最商法

A. 我想報考法律專業研究生，考哪個方向以後工作吃香

比較民商法和國際經濟法方向： 要根據不同的工作地點了，沿海城市國際經濟法應用的比較多的，做成功一個案子回報比較豐厚，但是內陸和一般的城市國際經濟應用比較少，民商比較好，且民商法比較實際。

B. 中日商法 比較

日本商法有關公司治理機制最新修改案之特點分析
[摘要]日本商法為了進一步確保股份有限公司法人治理機制的實效性，於2001年底進行了重大修改，主要包括進一步強化監事（會）機能，緩和董事責任減輕的要件以及股東代表訴訟制度的進一步合理化等方面的內容。日本商法此次修改，對我國在建立現代企業制度過程中進一步完善公司法人治理機制有重要參考價值。 [關鍵詞]日本商法；公司治理機制；修改動態 日本商法（以下簡稱商法）有關公司治理機制的最新修改案已於2001年12月12日作為法律第149號正式頒布，並於2002年5月1日起施行。這次商法修改，為了進一步確保公司治理機制的實效性，主要從以下三個方面進行了修改完善。一是監事機能的強化；二是緩和有關減輕董事等責任的要件；三是股東代表訴訟制度的進一步合理化。 具體講，強化監事機能的主要措施有：①明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務（商法第260條之3第1款）；②監事的任期由三年延長為四年（商法第273條第1款）；③監事對辭任的意見陳述權的法定化（商法第275條之3之2）；④公司外監事人數的增加以及其要件的嚴格化（商法特例法第18條第1款）；⑤新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等提案權（商法特例法第18條第3款）。緩和有關減輕董事等責任要件的主要措施是，就董事、監事對公司的損害賠償責任新設了通過股東大會的特別決議等可以免除的制度（商法第266條第7款～23款，第280條）。作為股東代表訴訟制度進一步合理化的措施主要有以下幾點：①監事的考慮判斷期間由30日變為60日（商法第267條第3款）；②對追究董事責任的訴訟可以和解作了明確規定（商法第268條第4—7款）；③對公司為了支持被告董事要求參加訴訟的申請規定了監事的同意權（商法第268條第8款）。 一、監事機能的強化 首先，此次商法修改明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務。修改前的商法規定，「監事可以出席董事會，並陳述其意見」（修改前商法第260條之3第1款）。根據這一規定，一般認為，監事作為負有監查公司業務執行義務和善管注意義務者，自然負有董事會出席義務和意見陳述義務。此次商法修改將監事的這一義務明確化，將第260條之3第1款修改為「監事應當出席董事會，並認為有必要時應當陳述意見」。以此進一步明確監事的責任，從而保證公司業務執行的公正有效。 監事無正當理由不履行這一義務時，作為違反善管注意義務者須承擔必要的責任。如果由此使公司或第三人遭受損失，須承擔損害賠償責任（商法第277條、280條、266條之3）。 其次，此次商法修改就監事對辭任的意見陳述權作出了明確的法律規定，實現了此項職權的法定化。修改前商法只規定了監事在股東大會就其選任或解任陳述意見的權利。這一規定也是為了明確和加強監事的地位而採取的措施。但為了防止監事的辭任是由董事強制所致，有必要進一步加強和鞏固監事的地位。所以，此次商法修改通過增加新條款明確規定，「辭任監事者，可出席辭任後第一次召集的股東大會，並陳述其辭任的宗旨和理由」（商法第275條之3之2第1款）。並且為了使辭任監事確保這一機會，商法進一步規定，公司應當向辭任監事通知召集股東大會的意旨①（同條第2款）。當然，其他監事同樣可以陳述意見（同條第3款）。 再次，此次商法修改延長了監事的任期，增加了公司外監事即獨立監事的人數，並對獨立監事的要件作了嚴格的規定。修改前商法所規定的監事的任期為3年，此次修改將監事的任期延長為4年②（商法第273條第1款）。1993年以前，商法所規定的監事的任期為兩年，1993年商法修改將這一任期 由兩年延長為3年，此次修改又從3年延長為4年。這一連貫措施旨在不斷加強監事的身份保障，進一步確保監事實施監督的實效性。具體講，修改前的日本商法特例法，要求本法所規定的大公司③在3人以上的監事中，1人以上應當是就任前五年間未擔任過公司或其子公司的董事或支配人以及其他商法使用人者（修改前商法特例法第18條第1款）。此次商法修改為了進一步強化監事相對於董事會的獨立性，加強監事監督公司業務執行的機能，將獨立監事的人數由原來的1人以上增加為監事總數的半數以上，並且將獨立監事的要件由原來的「就任前五年間」修改為單純的「就任前」，實現了要件的嚴格化。 最後，此次商法修改新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等的提案權。修改前商法只設對會計監察人的選任，賦予監事會同意權以及議題等的提案權。即「董事向股東大會提交選任會計監察人的議案時，應當取得監事會的同意」（商法特例法第3條第2款），「監事會可通過其決議，請求董事將會計監察人的選任作為股東大會的議題，也可通過其決議提出選任會計監察人議案」（同條第3款）。而對監事的選任只規定監事可在股東大會就此陳述意見（商法第275條之3）。 為了防止董事隨意進行監事的人事安排，從而進一步加強和鞏固監事的地位，有必要對監事的選任事項採取同會計監察人選任相同的法律規定。所以，此次商法修改通過准用上述有關會計監察人選任之規定的辦法，就監事的選任事項同樣賦予監事會同意權和議題等的提案權（商法特例法第18條第3款）。④ 二、和有關減輕董事等責任的要件 日本現行商法規定，免除董事對公司的責任需要全體股東的同意（商法第266條第5款）。這樣一來，在上市公司等大型公司的情況下，實際上免除董事對公司的責任幾乎等於不可能。但在日趨激烈的國際競爭中，許多情況下需要企業的經營者冒著一定的風險作出大膽的經營判斷。可是，按照商法的規定，事後經營者只要有輕微的過失行為，須承擔高額的損害賠償責任。經營者考慮到這種後果，必然不敢大膽經營，這對企業經營是很不利的。 為了解決這一現實的矛盾，日本商法通過增加條款的辦法，從兩個方面採取了適當減輕董事等責任的態度。一方面，此次商法修改規定，董事在執行職務時，只要是善意的，且無重大過失，就以從該董事應承擔的損害賠償額中扣除該董事四年的報酬額後所剩額度為限度，可以通過股東大會的特別決議或基於公司章程規定的董事會決議免除其責任（商法第226條第7～18款）。另一方面，考慮到公司外董事即獨立董事①所具有的優勢，為了使公司較容易地確保經營人才，此次商法修改明確規定，公司可以通過章程規定同獨立董事締結以該董事不承擔雙方提前約定的金額以外的責任為內容的契約（商法第266條第19～23款）。 需要注意的是，此次商法修改除了規定通過股東大會特別決議適當減輕董事責任外，還規定可通過董事會決議減輕董事責任。這是因為在由眾多股東組成的股份公司中，僅僅為了免除董事的責任而召集臨時股東大會，從費用和召集程序兩方面考慮都是相當困難的。如果非要等到定期股東大會來作出決議，董事的損害賠償責任到底能否免除將處於長期的不明確狀態之中，這對公司的經營極為不利，甚至會嚴重影響公司的正常經營。所以，為了改變這種不利狀況，建立通過隨時可以召集的董事會決議免除董事責任的制度是十分必要的。再說，根據公司章程的規定，實質上是根據股東的授權（因為章程變更需股東大會特別決議），由經營專家董事構成的合議體組織即董事會，從承擔損害賠償責任的董事的經營判斷是否妥當合理的角度，對該董事是否應該免除其責任首先作出判斷具有一定的合理性。 另外，作為上述董事責任免除制度的擔保保障措施，此次商法修改從以下兩個方面進行了強化和完善。 首先，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事責任時，對提出的相關議案應當取得監事（會）的同意（商法第266條第7～11款）。同樣，通過董事會決議免除董事責任時，首先必須對此在公司章程中作出規定。為此需向股東大會提交的公司章程變更議案，以及向董事會提交的相關決議議案，在正式提出時應當取得監事（會）的同意②（商法第266條第12～18款）。此外，公司同獨立董事締結旨在減輕其責任的契約時，對此也需要由公司章程作出規定。為此，向股東大會提交公司章程變更議案時，應當取得監事（會）的同意（商法第266條第19～23款）。 其次，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事的責任時，應當在股東大會上公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第7～11款）。由董事會對董事責任作出免除決議後，除上述事項外，還要公告或通知股東若對免除有異議可在一定期限（不低於一個月）內提出的宗旨。並且，如果擁有全體股東表決權的3% 以上的股東提出異議時，董事會不得通過決議免除董事的責任（商法第266條第12～18款）。此外，此次商法修改規定，獨立董事按照同公司締結的契約承擔了相應的責任後，在最初召集的股東大會上也應當公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第19～23款）。 三、股東代表訴訟制度的進一步 合理化日本商法所規定的股東代表訴訟制度，是一項股東追究董事對公司責任的重要制度，近年來發揮著越來越重要的作用。為了使此項制度進一步合理化，此次商法修改根據日本司法實踐經驗以及商法學的理性思考，從以下幾個方面對股東代表訴訟制度進行了修改完善。 首先，隨著企業經營活動的日趨國際化和多樣化，經營者的經營判斷也越來越復雜，越來越專業化。因此，為了使受理了股東請求並代表公司通過訴訟追究董事責任的監事，有足夠的時間對日益復雜化和高度專業化的董事的經營活動作出慎重判斷，此次商法修改將監事的考慮判斷期間由原來的30日延長為60日，即明確規定，公司自股東提出請求之日起60日內不提起訴訟時，提出請求的股東為了公司利益可直接提起訴訟（商法第267條第3款）。 另外，根據現行商法的規定，追究董事對公司責任的訴訟案件正在審理之中時，股東或公司可以請求參加該訴訟（商法第268條第2款），但作為公司了解訴訟審理的機會，現行商法只規定了提起代表訴訟的股東向公司告知訴訟的義務（日本商法第268條第3款）。為了進一步完善股東代表訴訟制度，能夠建立公司提起訴訟時的股東以及股東代表提起訴訟時的其他股東都能及時准確地了解訴訟審理情況的知情機制，此次商法修改明確規定，公司受到股東提起代表訴訟的告知，或公司提起追究董事責任的訴訟時，應當對此進行公告或通知股東。即將訴訟進行公告或向股東發出通知規定為公司的義務（商法第268條第4款）。 其次，修改前商法沒有對追究董事責任的訴訟（主要指股東代表訴訟）能否和解作出規定。所以，這種訴訟是否能和解一直是學術界爭論的焦點，並且持否定態度的觀點較有力。而在現實的法院審判中，作為迅速且恰當的糾紛解決手段，也有訴訟和解的情況。但對其效力存有司法解釋上的異議。此次商法修改大膽地排除了這種解釋上的異議，認為從正面認可訴訟和解，既符合公司以及股東的利益，也對降低訴訟成本有利。所以，修改商法明確規定，在嚴格遵守符合公司和股東利益的一定程序的條件下，訴訟和解是可能的（商法第268條第5～7款）。需要注意的是，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

中國商法的立法模式再研究
繼《合同法》之後，物權法、民法典的制定成為我國今後民事立法的目標。當前，有 學者的物權法草案建議稿及民法典草案大綱已經提出。然而，面對我國民商事立法的現 狀，在民法典出台之前，必須對民法與商法的立法模式進行嚴謹的理論梳理、論證和整 體立法規劃，否則民法典的制定不但不會產生其應有的影響和作用，反而會反映出我國 民商法學研究的幼稚，以致辜負了新時
一、我國民商立法體例的研究與立法實踐回顧
「如果將民商關系立法體例作為一個理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對 參照系統，事實地僅以大陸法系近代以來的立法為限。」(註：高在敏著：《商法的理 念與理念的商法》，陝西人民出版社2000年版，第103頁。)大陸法系各國關於民商事的 立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是 指「將民事商事統一立法，不設民商之區別，關於商事的規定，或編入民法典之中，或 以單行法規頒行之體例」，(註：有學者認為，在法源形式上除無商法典外，既有民法 典，同時又有大量商事單行法的立法體例為「分」、「合」折衷體制，其與民商合一體 制不同，參見上書，第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(註：張國鍵：《商事法論 》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ，於民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在之體制，(注 ：張國鍵：《商事法論》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)此體例以德國、法國為 代表。
由於傳統的經濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在 近代意義上私法性質的民法與商法，因而我國學者對民商立法體例問題的研究最早是在 清末修律時期。清末的民商事立法，仿德國法系，采民商分立制，經過兩次商法大會的 召開，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發而致流產。
新中國成立以後，在計劃經濟體制下，商法作為一個部門法消失，因而民商立法體例 問題也無從作為法學研究中的問題。隨著我國經濟的發展，商法學的研究逐步復興，尤 其是在我國建立市場經濟體制與社會主義法制國家的目標確立以後，民商法學者對民商 立法體例問題又投以了關注。其中主張民商合一的學者，依據的理由大致有：1.現在社 會已不存在獨立的商人階層，商事活動現在已經變成了一般民事活動，區分民法與商法 實無必要。2.采民商分立的法國和德國，由於大量的商事單行法規在很大程度上架空了 商法典的內容，其商法典已經支離破碎，為適應商品經濟的發展，民商合一已成為發展 趨勢。3.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限，民 法典與商法典的並存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經濟的發展使民法的含義 得以豐富與擴充。5.主張民商分立將會使民法與經濟法之爭得以繼續。6.主張民商分立 不利於對市場經濟關系進行統一規范。7.主張民商分立制定單獨的商法典的方案，在法 律實務、理論觀念和法律文化傳統上都不具備響應的條件，故不可取。(註：以上內容 參見黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國商事立法模式的再思考」，《廣西師范 大學學報》，1999年第2期；魏振瀛、錢強波：「市場經濟與民法觀念」，《中外法學 》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第11頁。)
偶有個別學者主張制定商法典，實行民商分立立法體例。(註：梁慧星：《民法總論》 ，法律出版社1996年，第11頁。)其所依據的理由概括如下：1.從我國經濟體制改革(從 中國商品經濟的萌芽到市場經濟體制的確立)的進程看，民商分立是適應市場經濟發展 需要的立法模式。2.從我國現實的立法狀況來看，民商分立模式有利於民法與商法的發 展，從而能早日建立起適應市場經濟發展所需要的法律體系。3.從商法的性質、商事交 易關系的特性、商法的特徵及民商分立法體例的歷史和發展看，應采民商分立立法體例 。4.「民商分立」立法體例最有利於表現商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區別，並在立法形式上真實的再現民商法事實上的獨立狀態，從而作到了形式與實際的 統一。5.「民商分立」不僅是人們對經濟活動，尤其是對經營活動的規律、特點在理性 基礎上更深刻認識的結果，而且是法律技術和方法完善的標志之一。6.商品經濟關系的 形成是商法產生的物質條件，而商品經濟的獨立存在和發展，則是構成獨立商法體系的 客觀基礎。(註：以上內容參見如下論文：黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國 商事立法模式的再思考」，《廣西師范大學學報》，1999年第2期；劉凱湘：「論商法 的性質、依據和特徵」，《現代法學》，1997年第5期；王春捷：「中國商法的立法形 式研究」，《法商研究》，1997年第6期。)
二、對我國民商立法體例研究現狀反思
(一)民商立法體例並不僅僅是一個立法技術問題
民商立法體例問題至少涉及如下重要問題：
1.民法與商法的關系問題。民法與商法的關系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題 。民法與商法同源，即其兩者均根源於商品經濟，但卻不同體，兩者在調整對象、調整 方法、追求的價值取向、具體的法律制度、立法技術上都有不容忽視的差異。對民法與 商法的關系認識直接影響著對民商立法體例所持有的主張，對此已有學者注意到，並以 此作為研究的基點。(註：見劉凱湘、徐學鹿文。)今後對我國民商立法體例的研究應結 合我國經濟發展的實際情況，對民法與商法的關系進行深入的理論探討。
2.經濟、政治體制問題。民法是簡單商品經濟的產物，其具體制度體現出濃厚的家庭 倫理道德價值取向；而商法則是市場經濟的產物(只有當商品經濟關系達到比較發達或 相當發達的程度時才具備了醞釀獨立商法的溫床)，因而商法的具體制度體現出追求效 率、營利的價值取向。在建立和發展我國市場經濟的大背景下研究民商立法體例問題必 然要以促進、適應市場經濟體制的建立和發展為核心導向(如為市場經濟塑造合格的市 場主體，引導、規范市場行為，維護市場秩序)，並進而推動以適應根深蒂固的小農經 濟、自然經濟的政治制度向與市場經濟相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉變，也 就是說民商立法體例的選擇與我國經濟政治轉型有互動作用。可見，民商立法體例的選 擇問題與我國的經濟、政治體制有重大關系。
3.如何對待傳統文化的問題。近幾年現代「新儒家」、本土資源論(後現代)、「現代 化」論在我國學術界的出現反映了我國對傳統文化進行反思的時代課題，這一時代課題 涉及我國上層建築領域的各個方面，這自然也會體現在法學的研究中。民商立法體例的 選擇問題正是如何對待傳統文化的時代課題在民法學研究中的反映。對民商立法體例的 選擇從一個側面反映著對待我國傳統文化的態度。中國漫長的封建社會，形成了輕商抑 商的法律文化傳統，商人無應有的社會地位，商事交往的合理規則及應有的秩序更是無 從形成，而這些都是與市場經濟格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制 (包括有學者所稱的「合一折衷」的體制)，無論從主觀上，還是從客觀上，均體現出對 中國傳統文化的承繼，這對市場經濟所需求的商事主體的形成不能說是促動，甚至還可 能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統文 化的轉變，這一轉變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進的流變過程，此乃民商 法現代化的外源性模式。(註：公丕翔：《法制現代化研究》，南京大學出版社1995年 版，第16頁。)
(二)民商法學的研究方法問題
從新中國建國以來，中國的民商法學的研究就是一個從無到有的積累過程。在研究過 程中，除階級分析的方法外，法學家只能也必須藉助於實證主義的方法。這種方法的采 用，為我國的立法、司法及執法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋， 這在一定程度上適應了經濟生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學家博登海默 所言：「實證主義把法律同心理、倫理、經濟、社會等基礎切割開來的趨勢，則使我們 對法律制度所能達致的自主性和自足性的程度產生了一定的誤識」，(註：[美]E·博登 海默，鄧正來譯：《法理學法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1997年版，第20 1頁。)實證主義有其只注重實證研究，如注重具體制度研究和法條解釋，不重價值思考 的天生弊端，而這是民法學進一步研究的巨大障礙，因為「一個好的部門法學家，都因 該具有法哲學的思維」(註：朱景文：「法理學向何處去專題討論會紀要」，《法商研 究》，2000年，第114頁。)而「民法法系對於哲學影響則格外開放」。(註：[美]艾倫 ·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學出版社1997年版，第12 0頁。)實證主義的研究方法，既使得我們當代的民商法學的研究取得了從無到有的成果 ，又使得我國的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民 法制度、舊中國民法制度及其理論學說的闡釋和評註上面。(註：徐元州：「論民法的 革命」，《社會科學》，1997年第2期，第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表 現為，在總體上不能突破清末與國民黨時期的研究成果，(註：徐學鹿：「論我國商法 的現代化」，《山東法學》，1999年第2期，第39頁。)這種現象發人深省。
三、我國民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實證分析論民商分立的必要性
「王海」現象自1995年出現以來，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學界對「王 海」現象的論爭

C. 最高人民法院的規定與實體法的沖突哪個優先

您所說的兩個概念不在同一平台上，無法進行比較，但是如果將高法的規定理解為司法解釋，將實體法理解為全國人大及其常委會制定的法律，則應以全國人大制定的法律為准。

1、實體法與程序法：這是按照規定的內容的不同來進行的法律劃分，不管是實體法還是程序法在國內制定的主體都應當是全國人大及其常委會。

2、目前國內的法律法規制定主體情況如下：憲法，全國人大；法律，全國人大及其常委會；行政法規，國務院；地方性法規，省級人大及其常委會，省會所在地的市和國務院規定的較大的市人大及其常委會；民族自治地方的自治條例和單行條例，自治地方的人大；經濟特區規范性文件，經濟特區根據全國人大及其常委會授權制定；規章，國務院各部委、省級人民政府、省會所在地的市和國務院規定的較大的市政府；特別行政區法律法規，制度方面的法律由全國人大制定，其他由特別行政區自行制定；國際條約和國際慣例，由國家之間締結或加入。
3、最高法高檢的司法解釋不屬於法律、法規或行政規章，主要用於指導司法實踐。

D. 法律中的商法好學么中國哪個大學學商法最好

商法主要是公司法、證券法、票據法等

還是相對來說好學一點

中國商法學的好大學有：北大、清華、南京大學、復旦大學、中國政法大學等

E. 中國政法大學的中美法學院比較民商法研究生好考不具體情況是怎麼樣的

屬於法大的法學碩士項目，初試為法大自主命題，
教材11門加全國卷的英語+政治，復試對英語要求很高。
師資為法大教授+歐盟外教，所以需要你在聽課的時候能夠聽懂外教的專業授課，比較難。
外語流利+法大法學碩士，就業前景還不錯的。

F. 急！！！法大中德法學院的比較民商法專業

你好，中德法學院下屬於比較法學院，比較民商法准確來說不能說是一個專業，而版只是研究方向權，中德有三個方向比較公法、比較民商法、歐盟法。無論是報考這個學院還是選擇方向都和本科的專業沒有關系，招生簡章上未做要求。
復試不要求會德語，學德語是上學之後的事。英語和其他專業一樣，一起考核，一起評分，錄取分數也一樣，這點不用擔心。
學費每學年9000，和其他專業一樣。新生入學成績排在前70%那9000元獎學金，相當於免學費。研二和研三都有講學金，覆蓋率很高的。
除此之外，如果你想去德國交流，因為有DAAD德意志學術交流中心的資助，可以選弗萊堡大學、慕尼黑大學、科隆大學、法蘭克福大學、漢堡大學任一所大學交流一年，由所在學校授予LLM學位，每月得到670歐元的資助。
這個專業就業具體情況不太清楚，但只要自己努力，再加上會一門小語種，總不會比別的專業差。

G. 商法哪本教材編的好我國商法研究比較好的大學是哪所

• 推薦主編來：趙萬一，源副主編：雷興虎、高晉康、阮贊林編寫的中國人民大學出版社出版的21世紀高等院校法學系列《商法》。

• 商法最好的是清華，有商法研究會會長王保樹、副會長兼秘書長朱慈蘊、中國證券法學研究會副會長施天濤等大腕坐鎮，實力傲視群雄。

H. 西南政法大學什麼專業比較好

嘿嘿，算你問對人了，我就是西南政法大學法學院09級的
西南政法大學，當然是法學專內業最好，其實容分數也高不到什麼地方，因為法學專業招的人特多。今年在我們省招了105人，法學專業就60個了，所以，最後法學專業的投檔分比學校的投檔分只高了4分。
法學專業有6個學院，分別是民商法學院，經濟法學院，法學院，行政法學院，國際法學院，應用法學院。
其中，法學院是最大最好的，民商法學院也不錯
不過在招生中，外省的一般只有招法學院的，沒有特別的說明都是指法學院
其實，西南政法大學的法學08年排名全國第三，只是地方偏了點，所以分數比華東政法大學要低，但是，名氣好多了，推薦你看一下我們學校的歷史你就知道了。
歡迎你報考我們學校啊，我是高二的時候就像考的，呵呵，祝你成功哦
師兄我歡迎你。。。嘻嘻

I. 北京大學法學本科的教材有哪些

法學院本科生用教材：

一、法學院9字班版本法學緒論（入門課）：沈宗靈《法理學》（不常用）
憲法學：許崇德《中國憲法》(不常用),王世傑/錢端升:<比較憲法> 龔祥瑞<比較憲法與行政法>
民法學（1）（總論部分、物權）：馬俊駒《民法原論》（主要是上冊） 民法學（2）（合同法）：崔建遠《合同法》（修訂本）
刑法學（1、2）：張明楷《刑法學》 民事訴訟法學：張衛平《民事訴訟法教程》 婚姻與繼承法學：楊大文《親屬法》、同系列的《繼承法》
中國法制史：葉孝信《中國法制史》（新編本） 知識產權法：鄭成思《知識產權法教程》 刑事訴訟法：陳光中、徐靜村《刑事訴訟法學》
商法學（1）（商法總論、公司法）： 王保樹《中國商事法》（同時也是商法學2） 王保樹《中國公司法原理》等等（主要是這兩種）
外國刑法學：張明楷《外國刑法綱要》 行政法與行政訴訟法：姜明安《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社 經濟法：王保樹《經濟法原理》
國際法：Akehurst's Mordern Introction to International Law

二、法學院0字班版本（更新至2004年）1 法學緒論/法理學（高鴻鈞、王晨光，許章潤老師）
《法學緒論》使用張文顯主編的21世紀課程系列，北大/高教版。 但實際上基本不講教材。許章潤老師的《法理學》課有參考書單。 2
比較法總論（高鴻鈞老師） 《外國法制史》，由嶸編 《比較法總論》，茨威格特、克茨著 《比較法研究》，沈宗靈 3
刑法學（張明楷、黎宏、周光權老師） 張明楷《刑法學》，法律出版社最新版，黃色封皮的。 4 憲法學（王振民、程潔老師）
許崇德《憲法》，人大出版社出版。金黃色(灰土黃色封皮) 5 行政法與行政訴訟法學（田思源老師）
姜明安主編的兩本，一本是21世紀教材系列，北大/高教版。 一本是法律碩士(JM)教材系列，法律出版社的，42塊錢的那本。
兩本教材各有特點，似乎教師更推崇後者，因為比較新，收錄了很多新法規。 6 民法學（師資眾多，不一一列舉）
歷史上曾經使用過馬俊駒老師的《民法原論》，法律出版社九五規劃教材。 物權、債權、侵權法請往下看。 7 國際公法（李兆傑老師）
無教材，主要看講義。李兆傑老師的教材據說年內會出版。 8 國際私法（李旺老師） 李旺《國際私法》，法律出版社2003年出版，黃色封皮的。
9 國際經濟法（車丕照、傅廷中老師） 車丕照《國際經濟法概要》，清華大學出版社2003年版，39.50元。 10 物權法（程嘯老師）
2001級使用《物權法》，梁慧星，法律出版社95規劃教材。
2002級是程嘯老師自編講義，但指定的是王利明主編的《物權法教程》，中國政法大學出版社 11 國際貿易與技術轉讓法（傅廷中老師）
王傳麗的《國際貿易法》政法大學出版社 12 西方法律思想史（高鴻鈞老師） 《西方法律思想史》人民大學出版社，谷春德主編，
另有凱利的《西方法律思想簡史》為重要參考書，法律出版社。 13 債權法（崔建遠、韓世遠老師）
法律出版社2003年出的崔建遠老師的《合同法》（新版是黃色封皮的）、法律出版社
2004年3月版的韓世遠老師出的《合同法總論》和法律出版社1997年版的張廣興先生的《債法總論》老版本。 14 侵權行為法（程嘯老師）
王利明《侵權行為法歸責原則研究（修訂版）》，政法2003 楊立新《侵權法論》（第二版），人民法院2004

J. 試比較商法基本原則中的交易便捷原則與交易安全原則的關系

便捷與安全原則作為物權變動的基本原則是對立統一的。一方面，二者時常發生沖突，交易便捷要求法律盡量簡化交易形式，滿足交易主體多種交易方式的需要；而交易安全要求為了維護交易的秩序，物權的轉讓應該局限於每一種可以預見的法律既定的形式中，當事人轉讓物權的形式也只有在法律所允許的范圍內才能得到法律的保護。另一方面，交易便捷與交易安全作為物權變動的基本原則又是統一的。盡管在整個交易秩序中，交易安全具有更高的價值，交易便捷應服從服務於交易安全的要求，也只有在交易安全的保護下，交易便捷才有存在的必要，離開了交易安全，交易便捷也就無從說起。

物權變動交易便捷與安全的對立統一對立法提出了雙重要求：一方面，不能只片面關注交易安全而忽視對交易便捷原則的維護，更不能為了維護交易安全的偏好而對不符合該制度價值的利益不給予保護。畢竟，經濟生活中的物權交易形式是多樣的，法律不能無視多樣的生活事實的存在而閹割生活事實。另一方面，也不能為顧及物權變動便捷的要求而忽視了交易安全的維護，規定物權變動僅僅依照當事人的意思而直接發生，規定物權的轉讓作為權利人不受限制的自由意志的一種表現。畢竟，生活不是法律，生活也代替不了法律，生活應該在一定程度上屈從於法律這個規范的秩序，法律也應該與調節的生活保持一定高度。交易安全是立法者所持的一種價值取向。這也是物權的性質所決定的，物權具有支配、排它的特點，需要對第三人的利益進行保護。所以，即使規定了當事人意思即發生物權轉移的法國物權法，在涉及第三人利益的場合規定了不經登記不得對抗第三人的內容，而在其它國家如德國，物權的轉讓還要求有更嚴格的如公證等程序。