民法典演變

1. 實踐合同的歷史演變

實踐合同與諾成合同的區分起源於古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限於部落內部進行。對這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，採取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重於對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即「使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種庄嚴儀式的允約」。最初的契約形式分為兩種：「曼兮帕蓄」方式與「耐克遜」方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為「口頭契約」、「文書契約」、「要物契約」及「諾成契約」的分類所取代。要物契約出現於共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基於某種特定的關系（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基於相互信賴的關系）或為了特定的目的（質押是依附於借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基於公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律「第一次把道德上的考慮作為『契約』觀念的一個重大革新」。諾成契約的出現晚於要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用於買賣、租賃、合夥、委託，但它擺脫了形式的束縛，「開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的」。
羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所採納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即「本義上的寄託」。（所謂「本義上的寄託」是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，並負責返還原物行為。類似於古羅馬時的寄託與中國的保管合同。

2. 諾成合同的歷史演變

實踐合同與諾成合同的區分起源於古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限於部落內部進行。對 這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，採取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重於對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即「使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種庄嚴儀式的允約」。最初的契約形式分為兩種：「曼兮帕蓄」方式與「耐克遜」方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為「口頭契約」、「文書契約」、「要物契約」及「諾成契約」的分類所取代。要物契約出現於共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基於某種特定的關系（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基於相互信賴的關系）或為了特定的目的（質押是依附於借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基於公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律「第一次把道德上的考慮作為『契約』觀念的一個重大革新」。諾成契約的出現晚於要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用於買賣、租賃、合夥、委託，但它擺脫了形式的束縛，「開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的」。
羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所採納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即「本義上的寄託」。（所謂「本義上的寄託」是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，並負責返還原物行為。類似於古羅馬時的寄託與中國的保管合同。

3. 民法三大原則的現代化變遷及其原因

所有權神聖不可侵犯、契約自由和過失責任，是近代大陸民法的三大原則。它們代表了19世紀民法的特徵，貫徹在這一時期制定的各民法典之中。

所有權神聖不可侵犯、契約自由和過失責任，是近代大陸民法的三大原則。它們代表了19世紀民法的特徵，貫徹在這一時期制定的各民法典之中。19世紀末以來，隨著西方資本主義國家從自由競爭階段過渡到壟斷階段，近代民法三大原則也發生了變化：由個人主義本位發展到團體主義本位。
一、所有權絕對性的限制
自由資本主義時期，個人對財產的所有權被視為神聖的天賦權利。所有權可以上達天空、下及地心，法律對所有權的內容也極少實質性的限制，從而形成了一種絕對所有權觀念。《法國民法典》第544條規定：「所有權是對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利」，這是對絕對所有權原則的准確表達。依據《法國民法典》，財產所有人可以在法律范圍內以他認為適當的方式處置其財產，可以自己使用，可以出賣、出租或出借，可以閑置不用，甚至還可以破壞。對這類處分行為，任何人不得干預，即使這種干預對財產所有者或社會有益亦是如此。
然而所有權不是一個靜止不變的制度，它總是要伴隨著社會、政治、經濟等的演變而變化。19世紀末以來，個人主義本位的所有權觀念日漸式微，社會本位的所有權觀念日益發達。這種觀念認為，法律保障所有權旨在發揮物的效用，使物被充分利用並增進社會公共福利，所以，所有權的行使應當顧及社會公共利益，不允許個人濫用權利，損害他人和公共利益。1900年頒布的《德國民法典》便體現了這種時代精神。盡管它確立了所有權受法律保護的原則，但已摒棄了諸如「絕對」、「神聖不可侵犯」之類的用語，並對所有權的行使規定了一系列限制，表現在：其一，所有權必須在法律規定的范圍內行使，否則便是違反「善良風俗」，為法律所不容。其二，所有權的行使不得損害第三人的利益。其三，所有權的行使要有助於發揮物的社會職能，不能只為個人利益而傷害社會整體利益。比如規定「土地所有人對於他人在地下或高空所為的干涉，無任何利益者，不得禁止。」其四，所有權的行使要有助於發揮物的社會效用。例如第904條規定：「在他人為防止當前的危險而進行必要的干涉，而其所面臨的緊急損害遠較因干涉對所有人造成的損害為大時，物的所有人不得禁止他人對物的干涉。」
二、契約自由的限制
契約自由原則包括以下含義：其一，當事人意思自治。契約的訂立、變更與撤銷均應由當事人自主作出決定。契約內容只要不違反法律、「公共秩序」和「善良風俗」，便可以包含任何事項，其他人不得干預或變更。其二，國家尊重個人意思。這意味著國家在契約方面的立法權是有限的，除個別情況外，它只能制定任意性規范，而對這類規范，當事人可以不予遵從。其三，契約即法律。契約一經訂立，便等同於法律，國家應當以強制力予以保證。這是契約法領域內國家的基本任務所在。
契約自由是資本主義自由平等原則的邏輯延伸。但在以私有制為基礎的資本主義制度下，人們在擁有財產及經濟實力上的巨大差異導致了契約當事人間實際上的不平等。現代社會的發展也證明，一味追求契約自由有時會損害社會的整體利益，因此，國家應當更多地介入契約法領域，以增進社會整體利益。在這種觀念支配下，20世紀以來，大陸法系各國對契約自由設置了種種限制，主要表現在：1）改變以往契約法規范大多為任意性規范的狀況，增加強制性規范的比重。2）為維護平等競爭，制定特別法規限制壟斷企
業訂立契約的自由。3）以行政手段規定契約的訂立和條件。國家干預的觸角廣泛延伸到戰略軍備物資、外匯、投資、證券交易、價格、工資以及勞資關系等各種領域中，制定了大量強制性規范。對於這類規定，訂立人很少有商量餘地，只能照章執行。4）普通商業企業中廣泛採用的「標准契約」也限制了確定契約內容方面的自由。
三、從過失責任原則到無過失責任原則
整個19世紀，在大陸法系各國的侵權行為法中，佔主導地位的一直是過失責任原則，盡管在個別領域中開始出現某些無過失責任立法。《法國民法典》第1382條規定，造成損害賠償責任要有兩個要件：一是客觀上要有損害行為與損害結果，二是主觀上要有過錯，包括故意和過失。過失責任原則是個人主義精神在私法領域中的重要表現。
19世紀末以來，隨著資本主義社會大工業生產的迅速發展，民法上的損害賠償觀念逐漸發生變化，無過失責任原則在立法和司法上得到確立。無過失責任原則也稱嚴格責任原則，它意味著損害一經發生，即使對方沒有任何過錯，也應負賠償之責。大陸法系許多國家都在特別法中採取無過失責任保護受害人的利益，廣泛涉及工業事故、交通事故、醫療事故以及航空器、核能的採用所引起的損害等。另一個相關的發展是社會保險制度的興起。通過社會保險，使得整個社會分擔一部分對事故受害者的賠償，這是彌補賠償不足和不及時缺陷的有效手段，它在當代大陸法系國家中發揮著愈來愈重要的作用。這些發展動搖了傳統民事責任法律的基礎。既往的當事人過錯學說正在由社會過錯或客觀過錯學說取代，甚至有人主張以風險概念取代過錯概念。這些變化讓人強烈感受到一種社會化和非倫理化的趨勢。
總之，從近代民法三大原則的變遷中可以看出，與自由資本主義時代民法對個人主義的強調相比，現代民法更注重尊重公共利益，強調誠實信用，禁止權利濫用。

4. 用益物權的發展演變

從各國物權法的規定來看，由於各國的國情不同，因而物權法規定的用益物權的種類亦不盡相同。在羅馬法中，用益物權包括役權、永佃權、地上權。其中役權分為地役權和人役權，人役權又包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權；《法國民法典》規定了用益權、使用權和居住權、地役權。這種規定沿襲了羅馬法中的用益物權的分類，即把役權分為人役權和地役權，前三種用益物權都屬於人役權的范圍；《德國民法典》規定的用益物權包括：地上權、先買權、土地負擔、役權。其中役權包括地役權、用益權和人的限制役權；《日本民法典》規定了地上權、永佃權和地役權三種用益物權；《瑞士民法典》只規定了役權及土地負擔，役權的具體種類包括地役權、用益權、居住權、建築權、對泉水的權利。從這些規定中，我們可以得出兩點認識：一是用益物權大多是以土地為標的的不動產物權，二是地役權、地上權、用益權是用益物權的最基本形態。
歷史沿革
在中國古代法中，用益物權包括地上權、地役權、地基權、永佃權、典權。這些用益物權基本上都是以土地為用益物的，反映了中國古代農業經濟的特點。在清末起草的《大清民律草案》中，規定了地上權、永佃權和地役權三種用益物權。之後，北洋政府和國民黨政府的民法都規定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。施行於台灣的國民黨民法仍規定著這些用益物權。新中國成立後，由於眾所周知因素的影響，我們在法律上只承認所有權，而否認他物權，特別是用益物權，致使中國在將近40年的時間里，不僅在法的理論上否認了用益物權制度，而且在法的實踐上也一直沒有建立用益物權體系。1986年《民法通則》的頒布，是中國民事立法的一個里程碑。它以「與財產所有權有關的財產權」概念代替了用益物權的概念，規定了屬於用益物權的國有土地使用權、農村土地承包經營權、國有資源使用權、采礦權、國有企業經營權、相鄰權。除《民法通則》規定的用益物權外，中國的其他特別法中還規定了漁業捕撈權、狩獵權、水權等用益物權。最高人民法院的司法解釋中還確認了典權和地上權的制度。盡管中國現行立法中規定了一些用益物權，但從整體上說，中國的用益物權制度還是比較雜亂的，還存在著相當多的缺陷，主要可以概括以下三個方面：
立法概念不準確
中國的民事立法，一直沒有使用過物權及用益物權的用語。《民法通則》使用的「與財產所有權有關的財產權」，學者們通常認為指的就是用益物權。歷史已經證明，用益物權是一個既准確，又嚴謹的概念，為各國物權法所通用。用「與財產所有權有關的財產權」這一中國獨有、但卻極不準確的非法律概念來代替用益物權，明顯違反了立法的技術要求，導致了立法概念的模糊。法律規定如此，最高人民法院的司法解釋亦是如此，在大量的有關典權的司法解釋中，典權都被典當所取代。而實際上，典權與典當是兩個截然不同的法律制度：一為物權，一為債權。
立法內容不完整
在中國《民法通則》中，涉及用益物權的規定少得可憐，被認為是用益物權規定的條文只有4條。區區幾個條文，怎能容納下用益物權的豐富內容！盡管在其他法律、法規中有一些更為具體的規定，但這畢竟不是民事基本法的規定，而且這些規定往往帶有明顯的行政色彩。這種規定的結果，不僅使用益物權的立法內容過於簡單、原則、分散，留下許多空白點，而且往往使民事權利無形中帶上了行政管理的枷鎖，給權利人行使民事權利帶來不便。
立法體系不科學
從羅馬法，一直到《德國民法典》，盡管各國設置的用益物權種類不盡相同，但各國民法無不都有自己完備的用益物權體系，以涵蓋該國所有權與其權能相分離的各種形式。中國《民法通則》雖然規定了一些用益物權，司法解釋中也確認了某些用益物權，但中國的用益物權尚沒有形成一個科學、完整的體系。有學者認為，最典型的用益物權體系，應當包括地上權、地役權、永佃權、德國和瑞士法中規定的用益權和中國古代法固有的典權。我們姑且不論這種主張正確與否，單就這些用益物權而言，中國的民事立法都未明文規定，更不用說完善的用益物權體系了。
中國用益物權立法的上述缺陷，嚴重影響了用益物權作用的發揮。為了適應市場經濟條件下，優化資源配置的需要，解決資產閑置和資源缺乏的矛盾，我們必須建立完善的用益物權制度。
如何構造中國的用益物權體系
如何構造中國的用益物權體系，學者們的看法差別很大。具有代表性的意見，主要有：
第一，用益物權包括經營權、承包經營權、地上權、典權、采礦權、地役權；
第二，用益物權包括地上權、地役權、用益權、永佃權、典權；
第三，用益物權包括經營權、承包經營權、地上權、地役權（相鄰權）、典權、采礦權、租賃權；
第四，用益物權包括經營權（國有企業經營權、農村集體組織成員的承包經營權）、國有自然資源使用權（國有土地使用權、水面灘塗養殖使用權、草原使用權、水使用權、采礦權）、地上權、地役權、典權。
這些意見有一個共同的特點，就是基本上是以現有的法律規定為依據來探討問題的。但由於中國用益物權立法的局限性，這些意見也就不可避免地帶有局限性。
用益物權體系
我們認為，中國未來的用益物權體系應當包括下列用益物權：地上權、地役權、典權、用益權，而永佃權、承包經營權、國有企業經營權、國有自然資源使用權、租賃權等，則不能成為中國未來的用益物權。因為：第一，永佃權已無存在之基礎；第二，承包經營權並不是嚴格的法律用語，在未來的用益物權立法中應當盡量避免使用；第三，國有企業經營權是一個多年來一直爭論不休，而至今尚沒有完全解決的問題。對國有企業經營權，我們傾向於通過法人所有權的方式來解決；第四，國有自然資源使用權可以改造成為用益權；第五，租賃權自始都是一種債權，雖然現代法中有「買賣不破租賃」原則，但這並不能改變租賃權的債權屬性。
地上權
傳統民法理論認為，地上權是指為建造房屋、隧道、溝渠等工作物及培植竹木、樹木，使用他人土地之權。中國民法中是否存在地上權，是否應當確認地上權，學者們有不同的意見。有學者認為，中國的土地使用權實際上就是地上權，或相當於地上權；也有學者認為，地上權與土地使用權的性質是不同的，我們沒有必要硬拘泥於地上權的概念，不應非將它們的名稱統一不可。我們認為，從本質上說，土地使用權與地上權並沒有什麼差別，完全可以用地上權這一準確、統一的概念取代土地使用權的概念。建立中國的地上權制度，應當以現行的以營造建築物、種植樹木為目的的土地使用權、宅基地使用權及造林權為基礎，同時，應當確認地下和空中地上權。
地役權
地役權是一種古老的物權形式，不僅在大陸法系國家普遍存在，而且英美法系國家也予以確認。通說認為，地役權是為實現自己土地的利益而利用他人土地的權利，可分為積極地役權和消極地役權、繼續地役權和不繼續地役權、表現地役權和不表現地役權。中國立法中沒有地役權的規定，《民法通則》只是規定了相鄰關系。相鄰關系與地役權頗為相似，立法例上也有將相鄰關系作為一種地役權加以規定的。如，《法國民法典》在地役權篇第二章「法律規定的役權」中就規定了諸如流水、通風、採光、滴水、通行等相鄰關系。中國也有部分學者將相鄰關系與地役權等同起來，用相鄰關系取代地役權。這是不正確的。從法律性質上說，地役權與相鄰關系是不同的：相鄰關系屬於自物權的范圍，其創設的目的是對所有權行使效力及范圍進行直接限制；而地役權屬於他物權的范圍，其創設的目的在於利用他人土地以便於實現自己土地的利益。自羅馬法將相鄰關系作為所有權行使的限制措施，納入所有權體系，德國、日本、瑞士等國的民法都沿用此制。因此，在未來的用益物權中，應當將相鄰關系與地役權區分開來，在用益物權體系中，給地役權以一席之地。
典權
典權是中國傳統的特有物權制度，是指支付典價，佔有他人之不動產，而進行使用收益的權利。典權是屬於用益物權或擔保物權，還是兩者兼而有之，學者們甚有分歧。我們曾對這一問題作過詳細的論述，認為典權是一種用益物權。在傳統民法中，典權的標的物包括土地和房屋。新中國成立後，以土地為標的物的土地典權被廢除，但公民之間的以私有房屋為標的物的典權一直大量存在，並得到了司法實踐的承認和保護。隨著市場經濟的活躍，典權的適用范圍有擴大的趨勢。中國未來的用益物權立法應當確認這一具有中國固有傳統的物權種類，並將典權物擴大到一切不動產和不動產權利，如土地、房屋、地上權等。
用益權
用益權是指對物或權利不加變更地使用和收益的權利。在國外立法例中，如羅馬法、法國法、德國法、瑞士法等，均將用益權作為人役權的一種。按照《德國民法典》的規定，用益權包括物上用益權、權利上用益權和財產上用益權。借鑒國外的用益權制度來構造中國的用益物權體系，這是一種積極有益的探索。有學者主張，中國的國有企業經營權和國有資源使用權可以改造成為用益權。我們贊同創設用益權制度的設想，但對用益權的具體內容則有不同的看法。我們認為，目前有兩種權利可以歸入創設的用益權之中，即以開發利用國有、集體自然資源（森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面、礦藏）為目的的使用權和以耕作、牧畜、養殖為目的而承包國有、集體自然資源（土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面）的承包經營權。因為，這兩類權利都符合用益權的特徵，其內容與用益權基本相同。至於國有企業經營權，應當通過法人所有權的途徑加以解決。關於能否將農村承包經營權改造成為永佃權問題，學者們有不同的看法。有學者主張，農村土地承包經營權可以改造成為永佃權；也有學者主張，現代法中不能重建永佃權制度，但在未來立法中可以借鑒永佃權制度中的某些合理成分及其做法。我們認為，農村承包經營權以改造成為用益權為宜，而不宜改造成為永佃權。因為：第一，在現代法中，隨著各國土地政策的不斷改進，永佃權已趨式微，甚至消滅；第二，永佃權作為封建剝削的工具，已在大陸消失近40年，這種國情不能不予考慮；第三，使用用益權而不使用永佃權，國外已有立法先例。《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》都規定的是用益權，而沒有規定永佃權。 用益物權是羅馬法及受羅馬法影響的大陸法系國家民法的特有概念。中國民法學界對用益物權含義的認識沒有原則分歧，均將用益物權界定為：以物的使用收益為目的而設立的權利。在對用益物權性質的認識上，學者之間還存在著一定的差別。有的學者用他物權的性質來闡述用益物權的性質；也有的學者從用益物權與擔保物權的區別上來分析用益物權的性質。我們認為，認識用益物權的性質，應當從三個方面入手：
第一，應明確用益物權是物權，所以，用益物權應當具備物權的通有性，如法定性、優先性、排他性和追及性等；
第二，應明確用益物權是他物權，所以，用益物權應當具備他物權的通有性，如受限制性、派生性、不完全性等；
第三，應從用益物權與擔保物權的區別上來認識用益物權的性質。
綜合上述三個方面，我們認為，用益物權除具有法定性、優先性、排他性、追及性和受限制性、派生性、不完全性等物權和他物權的共有屬性外，還具有如下法律性質：
1．用益物權具有用益性所謂用益性是指用益物權是以物的使用和收益為目的而設立的物權。用益性是用益物權的基本屬性，是用益物權與擔保物權相區別的基本標志。按照馬克思主義的觀點，物具有價值和使用價值的雙重屬性。用益物權和擔保物權是就這兩種不同的價值而設立的權利：用益物權側重於物的使用價值，擔保物權側重於物的價值或曰交換價值。正因為如此，用益物權又稱為使用價值權，而擔保物權又稱為價值權。由於用益物權的目的在於對物的使用和收益，因而，它不可能具有擔保物權的變價受償性和物上代位性等屬性。就是說，用益物權不涉及以用益物的價值清償債務問題，也不涉及用益物滅失後以其他物代替的問題。用益物權的用益性因用益物權的種類不同而存在著范圍和程度上的差別。例如，傳統民法上的地上權和永佃權都是以土地為用益物的權利，但兩者的用益范圍和程度卻存在著明顯的不同：地上權以在土地上營造建築物和種植樹木為用益范圍，而永佃權則以在土地上耕作或牧畜為用益范圍。
2．用益物權具有獨立性所謂獨立性是指用益物權不以用益物權人對所有人享有其它財產權利為其存在的前提。用益物權的獨立性表明用益物權不具有擔保物權所具有的從屬性和不可分性的屬性。就是說，用益物權不以他權利的成立為成立前提，不隨他權利的讓與而讓與，亦不隨他權利的消滅而消滅；同時，用益物的變化，如部分滅失或價值減少等，用益物權都將隨之發生變化。在用益物權獨立性問題上，地役權似有例外。通說認為，地役權具有從屬性和不可分性。這似乎與擔保物權相同，其實不然。地役權的從屬性和不可分性與擔保物權的從屬性和不可分性存在明顯的差別。地役權的從屬性是指地役權不得與需役地所有權分離而存在，不得保留地役權而處分需役地所有權。這種從屬性具體表現在：地役權必須與需役地所有權一同讓與，地役權不得與需役地分離而成為其他權利的標的；地役權的不可分性是指地役權不得被分割為兩個以上的權利，也不得使其一部分消滅。可見，地役權的從屬性和不可分性是為保證需役地人的用益目的而採取的措施，而非為保證某一債權的實現而設置的。
3．用益物權具有佔有性所謂佔有性是用益物權須以實體上支配用益物為成立條件。物權是一種支配權，用益物權和擔保物權都是如此，但用益物權和擔保物權的支配形態不盡相同。用益物權的內容在於使用收益的實體，即對物的使用價值的用益，因而它必然以物的實體上的有形支配，即實體佔有為必要。用益物必須轉移給用益物權人實際佔有支配，否則，用益物權人的用益目的就無法實現。例如，若不轉移土地，地上權人或永佃權人就無法在土地上營造建築物、種植樹木或進行耕作；擔保物權的內容在於取得物的交換價值，因而可不必對物進行實體上的有形支配，以無形支配為滿足。在擔保物權中，質權和留置權以標的物實體上的有形支配為必要，但這種支配並不是用益性的。在質權和留置權中，都有權利人非經物之所有人的同意，不得使用收益物或留置物的規定。否則，權利人應負民事責任。

5. 優先受償權的歷史演化

優先權受償權是指特種債權人直接基於法律規定而對債務人的全部財產或特定財產享有的優先受償其債權的權利。優先權制度淵源於羅馬法。羅馬法上創設優先權制度的立法目的，或為維護公平主義，或為應事實之需要。羅馬法上的優先權制度後來為法國所繼受，1804年法國民法典將優先權與抵押權並列於第三編財產取得法第18章中，優先權居首，抵押權次之，均視為擔保物權。法國民法典中的優先權制度比羅馬法上的更加完善和豐富，它將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。以法國法為藍本的法國法系各國民法，均不同程度地接受了優先權制度，只是有的對之加以補充，使之意義更加明確，如比利時民法；有的加以修改，以適應本國的需要，如荷蘭民法；有的則將優先權性質加以變更，如西班牙民法。日本民法亦認優先權為一項獨立的擔保物權，仿效法國民法中的優先權制度，於《日本民法典》第二編物權第八章中對之加以專章規定，題為「先取特權」，與各擔保物權並列。德國民法並未建立獨立的優先權制度，它認為優先權不是一種獨立的權利，而僅是特種債權所有的一種特殊效力——優先受償效力。英美法系沒有統一的優先權制度，但在一些留置權中卻包含有優先權的內容，如衡平法上的留置權（EquitableLien）、海事留置權（MaritimeLien）和法定留置權(StatutoryLien)。台灣地區民法典中沒有對優先權作出規定，但是在一些特別法中卻有規定，如海商法中的船舶優先權、礦產法中的礦工工資優先權、強制執行法中的強制執行費用優先權等。
可見，盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受和發展程度不同，但是不論在大陸法系還是英美法系，其法律體系中均落實了優先權制度的具體內容。這說明優先權制度適應了法律調整實際生活的需要，在世界各國法制實踐中具有極強的生命力。

6. 古羅馬法的演變歷程

折疊重要的現實意義
近現代大陸法系民法的具體權利制度幾乎均可追溯至古羅馬法，從中找出其淵源，在我國就民事基本權利制度加緊進行立法的今天，從宏觀上探討羅馬法財產權構造體系的形成機制及其演變，對我國財產權利體系的理論和立法構建具有重要的現實意義。

折疊大陸法系財產權利構造體系
主要涉及兩個不可分割的重要內容：一是所有權與他物權的法律關系；二是物權和債權的法律構造。就第一個問題而言，必須首先分析羅馬法「所有權」的雛形及其發展過程。羅馬法「絕對所有權」概念的產生經歷了一個漫長的過程。直到帝國晚期才出現了與近現代所有權意義最接近的術語「proprietas」，這一術語初步具備了相對完整的個人所有權的定義。確切地講，羅馬法上的所有權概念只是對事實上的個人所有權的一種經驗性確認，《民法大全》里也沒有關於所有權的完整定義和專門論述。這是因為羅馬法上個人所有權的形成必須具備兩個條件：一是個人與家庭財產的分離。在古羅馬早期，不動產由家長統一支配，「家父」是財產權利的惟一主體，其他成員並無獨立的財產支配權。同時，古羅馬家庭在很長的時間內實際上是與國家相對應的政治單元。因此，家父權並不能體現為民商事主體的財產權，而主要體現的是一種公共秩序。只有在羅馬帝國後期，個人通過「特有產」制度取得了獨立的財產時，個人對財產的權利才真正表現為一種「個人所有權」。二是萬民法規則的擴展。早期羅馬與市民法上的所有權主要由羅馬城邦市民和貴族享有，外國人並不能享有市民法上的所有權，同時法律規定行省土地與羅馬本土土地的轉移方式是不同的，這導致了市民法所有權仍是一種身份和特權的象徵。只是隨著羅馬帝國版圖的擴大，自然法思想的充分吸收和萬民法規則的建立，羅馬人的興趣才集中於發展和規定那些作為私有財產的抽象的法律關系，從而沖破了特權和身份的藩籬，並最終使萬民法和市民法合二為一。個人所有權因而成為私法上超越國界和種族的一種重要權利。

折疊具有獨立性和單一性
就羅馬法上「所有權」與「他物權」而言，自近代以來，通常的說法是先有了所有權的科學界定才有他物權的出現，這種觀點是值得懷疑的。實際上，所有權是地役權和用益物權大量存在而激勵的結果。「proprietas」（所有權）產生於帝國晚期，也是相對於用益物權而使用。可以認為，正是由於役權的出現，才客觀上產生了從法律上明確土地所有人地位的要求。古羅馬最早產生的役權是耕作地役，各個土地使用者對已分割的土地在使用時仍保留未分割前的狀態，當時尚未形成地役權的概念，而認為多個使用人對供役地享有共有權。因此，早期的役權與所有權處於混沌狀態，並無明確的界限。當役權不再限於共同使用的特定區域時，役權才獨立出來。但值得注意的是，役權在當時並未作為一種獨立的權利，而是作為「無形物」被納入物的范疇，其交易方式幾乎都是略式的。由此看出，羅馬人是從「物」這一概念出發去拓展財產，他物權某種程度上是一個「無形物」的法律問題。這種思路必然導致兩種結果：一是他物權既然並非與所有權同屬權利范疇，自然「物權」這一概念無法抽象出來；二是所有權的內涵相當模糊，很難形成一種純粹物權意義上的定義。因為物同時包括「有形物」和「無形物」，所有人在擁有兩者的同時，不可能得出所有權是一種「對物的支配權」的結論，而基本上是對「我擁有什麼」的確認。另外，羅馬法上對於役權並不當然認為是所有權派生的產物，而是通過「役權確認訴」和「准役權確認訴」來加以保護，以對抗所有人，這可以說明羅馬法關於物上設定的權利均具有獨立性和單一性。

折疊完整地區分了物權和債權
羅馬法是否已形成近代大陸法繫上物權與債權的二元分野，也值得思考。早期羅馬法並不存在獨立的債的關系。物的讓渡是通過復雜程序即時交付的。隨著後來交易過程中雙方的交付在時間上和空間上產生分離，復雜程序之外的合意才成為交付的一種依據。至諾成合同出現時，債才從物的轉讓陰影中解放出來，成為一種獨立的法律關系。但羅馬法體系仍是以人法、物法和訴訟法來安排的，債法實際上依附於物法，並不能類似今天大陸法系民法具有明確的二元分野。其原因在於：首先，羅馬人並無徹底的權利觀念，還不擅長以權利為線索構建法律結構體系；其次，羅馬法尚未發展到高度理論抽象的階段，仍帶有強烈的實踐性，尚不能把許多重要的法律關系概括出普遍原則；第三，羅馬法是從訴訟中衍生出權利體系，權利只不過是法律程序對實際利益的反映。權利源於訴訟這一特點，使權利依賴於訴訟模式，無法獨立地形成自身的理論體系。盡管羅馬法已有對人之訴和對物之訴的區分，但這是一種操作層面上的表述和分類，並不能當然認為羅馬法已完整地區分了物權和債權。

折疊所有人仍享有完整的所有權
近代大陸法系各國的民法理論在羅馬法的基礎上均有所發展。但由於《普魯士普通邦法》和《法國民法典》仍將他物權和債權等歸於無形物，因此所有權的概念並不表現為純粹的物權，物權也未被抽象出來，物權、債權二元體系仍未建立。近代《德國民法典》則將物限於「有體物」，從而形成了完整的「物權」概念，並將「無形物」剔除出去，使之成為獨立意義上的他物權和債權等。可以認為，該法典最終完成了大陸法系的民事財產權利的完整構造模式。因為在他物權作為無形物的情況下，是不可能形成後來所有權和他物權明確定義的。只有當他物權和所有權共同成為物權的類型時，所有權和他物權的關系才成為一個理論上必須面臨的問題。因此，《德國民法典》為權能分離學說提供了一個理論上的可能性。然《蘇俄民法典》進一步將所有權定義為若干權能的集合，將所有權和他物權的關系理解為整體和部分的關系，並形成了權能分離學說。我國沿襲了蘇俄民法典的理論模式，權能分離理論一度成為通說。目前，「權能分離理論」受到了學術界的普遍懷疑，認為該學說混淆了所有權的形式與所有權作用的關系，如果所有權體現為某種權能的集合，那麼在理論上便不能解釋為何一種或幾種權能分離出去時，所有人仍享有完整的所有權。他物權也具有獨立性和完整性這一觀念日前已為越來越多的學者所接受。

折疊財產權體系構架
物權和債權制度的系統建立使大陸法系的財產權體系構架得以最終確立，後來的日、瑞、荷、蘇俄以及中國等國民事立法直接繼承和發展了這種劃分。我們認為，物權和債權作為兩種性質和表現形式迥異的權利，其區別是顯而易見的，也是具有一定的生命力和適應性的，但是如果把這種劃分作為衡量所有民事權利的模式，則其弊端日漸顯現。現代社會人們實際享有利益的范圍和種類日益豐富，並非完全表現為「物的支配權」或「請求權」，而還有游離於兩者之外的權利，如對於知識產權、股權等無法將其確立為「物權」抑或「債權」。目前，大陸法系國家法學理論界已在理論上對這種劃分的涵蓋性提出質疑，甚至懷疑這種劃分本身的科學性。我們認為，物權和債權這種劃分方法本身仍有其合理的一面，主要問題在於理論上形成了過於僵化的分析模式，即企圖將所有民事權利囊括其中，而不允許某些權利在性質上超脫於「物權」或「債權」。因而我國民法理論對於財產體系應予以足夠的重視，研究建立適應當代財產權實現狀況的民事權利體系。目前中國正醞釀制定物權法，這正是需要我們進一步深入研究的一個重要問題。