波斯納的刑法分析

『壹』 外國刑法中的復仇思想

【摘要】西方法律文明下復仇制度有著清晰的歷史演進過程，與東方文明有著相似性和區別性。本文旨在通過對古代外國主要法學體系的形成背景、發展進程和主要觀點的提煉，從歷史角度把握古代復仇法律制度。

【關鍵詞】復讎問題；傳統社會；復仇爭議；司法；榮辱觀念

一 古希臘、羅馬法復讎問題法律規定

古希臘為歐洲文明搖籃,作文明之端也復仇盛行。古希臘法律制度中,代表公權力的司法機關和司法程序誕生,因私力救濟的復仇循環才得以有效限制。代表原始正義的復仇邁向了城邦的法庭裁判正義. 私力救濟讓位於公權力。作為古希臘的姐妹文化的古羅馬復讎問題也有清晰的脈絡.在吸收古希臘文化基礎上有相當進步。查士丁尼時期的《國法大全》規定對人私犯產生輕微傷害侵權之債,規定禁止復仇，均強制以賠償代替對於家較為嚴重的殺人、重傷現象還可以選擇賠償或復仇。最高裁判官法最終確立對人身體、健康、生命的侵害一律實行強制性賠償復仇為法律禁止。羅馬《卡馬威刑法典》第二十條同時規定了含有精神賠償的雙重賠償制度,進一步制約復仇。

可見先期羅馬法規定肯定同態復仇同時對侵害他人身體者也要罰金同時考慮到了當事人的主觀情況,足見羅馬是較開化的法律。羅馬法後期基本上否定了同態復仇理念，而以文明的賠償和刑事責任代替復仇。

二 兩大法系成型期的復讎問題法律規定

大陸法系與英美法系也經歷了同態復仇階段。受到古希臘、古羅馬法影響的德國先是承襲古希臘、古羅馬法律.在蠻族入侵後因襲蠻族習慣和法典形成羅馬---日耳曼日法律.初期復仇現象多發，統治者採取了限制。日耳曼法代表《撒克利法典》中規定了不同等級的人命價格。貴族自由人至奴隸的價格，還規定殺死女性要賠償更高的價格。在其後期發展中，查理大帝為了避免復仇的無休止循環主張以"和平金"代替復仇的方式. 因此發布敕令：為了避免罪惡的增加，也免基督徒尋仇不已，凡是受到魔鬼誘惑而殺了人的罪犯，應和解並向被殺者的家屬付予適當的賠償。在完成民間的賠償後還需要向國王或者領主交納罰金,公權力干預了私仇，達到對復仇的限定。《德國民法典》規定："不法侵害他人的身體或健康，或剝奪他人自由者，被害人所受侵害雖非財產上的損失，亦得因受損害，請求賠償相當的金額,在精神和物質層面給以撫慰,以雙重民事賠償達到制約刑事復仇的目的。法國則自十九世紀中期也肯定雙重民事賠償制度，如德國經歷了相似的歷史過程，但是對於復仇的態度是總體上禁止的。大陸法系關於復仇的歷史是與侵權法歷史基本一致的，經歷復仇時期和損害賠償時期，或者說在大陸法系復仇與侵權是有著緊密關系的。可見以賠償金錢來代替復仇是發展趨勢。

英美法系的英國諾曼征服前後對於復仇規定有較大差異， 諾曼征服前的習慣法時期復仇現象是大量存在的，諾曼征服後對復仇等野蠻的行為加大了限制的力度，復仇作為制度和習慣法逐步消失。英美法系的美國法制基礎高，認識到復仇屬於一種粗陋的方式。英美法系於此發展經歷四個時期，最後訴訟程序取代了暴力復仇，法律文明代替了野蠻行為。

三 古代其他國家復讎問題法律規定

在東方各文文明地區復仇現象也是普遍存在的，大致也經歷與中國一樣的過程和階段。古希伯來法淵源為摩西律法基本原則《摩西十誡》,在《舊約》對同態復仇有具體記載,摩西以上帝代言人的口吻傳達了上帝關於同態復仇的命令，可見古希伯來對復仇在初期是支持的。

古埃及法早期從肯定同態復仇逐步限制最終消失,其中對後世文明包括古巴比倫法、古希伯來法和古希臘法有很大影響.伊斯蘭法的宗教意味濃重伊斯蘭法規定:"侵犯人身的強暴行為如殺人罪和傷害罪，適用同態復仇或賠償金制度，殺害穆斯林的處罰比殺害非穆斯林的處罰嚴重得多" 《古蘭經》記載："今以殺人者抵罪為你們的定製，公民抵償公民，奴隸抵償奴隸，婦女抵償婦女。如果屍親有所寬赦，那麼，一方應依例提出要求，一方應依禮給予賠償"。

古印度法也有關於同態復仇的規定,依照《摩奴法典》，出生低微的人毆打出生高貴的人，按照毆打的部位切除其相應的部位，用手打人斷其手，用腳踢人斷其足，與婆羅門同席烙其臀，"凡國王決定的對其親者的法令和對其仇者的法令，即使你不贊成也不得違抗它"。古巴比倫法以《漢穆拉比法典》為雄，其規定了一個復仇法原則即犯罪分子應當受到和他施加給受害人完全相同的傷害或損失來作為懲罰其規定了復仇法。規定倘自由民損毀任何自由民之子之眼，則應毀其眼；倘彼折斷自由民之骨，則應折其骨；倘自由民擊落與之同等之自由民之齒，則應落其齒。這是明顯的同態復仇承認同等報復手段被的正當性。而後的時代復仇法漸為與損害相當的賠償代替。直至罰金成為惟一的刑罰，規定傷人一眼，如所傷者為自由人，罰金為白銀60雪克爾；如所傷者為奴隸，罰金為白銀30雪克爾。至此，刑罰的輕重，除與傷害程度有關外，還與當事人的身份、地位有關。

可見，在古代時期由於歷史因素，不同文明對於復仇都是曾經大肆放縱，後逐步限制和禁止的，這放映了文明發展與法治進步的歷史過程。

【參考文獻】

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［3］〈美〉霍貝爾 ：周勇譯《初民的法律》[M]中國社會科學出版社1993。

［4］<美>查德o波斯納 ： 蘇力 譯《法理學問題》[M]中國政法大學出版社 2002。

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［7］〈美〉斯塔夫里阿諾斯著 吳象嬰 等譯《全球通史--從史前史到21世紀》[M]北京大學出版社2006。

『貳』 波斯納如何看待關於財產權制度的功能

波斯納將財產權放入經濟學的背景，自然就進入了經濟學「追求利益最大化」的效益理論。他首先從靜態考察，通過假設全部所有權被廢除後的社會里農民種地的情形，來說明對財產權法律保護的必要性。因為「對財產權的法律保護創造了有效率地使用資源的激勵。」[73]其次他又通過牧牛的事例，從動態考察也認為，財產權利的排他性是資源有效地使用的必要條件。但是這個條件卻「並非是充分條件：這種權利必須是可以轉讓的。」因為「效率就要求有這樣一種機制：通過它可以誘導這一農民將財產權轉讓給某些能更有效使用它的人，而轉讓性財產權就是這么一種機制。」[74]這樣，財產權制度有三個特徵：普遍性、排他性和可轉讓性。他說，「如果任何有價值的（意味著既稀缺又有需要的）資源為人們所有（普遍性，universality）,所有權意味著排除他人使用資源（排他性，exclusivity）和使用所有權本身的絕對權，並且所有權是可以自由轉讓的，或像法學學者說的是可以讓渡的（可轉讓性，transferability）,那麼，資源價值就能最大化。」[75]
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<br>接著，波斯納論述了財產權的創設、知識產權、事實上的財產權、未來使用權、國家徵用權、權利的相互性和權利的轉讓與分配效應等問題。其中，比較有特色的是以下幾點。
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<br>第一,認識到資源供給狀況與財產權廣泛程度的關系。波斯納認為，在相對資源豐富的原始社會，由於財產權實施的成本遠遠大於其收益，一般不是十分強調所有權；「所以，發達社會的財產權要比原始社會的財產權更為廣泛，並且一個社會中財產權的形成和發展與財產權的收益和成本之間比率的增長有關。」[76]這一觀點在兩個方面有突出意義：一是根據資源的稀缺性來矯正財產權；二是對所有權創製成本、先佔原則的理解。
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<br>第二,提出事實上的財產權的概念。他通過廣播頻道的例證來說明，盡管美國國會認為許可證領受人對其分配的無線電廣播的使用權利不擁有財產權，但是，「一種事實上的財產權制度已經產生。」[77]並且，由於這種政治管制具有大量的不確定性，其資源配置的成本要高，效率要低。
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<br>第三,分析了未來使用權的問題。他認為未來使用權在資源的配置中具有重要意義；並分析它與投機交易（speculation）的關系，認為「未來使用權的購買並非必然具有投機性，它們可能與投機恰恰相反，是套頭交易（hedge）。」禁止未來使用權的買賣的主要影響是「鼓勵非商業性使用和不為滿足需要而只為保留權利的使用。」[78]同時也指出，對財產權附加使用的條件並不總是有效率的。
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<br>第四,提出權利相互性的理論。波斯納認為，絕對的、無條件的排他財產權是不可能的，權利之間具有不相容性（所謂「不相容使用，Incompatible Uses」）。他以鐵路財產權和附近農民的財產權的沖突為例，說明在收益的調節下，權利之間可以達成協議：鐵路拋灑火花進行補償而農民將莊稼轉移；或鐵路不拋灑火花而農民願意支付補償。「所以，像科斯指出的那樣：不論各種相互競爭的資源使用的相對價值如何，法律權利的初始分配決定不了何種使用能最終奏效。」[79]這樣，在一種搏弈的過程中，權利具有了一種相互性。波斯納說，盡管這種相互性引導財產權分配給具有更高價值的一方時我們忽視了管理財產權制度的成本，「但在大多數情況下，只要不存在過度的成本（excessive cost），他們還是可能接近最佳財產權界定（the optimum definition of property rights）的，並且這些近似的最佳界定可能會比財產權的經濟性隨機分配（economically random assignment of property rights）更有效地引導資源的使用。」[80]由此，可以理解普通法的兩個財產法規則。
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<br>其一，如果土地所有者的鄰居取得排他採光權已有20年之久，而土地所有者現在的建築卻擋住了鄰居的窗戶，這將被視為侵犯了鄰居的財產權。因為通常而言，窗戶被擋住的人的成本會超過另一方將其牆稍作後移的成本；所以，如果將權利分配給鄰居，那麼就能避免交易成本及其附隨成本（attendant cost）。
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<br>其二，鐵路是沒有義務注意在鐵路上行走的人的安全的；但卻要對農民的牛群小心提防。因為相對而言，行人的注意成本要比鐵路保障成本低；而農民設防防止牛群走失的成本則非常高。
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<br>另外，波斯納還指出，隨著土地用途的相對價值的變化，權利可能會經常被重新界定。而財產權的重新界定對討厭風險的人來說，不確定性（uncertainty）本身就是負效用（disutility）的根源。
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<br>波斯納的經濟分析學說為我們提供了一個全新的視野，它不僅是一種方法，而且更體現了一種價值判斷。從此，財產權利的使用不僅具有了個人的效用，而且是社會在考慮資源有效和最優配置時的必要因素。
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<br>然而，這一全新的理論卻也並非天外來物。波斯納的效用理論的前提是，人是自利的理性動物。這是一種近代哲學傳統思想，早在康德的純粹理性中就談到過。人是一種自由、平等的理性存在物，當他的行為原則是作為對他的這一本性的最佳表現時，他是在自律地行動的。換句話說，人是自私自利的理性動物。這是人們在選擇、尋租而獲得利益最大化的前提基礎。同時，古典產權學派對產權、激勵和行為的關注為經濟分析找到了出發點，並提供了制度性基礎。從某種角度說，波斯納堅持了這些古典傳統，甚至還帶有一定的保守傾向。
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<br>同時，由波斯納倡導的的這種法律經濟學運動，反映了現代經濟學「帝國主義」傾向，它弱化了現實社會中人的善性、本能和情感，給社會價值觀和道德觀也帶來了一定的負面影響。因為人性是復雜的，就是「經濟人」的行為也存在復雜人性的一面。將「經濟人理性」擴張、甚至是濫用，並以此作為沖破基本道德觀念制約和法律規制限制的工具，就會從另外一面「毒化」整個社會，從而對社會健康發展起到一定的消極影響。

『叄』 分析法學派的代表人是誰

早期：邊沁（J·Bentham）、奧斯汀（J·Austin）、凱爾遜（H·Kelsen）
後期：哈特（H·L·A·Hart）、塔曼魯（I·Tammelo）、克魯專格（U·Klug）
這里屬面我只認識三個，其他的是金老師的文章里說的。

『肆』 什麼是波斯納定理（Posner

波斯納定理是由著名的法律經濟學家理查德·A·波斯納提出的，該定理是指如果市場交易成本過高而抑制交易，那麼，權利應賦予那些最珍視它們的人。

定理研究

假設
理查德·A·波斯納提出的法律的經濟分析進路（即用經濟學的理論和分析方法研究法律問題），是建立在以下三個假設條件的基礎之上的：
（1）行為人的行為是他們在特定法律條件下進行成本——收益分析的結果，當事人對一定權利的不同估價是其交易得以進行的原動力；
（2）法律制度在運行中會給當事人帶來收益和成本，故可用最大化、均衡和效率來評價法律行為；
（3）財產權利界定清晰可以降低交易成本。通過制定使權利讓渡成本比較低的法律，可促使資源流向使用效率高者手中，從而提高經濟運行效率。

推論
波斯納定理還有一個推論，亦即其對偶形式：「在法律上，事故責任應歸咎於能以最低成本避免事故而沒有這樣做的人。」 「波斯納定理」的實質是：在權利和義務的安排上，要求體現「比較優勢原理」。經濟主體在風險偏好，信息擁有量，財產擁有規模和決策能力等方面是有差別的，這些差別作為約束條件影響著權利的運作成本。因此，按「平等競爭，能者居之」的原則分派權利和義務，是一種體現效率標準的權利安排。

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『伍』 誰那兒有波斯納 法律的經濟分析 的電子版，發給我一份，謝謝！

「法律經濟學」（Economics of Law），亦稱「法和經濟學」（Law and Economics）或「法律的經濟分析」（Economic Analysis of law） 法律經濟學是近40年來發展起來的一門經濟學與法學交叉的邊緣學科，也是戰後當代西方經濟學中的一個重要的學術流派。世界頂級學府美國芝加哥大學是當代法律經濟學的誕生地和最重要的研究中心之一，其中包括法律經濟學的主要奠基人芝加哥大學教授亞倫·戴雷科特[1] 和芝加哥大學教授羅納德·科斯[2] ，以及當代法律經濟學領軍人物、著名的法律經濟學家、芝加哥大學教授理查德·A·波斯納等等。
理查德·A·波斯納教授曾在80年代後期對法律經濟學運動作出過分析和評價，但是，他當時的分析主要是針對有關對於法律經濟學運動的不同意見展開的。事實上，法律經濟學運動的發展過程中，確實也一直存在著不同的意見和觀點分歧。

學科性質
從學科研究的性質來看，法律經濟學已明確將自己定位是一門
法律經濟學
「用經濟學闡述法律問題」的學科。用波斯納的話來說，法律經濟學是「將經濟學的理論和經驗主方法全面運用於法律制度分析」的學科。具體地說，法律經濟學採用經濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關系以及不同法律規則的效率；其研究的主要目的僅在於「使法律制度原則更清楚地顯現出來，而不是改變法律制度」。根據尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的定義，「法和經濟學是一門運用經濟理論（主要是微觀經濟學及其福利經濟學的基本概念）來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產生的經濟影響的學科。」

研究范圍
從法律經濟學的研究范圍來看，法律經濟學對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個法律領域，包括民事、刑事和行政程序；懲罰理論及其實踐、立法和管制的理論及其實踐；法律的實施和司法管理實踐；以及憲法、海事法、法理學等各個方面。但是，法律經濟學的研究重點是「普通法的中心內容――財產、合同和侵權」。按照波斯納的說法，經濟學家以前對法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府對經濟實行公開管制的領域，而法律經濟學的研究重點則轉向了「並不公開管制的法律領域」。

研究方法
從法律經濟學的研究方法來看，法律經濟學是以「個人理性」及相應的方法論的個人主義作為其研究方法基礎，以經濟學的「效率」作為核心衡量標准，以「成本——收益」及最大化方法作為基本分析工具，來進行法律問題研究的。W·赫希曾指出：「盡管並非所有的研究者對法和經濟學的研究視角和方法都持有一致的看法，但是，絕大多數的人都認為，新古典主義經濟學的分析方法――包括經濟理論與計量分析工具――構成了法律和法律制度經濟分析的基本特徵。」這一點，甚至連法律經濟學中的非主流學派的學者也看得十分清楚，R·P·麥樂怡就一針見血地說，「法律的經濟分析通過對法律規則（Doctrine）進行成本和收益分析及經濟效率分析，使我們可以就法律實施的結果得出結論，並對特定的法律安排的社會價值作出評價」。

『陸』 美國學者波斯納的著作

波斯納的著述頗豐，幾乎涉及法律經濟學的每個領域。波斯納勤奮、博學，是著述最豐的聯邦法官，其書是1978年以後出版的法學著作中總引證率最高的。其主要著述有：《法律的經濟分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一種經濟透視》（1976）、《正義經濟學》（1981）、《侵權法：案例及經濟分析》（1982）、《公司法和證券管制經濟學》（1980）、《聯邦法院：危機和改革》（1985）、《法律和文學》（1989）、《法理學問題》（1990）、《過失的理論》（載《法學研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的經濟研究》（載《法學研究期刊》，1973）、《經濟管制的理論》（載《貝爾經濟與管理科學雜志》，1974）、《壟斷的社會成本與管制》（載《政治經濟學期刊》，1975）、《法律的經濟學研究》（載《得克薩斯法律評論》，1975）、《履約不能與契約法相關學說：一種經濟分析》）（載《法學研究期刊》，1977）、《功利主義、經濟學和法學理論》（載《法學研究期刊》，1979）、《經濟學在法學中的運用和濫用》（載《芝加哥法學評論》，1979）、《最近侵權理論中的集體正義概念》（載《法學研究期刊，1981》）等等。

『柒』 如何看待波斯納的經濟分析法學派的觀點

波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）來 是70年代源以來最為傑出的法律經濟學家之一。 他將人們從互相自願的交易中各自獲得利益的簡明經濟理論和與經濟效率有關的市場經濟原理應用於法律制度和法學理論研究，為法律經濟學的研究奠定了理論基礎...

『捌』 波斯納的生平有哪些介紹

波斯納(1939～)，美國經濟分析法學派的主要代表之一。1939年出生於紐約，先後專就讀於耶魯大學、屬哈佛法學院，並以優異成績畢業。他於1963年取得律師資格，緊接著從事法律方面的實際工作。從1967年起，他先後到斯坦福大學和芝加哥大學任教，開始其學者生涯。1969年，正當「而立」之年的波斯納便升任芝加哥大學正教授。3年後，他發表了第一部代表作《法律的經濟分析》，同時他開始編輯《法律研究雜志》，該雜志與稍早創刊的《法與經濟雜志》一起促成了「法與經濟學」(即經濟分析法學)研究學派的形成與發展。從1981年起，波斯納轉任聯邦上訴法院第七巡迴法庭的法官，迄今為止，他一直致力於把自己的理論付諸審判實踐，並且力圖從處理案件的經驗中提煉和發展自己的理論和司法改革設想。波斯納的著述極其豐富，除了《法律的經濟學分析》(1972～1973年)外，重要的著作還包括《正義的經濟學》(1981年)、《反托拉斯法——經濟學的視角》(1976年)、《侵權行為法——判例及經濟分析》(1982年)以及《法理學問題》(1990年)等。

『玖』 波斯納運用了哪些經濟思想流派和方法來分析法律

波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）
是70年代以來最為傑出的法律經濟學家之一。
他將人們從版互相自願的交易中各自權獲得利益的簡明經濟理論和與經濟效率有關的市場經濟原理應用於法律制度和法學理論研究，為法律經濟學的研究奠定了理論基礎，從而對法學一般理論的發展作出了卓越的貢獻。

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