」。對於相當於主犯的正犯，以及從犯、教唆犯，中日二國刑法均分別作了規定，從中也可以找出它們的共通之處，因而，二國間開展共同研究也完全可行。但二者之間同時也存在很大的差異，這是不爭的事實。
產生這種差異的根本原因就在於，中國關於共同犯罪的規定中並沒有實行行為即「正犯」這一概念。我個人認為，為了更能在共犯理論中體現罪刑法定主義原則，很有必要引入正犯的概念，不知諸位以為如何。

該文是大谷實教授於2002年6月10日至13日訪問武漢大學時，在法學院所作演講的內容，本文在發表時做了適當的刪改。
日本國學校法人同志社總長、同志社大學法學部教授。
【作者介紹】武漢大學法學院碩士研究生
注釋與參考文獻
在此作者對兩國規定的比較認識有誤，根據我國刑法的規定，我國理論上認為「起次要作用的」從犯，實施的是實行行為，只是在共同犯罪中的作用是次要的，所以，也包括在日本刑法規定「正犯」的概念之中，並不完全等同於其刑法規定實施幫助行為（非實行行為）「從犯」的概念（編者注）。

9. 日本刑法中的賄賂罪

（一）單純受賄罪
所謂單純受賄罪，包含受賄罪和受託受賄罪，為日本刑法197條1項所規定，即「公務員或仲裁人就其職務收受、要求或約定賄賂，處5年以下懲役。其中，接受請托的，處7年以下懲役。」犯罪主體是公務員或仲裁人。公務員包括國家和地方公共團體的職員以及依照法令從事公務的議員、委員和其他職員。所稱職員，是指國家或公共團體的事務管理人員，不包括單純從事體力勞動的人。仲裁員是指依法行使仲裁職權的人，不包括其他在仲裁進行前後起斡旋作用的人。所謂收受，是指願意接受並取得賄賂。賄賂為財物時，表現為對財物的佔有；賄賂為利益時，表現為實際上已能享受這一利益。收受時間在行使職務以前還是以後，不影響受賄的性質。所謂要求，只要一方提出即可，提出要求的時間為既遂成立之時，即使沒有答應要求，本罪亦成立。所謂約定，是指雙方就收受賄賂的意思已達成一致。約定一經達成，即使後來一方提出解除約定的意思表示，亦不影響本罪成立。由於本罪是故意犯，主觀上的賄賂性認識是必要條件，因而如果確信是「正當的要求而非賄賂」而加以收受，本罪不能成立。但是，如依普通人的理解肯定存在賄賂性認識的，則成立本罪。
還有必要討論的問題是當公務員利用職務，通過恐嚇、欺詐手段取得財物和賄賂之時，該如何定罪？因日本刑法中關於恐嚇罪和欺詐罪的規定，易與本條混淆。從判例和一些著述來看，對於取得賄賂一方的定罪和對於提供賄賂一方的處理各有兩種見解。首先，對於通過恐嚇、欺詐方式取得財物的公務員，曾有判例認為這種情況下的恐嚇、欺詐是違背對方意願的行為，應當以恐嚇罪或欺詐罪論處，但理論界有不同看法，多認為這是受賄罪與恐嚇罪或欺詐罪觀念上的競合，也就是我國許多學者所理解的異種罪的想像競合犯，從一重罪處斷。對於提供「賄賂」的一方，大冢仁等學者認為，由於恐嚇欺詐與強盜（搶劫）罪不同，交出財物等利益的一方仍是基於本人意願交出財物，仍可構成行賄。但多數認為恐嚇的「被害者」不具有作為行賄罪處罰的必要性。
197條後段是受託受賄罪的規定，即在接受請托實施單純受賄罪的場合，加重其刑。所謂請托，是指提出就其職務實施一定行為的請求，這里的「實施一定行為」，可以有作為和不作為兩種形式，即使是關於實施正當職務的請求，本罪亦成立。請托並不要求必須在接受賄賂之前明示，在接受賄賂行為中能明確領會所請求事項的也是請托。所謂接受請先，是對請求的事項作出承諾。
（二）事前受賄罪
事前受賄罪是日本刑法中很有特色的一個罪名。刑法197條II項的規定：「將成為公務員或仲裁人的人，就其應擔任的職務接受清托，收受、要求或約定賄賂，而後又擔任了公務員或仲裁人的，處5年以下懲役。」根據本規定，只有在行為人成為公務員或仲裁人的情況下才能處罰。這是日本刑法犯（或者稱行政犯）中，處罰條件與犯罪構成條件不一致的一個典型。1993年，日本也曾有過議員候選人受賄，擔任議員後被判處刑罰的案例。
對行為人判處刑罰的條件，日本刑法理論的通說主張犯罪構成符合性、可罰的刑事違法性、責任等三個條件同時具備，才能處以刑罰。涉及事前受賄罪其違法性和責任問題在學理上有以下認識：學理解釋認為，是否成為公務員或仲裁人，不是行為人直接左右得了的事，因而該事實與行為人的違法性評價無關，但是，行為後的外部情況的變化必將導致法益侵害性和危險性程度的變化，行為人成為公務員或仲裁人的場合，其行為妨礙公眾對公共職務信賴這一危害程度加重，使行為具備了可罰的違法性。同樣道理，與事前受賄罪相對應的行賄罪，也是以受賄一方就任公務員或仲裁人為必要條件。因為如果受賄者沒有就任為公務員或仲裁人，行賄行為同樣沒達到妨礙國民對公正性信賴的危害程度，不具有可罰的違法性。關於責任問題，日本的通說認為，預見可能性是構成責任的前提，因此，如果行為人對於他以後將成為公務員或仲裁員，因而其行為將妨礙公眾對公共職務信賴的可能性不能預見，則責任不能成立，不能以本罪定罪處刑。
（三）第三者供賄罪
第三者供賄罪為刑法197條之2所規定，即「公務員或仲裁人就其職務接受請托，讓人將賄賂交付第三者，或者要求或約定如此交付的，處5年以下懲役。」本罪的主體依然是公務員或仲裁人，但他們不是自己獲取賄賂，而是讓第三者收受賄賂，為了防止這種行為逃避制裁，1947年修改刑法時特作此規定。這里的「接受請托」，意指本罪須以就其職務對某種請求給予承諾為必要要件。讓人交付第三者的利益，必須存在與公務員職務行為之間具有對價性。所謂第三者，是指該公務員或仲裁人以外的人，也包括本罪的教唆犯或幫助犯。
關於本罪有兩個問題需要研究。一是第三者是否認識賄賂性質的問題，這里分兩種情況：第一種情況是指如果第三者對該利益的賄賂的性質沒有認識，本罪照樣成立，但第三者不構成賄賂罪。第二種情況是指，如果第三者對該利益屬於賄賂的性質明知，則可能構成本罪的教唆犯或幫助犯，以共同犯罪論處。二是關於本罪的實行行為，多數學者理解它應該是讓人交付或要求、約定交付的行為。
（四）枉法受賄罪
枉法受賄罪被規定在刑法197條之3之1項規定之中，即「公務員或仲裁人犯前2條之罪，因而為不正行為或不為當為行為的，處 1年以上有期徒刑。」 Ⅱ項規定：「公務員或仲裁人就其所為不正行為或不為當為行為，收受、要求或約定賄賂，或者要求或約定交付賄賂於第三者，與前項同。」本罪亦稱加重受賄罪。I項為公務員或仲裁人犯單純受賄罪、受託受賄罪、事前受賄罪及第三者供賄罪，且以作為的形式實施不正行為，或以不作為形式不履行當為義務，構成枉法狀態，故處以比單純受賄罪更重的刑罰。Ⅱ項的職務履行狀態同樣枉法，故處罰同前項。枉法受賄罪（加重受賄罪）的主體也包括事前受賄罪中「將成為公務員或仲裁人」的人，其實施違背職務行為的時點，以正式成為公務員或仲裁人的時候開始。
關於本罪的作為與不作為兩種行為形式，在日本已有不少判例。「為不正行為」的有：1914年，大理院確認主持投標的公務員向特定投標人透露其他投標人的投標價格的行為構成本罪；1959年，東京高等法院判定，稅務署一辦事員指使納稅人提出減額不當的所得稅申報表，並予以受理後呈報上級，構成本罪。「不為當為行為」的有：1954年，最高法院判定，一警察署長不將有犯罪嫌疑的案件向檢察廳移送，構成本罪；一巡警根據犯罪嫌疑人的要求不履行扣押物證的義務，亦構成本罪。日本立法上並未賦予判例以法律上的效力，但判例對下級法院具有實際指導意義，並對後來判決具有深遠影響。這些判例說明了日本司法界的相關觀點。
（五）事後受賄罪
事後受賄罪是日本刑法為嚴密賄賂犯罪的刑事法網的一個重要體現。這在197條之3之Ⅲ項中有規定，即「曾任公務員或仲裁人的人，就其任職時接受請托所為不正行為或不為當為行為而收受、要求或約定賄賂的，處5年以下懲役。」本條是對憑借任職時的違背職務行為而在退職後受賄的情況所作的規定。
這里需研究的問題有兩個。一是本罪的主體是否包括改任職務、但未失去公務員或仲裁人身份的人？二是就賄賂所作的要求、約定是否可在原擔任公務員或仲裁人的時候進行？對於第一問題，刑法學家大冢仁持肯定態度，認為改任以後即不是原來的公務員和仲裁人，盡管仍有抽象的職務許可權，但職務的具體內容已經變更，與條文含義相符，即成立事後受賄罪；但前田雅英等人認為在主體仍擔任公務員或仲裁人，只是更改了具體職務的場合，只能構成單純受賄罪。筆者接受後一種意見，因為既稱「曾任公務員或仲裁人的人」，就意味著公務員和仲裁人的職務已成過去，現在的時點必須不再擔任公務員或仲裁人，方構成本罪，許多判例也是這么解釋的，而改任職務並未失去公務員或仲裁人身份的不符合事後受賄罪的主體要件。
對於第二問題，多數意見作否定的回答。因為擔任公務員或仲裁人期間要求、約定，並在離任後取得賄賂的行為，在其作出要求、約定行為時，即已構成單純受賄罪，其後取得賄賂的行為，應為構成單純受賄罪的客觀方面行為所吸收，而不屬於事後受賄罪。
（六）斡旋受賄罪
這是1958年在刑法197條之4中新設的規定，即「公務員接受請托，斡旋或已經促成別的公務員為不正行為或不為當為行為，收受、要求或約定賄賂作為報酬的，處5年以下懲役。」由於公務員除了利用自己職務收受賄賂之外，還將出現利用其地位對別的公務員施加影響的行為，這種行為同樣損害公眾對公務活動公正性的信賴，故增設此條。但本罪的構成要件是相當嚴格的，主要表現在以下三方面：
第一，必須是公務員接受請托。理論上認為，如果從可罰性的角度考察，斡旋受賄的主體即使不是公務員，有些人也能憑借其事實上的影響力促使他人的職權行使陷於枉法狀態，但立法上僅將本罪主體限於公務員，且不包括仲裁人，可見，本罪在公眾對公務活動公正性的信賴之外，還將公務員的廉潔性作為保護法益。另有學說主張，實施斡旋行為的時候，利用公務員的地位是本罪的必要條件，但是，盡管公務員以私人身份進行斡旋的不構成本罪，但並不要求必須積極利用公務員的地位進行斡旋，才能構成本罪。
第二，必須是斡旋或已經促成別的公務員為不正行為或不為當為行為。但是，上級官員在本職范圍內，指揮有服從義務的下級官員為不正行為或不為當為行為，則不屬本罪。斡旋行為的違法性是十分明顯的。
第三，還須具備收受、要求、約定賄賂的行為。作為行為對象的賄賂，不是職務的對價，而是斡旋行為的對價，它包括就將來的斡旋行為而約定、要求、收受的賄賂。
（七）行賄罪
刑法198條規定了行賄罪，即「交付、要求接受或約定197條至197條之4所規定的賄賂的，處3年以下懲役或250萬日元以下的罰金。」這是對單純受賄罪、受託受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、枉法受賄罪、事後受賄罪、斡旋受賄罪的另一方行為的處罰規定。它與受賄罪不同的是，受賄罪的主體是純正身份犯，而本罪的主體不受任何限制，不是身份犯。行賄的方式各種各樣，但交付、要求接受或約定的行為必須針對公務員、仲裁人的職務進行。事前受賄、第三者供賄、枉法受賄、事後受賄、斡旋受賄等罪所對應的行賄罪，還必須有請托這一必要條件。
賄賂的交付是指使對方實際收受賄賂的行為，如果對方不予收受，則屬要求接受。交付與收受是必要的共同犯罪，屬對向犯。所謂要求接受，是指提出對方接受本人提供利益請求的意向表明行為，其成立犯罪的條件則與對方收受的意向無關，可以一廂情願。根據判例，向公務員的配偶作此意向表明行為的，也構成本罪。所謂約定，是指就賄賂的交付與受賄人達成合意。其與受賄也是必要的共同犯罪。
對於被脅迫向公務員交付賄賂的行為是否構成行賄罪？1964年日本最高法院的判例認為，由於行為人此時仍屬根據自己自由意志而決定行為，因而仍然具備可罰性。但通說認為，就公務員來說，是把職務行為作為利益的對價，在脅迫基礎上取得賄賂，既侵害國家法益，又侵害了國民的私人法益，系敲詐勒索罪與受賄罪的觀念的競合，實質上為一罪；就交付賄賂的人來說，同時也是勒索行為的「被害人」，一則造成國民對公務信賴損害的原因力較小，二則責任非難程度較低，因而缺乏作為行賄罪處罰的必要性。

10. 日本刑法典的目錄

第一編總則
第一章通則
第二章刑罰
第三章期間計算
第四章緩刑
第五章假釋
第六章刑罰的時效和刑罰的消滅
第七章犯罪的不成立和刑罰的減免
第八章未遂罪
第九章並合罪
第十章累犯
第十一章共犯
第十二章酌量減輕
第十三章加重減輕的方法
第二編罪
第一章刪除
第二章內亂罪
第三章外患罪
第四章有關國交的犯罪
第五章妨害執行公務罪
第六章脫逃罪
第七章藏匿犯人和隱滅證據罪
第八章騷亂罪
第九章放火和失火罪
第十章有關決水和水利的犯罪
第十一章妨害交通罪
第十二章侵犯居住罪
第十三章侵犯秘密罪
第十四章鴉片煙罪
第十五章有關飲用水的犯罪
第十六章偽造貨幣罪
第十七章偽造文書罪
第十八章偽造有價證券罪
第十八章之二有關支付用磁卡電磁記錄的犯罪
第十九章偽造印章罪
第二十章偽證罪
第二十一章誣告罪
第二十二章猥褻、姦淫和重婚罪
第二十三章賭博和彩票罪
第二十四章有關禮拜場所和墳墓的犯罪
第二十五章瀆職罪
第二十六章殺人罪
第二十七章傷害罪
第二十八章過失傷害罪
第二十九章墮胎罪
第三十章遺棄罪
第三十一章逮捕和監禁罪
第三十二章脅迫罪
第三十三章略取和誘拐罪
第三十四章對名譽的犯罪
第三十五章對信用和業務的犯罪
第三十六章盜竊和強盜罪
第三十七章詐騙和恐嚇罪
第三十八章侵佔罪
第三十九章贓物罪
第四十章毀棄和隱匿罪
附錄：日本改正刑法草案 ……