刑法中法律擬制

⑴ 刑法上為什麼規定那麼多結合犯，法律擬制，結果加重犯

中國特色，歷史遺留問題，這叫簡單問題復雜化，中國人最擅長了。按你那個說法，我國的刑法體系要大修，甚至推倒重來，雖然確實有這種必要，但是沒人有那個能力。

⑵ 如何區分刑法上的「注意規定與法律擬制」！

如何區分刑法中的注意規定與法律擬制：
區分注意規定與法律擬制的基本意義，在於明確該規定是否修正或補充了相關規定或基本規定，是否導致將不同的行為等同視之。換言之，將某種規定視為法律擬制還是注意規定，會導致適用條件的不同，因而形成不同的認定結論。例如，刑法第247條前段規定了刑訊逼供罪與暴力取證罪;後段規定：「致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。」
如果認為本規定屬於注意規定，那麼，對刑訊逼供或暴力取證行為，以故意殺人罪定罪處罰的條件是，除了要求該行為致人死亡外，還要求行為入主觀上具有殺人的故意(本書不贊成此觀點)。如果認為本規定屬於法律擬制，那麼，只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的，不管行為人主觀上有無殺人故意，都必須認定為故意殺人罪;換言之，盡管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件，但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如，刑法第382條第3款規定，與國家工作人員、受委託管理、經營國有資產的人員「勾結，夥同貪污的，以共犯論處」。倘若認為該款屬於法律擬制，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，原本並不成立共同犯罪;因此，對於一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，只要沒有這種擬制規定，就不得認定為共犯(本書不贊成此觀點);如果說該款只是注意規定，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，根據總則規定原本構成共同犯罪;所以，不管分則條文中有無這一注意規定，對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，均應認定為共犯。

⑶ 如何區分刑法中的「任意規定」與「法律擬制」

你打錯了吧···任意規定不需要與法律擬制相比較 任意規定是對應的時強制性規回定 與法律擬制答無關
你想問的應該是區分於注意規定 注意規定是提醒司法工作人員注意的 本來就是應該判此罪 只是強調下而已 即a罪是a罪
而擬制則是a罪是b罪 是種技術手段 比如將攜帶凶器搶奪擬製成為搶劫罪 本身來說應該是搶奪罪

⑷ 刑法156條是法律擬制嗎

不是擬制，只是抄注意規定。
刑法增加襲的一些注意規定事實上或許沒有必要性，完全可以刪除，但不能僅以缺乏做出注意規定的必要性為由，而將其解釋為法律擬制。例如，或許我們可以認為，刑法第156條關於走私罪共犯的注意規定完全沒有設立的必要，因而完全可以刪除，但我們依然應肯定其為注意規定。

⑸ 刑法學中注意規定與法律擬制的區別

注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略版的規定。其一，注意規權定的設置，並不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）。其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。

法律擬制的特點是，將原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。法律擬制的特別之處在於：即使某種行為原本不符合刑法的相關規定，但在刑法明文規定的特殊條件下，也必須按相關規定論處。

說個個人不算準確的區分方法，一般情況下，注意規定好像都是擴大的打擊面，比如某種行為變成共犯。而法律擬制一般情況則是加重某種行為的罪行。比如攜帶凶器搶奪的定搶劫罪。

⑹ 刑法第196條第三款是法律擬制么

我國《刑法》第196條第3款規定：「盜竊信用卡並使用的，依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。」對於該款性質的理解，涉及多方面的理論問題。對於這些問題的不同回答，會對該款法律效果的認定，產生不同程度的影響。
一、盜竊罪何時既遂：「信用卡」的規范屬性
根據本款規定，盜竊信用卡並使用，按照盜竊罪定罪處罰。為了確定本款規定究竟屬於擬制規定，還是屬於注意規定，需要進一步討論的問題是，本款規定的「盜竊罪」何時既遂。在這里，盜竊罪的既遂時點，並不是一個可有可無的問題，而是對本款性質的規范認定，發揮著前提性的重要影響。具體而言：①如果行為人將信用卡置於自身控制的那一刻，便成立針對信用卡的既遂盜竊罪，則後續的取款行為僅僅是一個不可罰的事後行為。由於盜竊信用卡本身，便能充足盜竊罪構成要件，本款規定也就僅僅是對一般原理的重復申明，並未改變既有的法律秩序，故該款規定屬於注意規范；但是②另一方面，如果行為人在取得信用卡持有的那一刻，不能充足盜竊罪構成要件，無法在此刻成立完整的既遂盜竊罪，那麼本款規定就是將原本不構成盜竊罪，而是構成信用卡詐騙罪的「使用信用卡」行為，按照盜竊罪予以評價。這樣一來，本款也就成了法律擬制。由此可見，盜竊罪是否在行為人取得信用卡佔有的一剎那既遂，成了評價本條法律性質的關鍵問題。而對於這一問題的回答，取決於如何在法律層面界定「信用卡」這一取款工具的法律性質。
德國刑法理論認為，盜竊存摺的行為，構成盜竊罪既遂。因為存摺本身就包含了其上承載的金錢價值。而對於盜竊信用卡的行為，德國通說一般不承認行為人對卡上記載的存款，成立盜竊罪。這是因為，德國司法實踐一般認為，信用卡不同於存摺，其僅僅是進入被害人財產領域的「鑰匙」，因而信用卡本身不包含信用卡上記載的金錢價值。這也就意味著，「偷卡」不等於「偷錢」，如果行為人不存在進一步的後續行為，以取款目的偷竊信用卡的行為，不構成對存款的盜竊罪。（僅成立對於卡片本身的盜竊，但由於卡片價值極低，在德國不會被當做犯罪起訴。）
如果借鑒上述德國法通說的理論邏輯，對我國刑法的該條規定加以理解，能夠得出如下結論。即，由於盜竊信用卡本身不等於盜竊信用卡上的錢，故行為人取得信用卡佔有的一剎那，僅僅構成對於信用卡卡片本身的盜竊，不構成對於信用卡所記載金錢數額的盜竊。又由於我國刑法既定性、又定量，成本只有幾分幾毛錢的信用卡無法達到盜竊罪入罪數額標准，在行為人取得信用卡佔有的那一刻，行為人不構成盜竊罪。根據本節第一段②的結論，196條第3款規定，實際上是將原本不構成盜竊罪的事後取財行為，評價成了盜竊罪。因此，本款屬於擬制規定。
根據筆者有限的了解，盡管理由不同，我國司法實踐也採取了類似德國通說的認定方法。在通常情況下，如果行為人僅僅盜得信用卡，但並未支取卡上的現金，則司法機關不會將卡上記載的金錢價值，計入行為人的盜竊罪數額之中。
綜上所述，根據相關學說與我國司法實踐的現實狀況，筆者傾向於認為，第196條第3款屬於擬制性規定。
二、對於前提的質疑：使用信用卡與「機器能否被騙」
然而，問題並未就此結束。我國是法治後發國家，學術與實務之間尚未建立快捷順暢的互動機制。對於學界爭議問題，司法機關往往無法給出及時明確的回應；在加上近年來，我國學者有意識地吸收借鑒外國刑法理論，不同觀點出於不同立場展開的討論，因此變得愈發復雜。對於「盜竊信用卡並使用」的理解，便是其中一例。根據上文分析，認為第196條第3款屬於擬制規定的前提在於，使用信用卡取錢的行為，「原本」不構成盜竊罪，而是根據196條第1款，構成「冒用他人」型信用卡詐騙罪。只有錨定了「原本不構成」盜竊罪這一前提，才能說196條第3款是對正常法秩序的異常性「法律擬制」。但恰恰是這一前提，引發了許多學者的質疑。有學者認為，信用卡詐騙罪是詐騙罪的特別法條。在詐騙罪中，受騙的只能是人。動物不能被騙，沒有生命的機器更不能被騙。同理，該學者認為，在信用卡詐騙罪中，被騙的同樣只能是人，而不能是機器。這也就意味著，當行為人將信用卡在ATM機上使用時，其不能成立信用卡詐騙罪。該學者進一步指出，由於行為人冒用他人信用卡在機器上取款的行為，違反了銀行的意願，故構成盜竊罪。根據該學者的觀點，既然在ATM機上取款的行為原本就構成盜竊罪，196條仍將其按照盜竊罪定罪處罰的做法，就不是法律擬制，而僅屬於注意規范。
針對這一觀點，也有學者提出質疑。該觀點認為：首先，與德日刑法不同，我國刑法沒有明確規定詐騙罪只能「對人」實施。認為機器不能被騙的理論前提，不夠充分；其二，信用卡詐騙罪與詐騙罪的關系，並非法條競合，而是想像競合。信用卡詐騙罪既然並非法條競合之下特別詐騙罪，也就沒有必要遵循一般詐騙罪的規則。騙機器成立詐騙罪，也就並非毫無可能。其三，銀行在設置信用卡制度時，預先設定了「同意行為人取款」的一般條件。只要行為人用真卡，並正確輸入密碼，就滿足了銀行的預設同意條件。既然盜竊他人信用卡並取款的行為人構成了財產佔有人（銀行）的同意，就不可能再構成盜竊罪。該學者認為，行為人使用盜竊而來的信用卡取款的行為，還是應該被評價為信用卡詐騙罪。因而根據上文分析，196條第3款屬於法律擬制，而非注意規范。
目前，在我國學界，這兩種觀點都有各自的支持者。究竟哪種觀點更優，還有待歷史和實踐的檢驗。筆者沒有能力在此斷言，哪種觀點更為正確。您可以在全面檢討既有學說的基礎上，充分權衡，自行決斷。
三、結論
如果認為取款行為原本一概不構成盜竊罪，則根據我國既有司法實踐，對於該款的理解，更傾向於法律擬制；如果認為取款行為本身構成盜竊罪，則該款也有可能屬於注意規定。
最後值得注意的是，對於本款性質的理解，並非毫無意義的文字游戲。對於上述問題的不同回答，也會產生不同的法律效果。擬制規定，屬於「特事特辦」，不能向其他罪名隨意推廣。這也就意味著，如果認為本款為擬制規定，則只能在盜竊信用卡並使用的時候，認定盜竊罪。在敲詐勒索信用卡並使用、詐騙信用卡並使用等場合則不能做此認定。反之，若認為，本款為注意規定，則本款規定的法律效果，可以在其他構成要件上加以推廣。兩種法律效果的合理性，也可以成為您思考這一問題的另一重視角。

以上，供參考。

⑺ 英國法上的擬制對法律發展的作用

對於一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，只要沒有這種擬制規定，就不得認定為共犯，如果說該款只是注意規定，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，根據總則規定原本構成共同犯罪;所以，不管分則條文中有無這一注意規定，對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，均應認定為共犯。
對於法律中的擬制，反對者認為「擬制便如瘟疫一般」，「在英國法中，它像梅毒一樣滲入到每一條血管當中，使得法律原則系統的每一部分都變得腐爛」，「其又如交易中的詐騙」……但梅因在其所著的《古代法》一書中，卻以完整的一章論述了「法律擬制」的問題，梅因認為，這一用語「是要以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規定已經發生變化這事實的任何假定（Assumption），其時法律的文字並沒有被改變，但其運用則已經發生了變化」，在他看來，「法律擬制」（Legal Fictions）、「衡平」（Equity）、和「立法」（Legislation）起到了「法律」（Law）和社會協調媒介的作用。「能滿足並不十分缺乏的改進的願望，而同時又可以不觸犯當時始終存在的、對於變更的迷信般的嫌惡。在社會進步到了一定階段時，它們是克服法律嚴格性最有價值的權益辦法。」甚至「英國的『判例法』（Case—law）和羅馬的『法律解答』（Responsa Prudentium）都是以擬制為其基礎的。」通過以上梅因等人的理解可以得知，以往所謂的「擬制」或者「法律擬制」不論是一種司法程序中的擴張還是與「立法」、「衡平」相平行的存在，均更多的是被運用到司法的過程當中，是一種司法過程中的創造，而在這一理解層面上，往往容易得出這樣的結論——「它們（擬制）有它們的時代，但是它們的時代早已過去了。我們現在已不值得要去用法律擬制這樣一種粗糙的方式以求達到一個公認為有益的目的」

不過在現代意義上，我們並不應該僅僅停留在這個層面上使用「法律擬制」這個詞。法律擬制在最原初的內涵上便是一種明知但同時又被認可的「以假為真」，概括而言，法律擬制在本質上是指「通過虛構事實以達到某種法律目的的司法措施或決斷性證明方法」因為該種論斷至今為止並沒有發生根本性的改變，所以在更為確切的理解上，我們不可否認隨著時代的發展，「法律擬制」的涉獵范圍已經超越了司法、程序的領域，進入了更為實體的范疇，比如對於權力能力、責任能力、行為能力的擬制，對於主體身份的擬制，對於刑法中罪數、罪行、罪名的擬制……。可以說，法律中充斥著「擬制」這種「以假為真」現象的存在。根據布萊克法律詞典所做的定義，擬制或者法律擬制（legal fiction）是指「一種假設（assumption），通過改變一項法律規則的運用，對不真實的甚至可能不真實的情況，法律上假定為真實的，即為了間接實現某種其他的目標而轉移一項法律規則或者制度的原初目的」，也就是將某種虛構的事物在法律層面上看作真實的，因此是不可反駁和置疑的一項法律規則。學說理論上也通常認為，法律上的擬制主要是：「有意地將明知為不同者，等同視之。……法律擬制的目標通常在於：將針對一構成要件（T1）所做的規定，適用於另一構成要件（T2）……因為法律並不在於陳述事實，其毋寧包含適用規定，因此，立法者並非主張，T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，毋寧乃是規定，對於T2應賦予與T1相同的法律效果。」因此，法律的擬制便是將某些事實（T2）歸結於原本應該屬於另一部分差異事實（T1）所適用的大前提中，最終賦予T2與T1以相同的法律效果。簡而言之，法律擬制便是「基於一定的法律措施，將性質相異者看做同一事物並賦予其相同的法律效果」⑷且不允許反駁的法律方式。
法律擬制在形式上的表象便是「有意地將明知為不同者，等同視之」，而這種表象從根本上說是基於「法律乃是一種規范」的原因。法律事實與客觀事實並不一致，前者具有明顯的規范性質，而「作為規范性的事實，法效果藉助法條的效力可發生於任何事例，至於藉此想追求的實際結果則取決於諸多因素」，所以對於擬制性規范，我們「不能探討這種語句的真假，只能研究其是否有效，是否為現行有效之法秩序的構成部分」。而當法律事實與客觀事實在法律規范有效性這一前提下發生偏移時，擬制性規范則必然廣泛存在於包括刑法在內的所有部門法的規范當中，在法條的用語上，包括刑法在內的諸多部門法對於法律擬制的表達用語多為「視為……」、「看作……」、「依照……」、「以……論」等，法律中永遠充斥著基於一定目的的「以假為真」，即便如此，「法律擬制」問題並沒有得到應有的注意，尤其是在刑法學的理論內部，「刑法中的擬制」這一概念在刑法理論中沒有出現過，甚至也無法稱得上是一個既定的專業術語，所出現過的只是與「刑法的提示性規定」相對應的「刑法的擬制性規定」。一般而言，「刑法的擬制性規定」主要是指刑法分則中對於某些罪行「有意將明知為不同者等同視之」，而在分則之外是否存在擬制則少有人研究。筆者認為，如果我們將「有意地將明知為不同者等同視之」作為衡量「擬制」與否的形式標准時，刑法中的擬制並不僅僅局限於「刑法中的擬制性規定」當中，對於分則中某種罪行的擬制固然是一種刑法中的擬制，但沒有理由將總則中的「以假為真」的規定排除於刑法中的擬制范疇之外，甚至在刑法的基本原則、基本精神的內部，我們也可以找出擬制的存在。更進一步而言，作為一種「以假為真」的法學方法，刑法中的擬制本身便是貫穿於刑法實務與理論中的一種法現象，刑法中的擬制便是一種刑事立法、司法上的「以假為真」。在刑法學的理論中，因為承認了「刑法的擬制性規定」的存在，認為擬制是一種「非有意欺騙性的虛假陳述」（false statements not intended to deceive），即在明知構成要件T2與構成要件T1不相同的前提下，賦予T2以T1的法律效果，而非T2本身所能產生的法律效果，進而認為「以T2為T1」並非不可，所以我們不能認為「刑法中的擬制」僅僅存在於「刑法的擬制性規定」當中，僅僅是一種分則罪行的擬制，而應當把眼光放諸於擬制所代表的內涵本身，再在這個意義上理解刑法中所存在的擬制現象。
現在對於擬制概念的界定已與古羅馬法中的概念不同，但我也很難接受梅因等人對於法律擬制所作的理解，在我看來，梅因對於擬制的理解過於原始。尤其當我們提到立法擬制時，擬制便不是與立法平行的概念，而是一個偏正的短語，這與梅因等人的理解完全不同。但不論事實上的變更如何，法律擬制均有這樣一個不變的核心內涵，即不可反駁的假設（irrefutable presumptions）或不可反駁的虛構（irrefutable fictions），並且因為這種不可反駁性而忽視兩者形式上的差異。所以，「法律擬制」應該被認為便是法定的擬制（gesetaliche Fiktion），即是指以期待取得預期的法律後果，法律有意識地將兩個不同的事實構成等同。而所謂「刑法中的擬制」，則可以被認為是在現行有效的法秩序框架下，刑法中所出現的「有意將明知為不同者等同視之」的現象，或者主要是一種法學方法論意義上的概念，也可以簡單地認為是在刑法中所運用的以有意識地將兩個事實構成不同的對象等同視之且不允許反駁的法律方法。

⑻ 刑法分則中的注意規定與法律擬制。

如何區分刑法中的注意規定與法律擬制：
區分注意規定與法律擬制的基本意義，在於明確該規定是否修正或補充了相關規定或基本規定，是否導致將不同的行為等同視之。換言之，將某種規定視為法律擬制還是注意規定，會導致適用條件的不同，因而形成不同的認定結論。例如，刑法第247條前段規定了刑訊逼供罪與暴力取證罪;後段規定：「致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。」 如果認為本規定屬於注意規定，那麼，對刑訊逼供或暴力取證行為，以故意殺人罪定罪處罰的條件是，除了要求該行為致人死亡外，還要求行為入主觀上具有殺人的故意(本書不贊成此觀點)。如果認為本規定屬於法律擬制，那麼，只要是刑訊逼供或者暴力取證致人死亡的，不管行為人主觀上有無殺人故意，都必須認定為故意殺人罪;換言之，盡管該行為原本不符合故意殺人罪的成立條件，但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。再如，刑法第382條第3款規定，與國家工作人員、受委託管理、經營國有資產的人員「勾結，夥同貪污的，以共犯論處」。倘若認為該款屬於法律擬制，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，原本並不成立共同犯罪;因此，對於一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，只要沒有這種擬制規定，就不得認定為共犯(本書不贊成此觀點);如果說該款只是注意規定，則意味著一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪時，根據總則規定原本構成共同犯罪;所以，不管分則條文中有無這一注意規定，對一般主體參與以特殊身份為要件的犯罪的，均應認定為共犯。

⑼ 刑法中法律擬制的情況有哪些

法律擬制，是指立來法者源基於公共政策的考慮，把甲事實當作乙事實適用法律的過程。根據德國著名法學家Karl Larenz的經典表述：「法學上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。」通俗的講，就是把「不是」的東西說成「是」。

例如：刑法第269條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」
刑法第267條第2款規定：「攜帶凶器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」

所有類似以上兩條刑法規定的情況，都屬於刑法中法律擬制的情況。