葛洪义法官权力

① 简述民法的法律地位

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”①囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。②中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。③
法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”④值得注意的是，法治现代化的历史实践证明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”⑤可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：
首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”⑥生活世界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之势也”。⑦
现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。⑧因此，法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”⑨
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。⑩法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。(11)如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都将归于泡影”。(12)法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义，那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”，而是权力者手中的魔杖；人们不再“为权利而斗争”，而是尽力规避法律，寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景
中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性，使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战，具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂，其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一：中国民法的现代化是我们既定的选择
近代以降，中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法，在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈，但是自清末沈家本修律以来，中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来，成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现，学术上“百花齐放，百家争鸣”，盛况空前；新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程，一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法，也就是，解构法典，从法典中找出抽象概念，以法律学说将其类型化，并通过形式逻辑的方法构筑概念体系，进而形成规则、制度。继而进行制度对比，纯粹的制度对比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持，因而只能停留在建议和呼吁的层面，无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长，对各国法律制度信手拈来，随心所欲，为我所用，实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能，忽视了其在整个民法框架下的特殊意义，其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。(13)可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标，因而又是我们无法选择的目标。
背景之二：历时性问题共时性解决的窘迫
法治虽然登陆中国的历史已有百年，而且在当代中国获得了无上光荣，成为治国方略，法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限，不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈，依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情，缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判，真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会，农业是社会的主导产业，农民是社会的主体，与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识，有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提，根据内外之别，又形成优劣、先后、尊卑之差，构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时，内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系，也很难实现平等对待。(14)“十分重要的是立法的内在性质：以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。”(15)“在传统的中国社会，法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。(16)中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是，如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上，清末中国的现代化是一种防御型现代化，中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式，民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功，在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为，既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结，可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。(17)因此，现实法治陡现其真貌，尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时，就是前现代因素大举反扑之日，法治建设就要面临反复和回潮的危险，人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘，而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮，在国门大开的今天，必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践，后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则，不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低现代法治的巨大成就，其后果是可能使现代法治陷入危机之中，导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情，甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三：其一，挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为，法律并非中立和客观，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的，解释者不是人民，而是法官，随着司法能动主义的兴起，法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构；其二，挑战法律的自治性。如今，“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先，与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来，伴随政治上共识的衰落，使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛，这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分，对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”(18)法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题，法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡；其三，挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会，类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际，掩盖了法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压制。(19)后现代法学的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性，也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”，可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题，即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具，反对的是法的现代性，或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神；后现代思想则不仅反对、批判法的现代性，而且由其批判其中的工具理性，更不赞成把法律作为一种统治的工具，他们反抗的是所有统治形式，包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性，它们同时出现在中国民法现代化的进程中，而且由于具有了共同的对立面，很容易结成联盟，交相辉映，为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离，平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识，不仅要为现代法治的功绩喝彩，而且要对现代法治的局限有充分的估计，必须同时认真对待前现代因素和后现代思想，同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化，其间充满了太多的窘迫，我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解
中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中，留给我们的回旋余地极其有限，我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子，我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时，宽容、认可、默许它的问题，不能指望只享受它的福祉，而不承担任何代价。于是我们认为，如果法治现代化仍然是我们的无悔选择，那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向，为法律追求的形式合理性确立合法性
法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的”。(20)因此，价值是形式合理性的先导，对其具有统率、整合的作用。离开价值，形式合理性只是空洞的躯壳，甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了解，因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。(21)中国民法又何尝不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中，在绝对的强势者和绝对的弱势者之间，所谓的规则都难免带有私人规则的性质，成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是：主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则，各方之间的关系是一种平等协商关系，当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件，即可停止协商，另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等，这种不平等就排除了协商与让步，导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪，不平等问题日益深刻：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出：在这种社会条件下，过分强调个人的要求，牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求，天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺，但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调，也无法完全使个人利益与社会利益协调一致，中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正，以保护处于弱者地位的一方当事人，更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，或仅进行形式上的审查，而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活，从生活实践中发掘形式合理的规则
价值是预设的人类生活的最高理念，是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型，它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型，属于符号世界的范畴，强调形式逻辑的自足性，价值属于意义世界的范畴，它赋予人类生活以意义；价值肯定人作为“类”存在的需要，民法典提供了满足需要的工具，两者统一于市民社会的生活，共同勾勒市民社会生活的图景，提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切，但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”(22)因此，法典必须是人类经验的总结，只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化，必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述；法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映；逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上，民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图

② 葛洪义的基本情况

1976年12月入伍，1979年12月复员当工人。1980年考入西北政法学院（现西北政法大学）法律系，1984年在西北政法学院取得法学学士学位，
1987年在西北政法学院获得法学硕士学位（法学理论专业），2002年获得中国社会科学院研究生院法学博士学位（法学理论专业）。1992年任西北政法学院副教授，1996年被破格聘为西北政法学院教授。曾任西北政法学院法理学教研室副主任、法学研究所副所长、所长等职务。2004年7月起担任华南理工大学法学院院长、教授、法学学科带头人， 2004年11月兼任华南理工大学知识产权学院院长。2003年兼任中国政法大学法学理论专业博士生导师，2006年兼任厦门大学法学理论专业博士生导师。
中国政法大学博士生导师， 吉林大学理论法学研究中心兼职教授，甘肃政法学院兼职教授，广州大学人权研究中心学术委员会委员等；中国法学会法理学研究会副会长，广东省法理学研究会会长，广东省房地产法研究会副总干事，广州市知识产权研究会理事长；广东省政协委员，广州市人大代表（法制委委员），广州市应急管理专家组副组长，广东省人大常委会立法顾问；广东省社科联委员，广州市社科联常委；司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目专家咨询委员会委员，广州市中级人民法院专家咨询委员会委员等。 司法权的制约与监督机制研究 国家哲学社会科学基金 2004-06 主持人
法律职业共同体的构建与我国法治建设 司法部部级重点课题 2001-10 主持人
等8项 代表性成果
《探索与对话：法理学导论》（法律出版社1996年初版，山东人民出版社2000年再版）；
《法律与理性——法的现代性问题解读》（法律出版社2001年版）；
《法与实践理性》中国政法大学出版社2002年版。 一， 论著与论集1，《法学理论专题研究》中国政法大学出版社2002年9月，主编2，《法与实践理性》中国政法大学出版社2002年7月，个人专著3，《法律方法与法律思维》第1、2、3辑，中国政法大学出版社2002年7月、2003年9月、2005年4月，主编；4，《法律方法与法律思维》第4、5辑，法律出版社2007、2008年，主编；5，《法律与理性——法的现代性问题解读》法律出版社2001年版，该书为1997年度司法部科研基金资助项目。2002年获司法部优秀科研成果一等奖。个人专著6，《探索与对话：法理学导论》法律出版社1986年版，山东人民出版社2000、2004年增订版，个人专著。该书为1995年度国家哲学社会科学基金资助一般项目，1998年获司法部优秀科研成果二等奖7，《马克思恩格斯法律思想述要》中国政法大学出版社1992年版，主编之一
8，《法律硕士专业学位教育改革发展的研究与报告》载《中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》法律出版社2001年版，合作。2002年获司法部优秀科研成果二等奖。二，教材1，《法理学》中国政法大学出版社2004年2月出版，主编。西北政法学院教材建设项目。2，《法理学》中国人民大学出版社2003年7月初版，2007年再版，主编。中国人民大学出版社组编。3，《国家司法考试大纲》及辅导用书（2003、2004、2005、2006年）“法理学”部分主编之一，法律出版社出版。4，《法律硕士专业学位研究生入学考试大纲》及《考试指南》（第二、三版）法理学部分。5，《法理学》中国政法大学出版社1999年初版，2002、2007年增订版，主编。该书为司法部组织编写的“法学主干课程教材”系列全国统编教材之一。2002年获教育部优秀教材二等奖；2007年被列入国家十一五规划教材；6，《法理学教程》中国法制出版社2000年初版，2006年再版，主编。司法部组织编写全国成人教育系统法学统编教材之一；2006年被列入国家十一五规划教材；7，《法理学》高等教育出版社2000年初版，2004年修订版，副主编。教育部组织编写的全国成人教育系统法学统编教材之一8，《法理学》高等教育出版社2000年初版，2003年修订版，参编。国家级重点教材。2002年教育部优秀教材一等奖9，《法理学教程》中国政法大学出版社1994年版，参编。司法部成人统编教材。1996年获司法部优秀教材奖10，《法理学》中国政法大学出版社1992年版，副主编11，《法理学教程》副主编，中国政法大学出版社2007年出版，司法部规划教材
三，普及读物1，《人权100问》陕西教育出版社1993年版，参编2，《国家公务员知识手册》陕西人民出版社1988年版，参编
四，学术论文和文章2008年1．《司法权的“中国”问题》，《法律科学》2008年第1期2007年1．《法治与法治观》，《法治论坛》 2007年第4期2．《“监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义》，《法学》2007年第10期3．《先廓清“国家赔偿”的前提》，《广州日报》2007年09月05日4．《动用私刑 法律不允》，《广州日报》2007年11月13日2005与2006年1，《法律与“和谐社会”》，《法学》2005年第5期，《新华文摘》2005年第8期全文转载2，《政治·理性·法律》，《学习与探索》2005年第5期3，《法律论证的“度”：一个制度问题》，《人民法院报》2005年7月4日总第2939期4，《侮辱漫骂不是民意,而是网络暴力》，《广州日报》 2006-07-23，刊号 CN44-0010，期号A5。5，《一流的大学不能没有一流的文科》，《广州日报》，2006-07-19，期号A206，《法庭必须被尊重》，《广州日报》，2006-07-16，期号A57，《保护中等收入者》，《广州日报》，2006-06-29，期号A78，《世界杯隐含的生活逻辑之忧》，《广州日报》，2006-06-22期号A79，《宪法应保障税收,有利于藏富于民》，《广州日报》，2006-05-28，期号A511，《民告官案件多发是好事不是坏事》，《广州日报》，2006-05-09，期号A812，《法律与人文》，《光明日报》，2006-06-05总第期， 刊号CN11-002613，《法在心中》，《律师文摘》 2006年第2期，2006-04-01，刊号ISBN7-80226-056-614，《略论中国法律制度的正当性问题》，《政法论坛》，2006年第5期。2004年与2003年1，《司法考试与中国司法机构人事制度改革》载《法令月刊》（台湾）2004年3月（合作，第二作者）2，《法理学问题的形成与演变》载《法制与社会发展》2004年第2期3，《试论法律论证的概念、意义与方法》载《浙江社会科学》2004年第2期4，《法治之“重”与法律方法》载《法制日报》2003年12月4日（合作，第二作者）5，《寻求法律与政治的平衡》载《中外法学》2003年第6期（合作，第二作者）6，《法官的权力》载《中国法学》2003年第4期7，《论法的生成》载《法律科学》2003年第5期8，《法官、检察官不可纳入“国家公务员”》载《法学》2003年第6期（合作，第一作者）9，《论中国法的现代性问题》载《法律思想的律动——当代法学名家演讲录》（吉林大学理论法学研究中心编）法律出版社2003年11月出版10，《法律论证的目标与源流》，《法律科学》2004年第5期2002年以前1，《法律原则在法律推理中的地位和作用》载《法学研究》2002年第6期2，《法治是如何形成的？》载《法律科学》2002年第6期3，《法律方法、法律思维、法律语言》载《人民法院报》2002年10月21日4，《为了法律人的职业光荣》载《检察日报》2002年9月24日第3版5，《法律白条与法律信用》载《中国青年报》2001年12月7日6，《法律职业与司法考试》载《法学》2001年第9期7，《提高法律职业的门槛》载《法制日报》2001年7月9日第5版8，《法律解释与法律解释学》（全国法律解释学研讨会笔谈，约1500字）《法学研究》2001年第2期9，《法律家与知识分子的良知》载《法律科学》2001年第3期（署名亚杰），此文在2002年3月《人民法院报》全文转载10，《法理学的定义与意义》载《法律科学》2001年第3期11，《法律的理论与方法》载《中外法学》2001年第3期12，《法学研究中的认识论问题》载《法学研究》2001年第2期13，《社会团结中的法律》载《现代法学》2000年第4期14，《理性化的社会与法律——略论韦伯社会理论中的法律思想》载《比较法研究》2000年第3期15，《略论孟德斯鸠社会理论中的法律思想》载《国家检察官学院学报》2000年第2期16，《法律与社会理论的批判意识——略论马克思社会理论中的法律思想》载《法律科学》2000年第2期17，《民主政治下的法律与自由——略论托克维尔社会理论中的法律思想》载《法制与社会发展》2000年第1期18，《论法理学教学教材的改革》载《法商研究》1999年第6期。《法学》复印资料2000年第2期全文转载19，《法律、理性、秩序》载《法理学与比较法学论集》北京大学出版社1999年版20，《法治三题》载《法学论文集》陕西人民出版社1998年版21，《法的普遍性、确定性、合理性辨析——兼论当代中国立法与法理学的使命》载《法学研究》1997年第5期，2000年获陕西省第六届哲学社会科学优秀科研成果三等奖22，《规则模式及其理性指向》载《法制现代化》1997年卷23，《法律、理性、法律理性》载《法治研究》1997年卷24，《严格规则主义的困境与困惑》载《政治与法律》1997年第3期25，《试论法的发展》载《法制与社会发展》1996年第3期26，《现象与意义：法律哲学的若干理论与方法问题》载《学习与探索》1995年第2期。该文曾获陕西省教委优秀科研成果二等奖，陕西省法学会优秀科研成果三等奖27，《高扬理性与价值，建筑现代法制》载《法学》1994年第12期28，《公法与私法的划分及其意义》载《长白论丛》1994年第3期29，《法学家文化品位与法律现象研究》载《法学》1994年第1期30，《马克思恩格斯法律思想研究的重大进展》载《中国法学》1992年第5期31，《反思自我、超越自我》载《法学》1992年第7期32，《法学理论要反思自我、完善自我》载《中国法学》1992年第4期。《法学》复印资料全文转载33，《效力、实效、效果——论立法技术中权利义务的统一性》载《西北政法学院科研论文集》陕西人民出版社1992年版34，《目的与方法：法律价值研究论析》载《法律科学》1992年第2期。《高等学校文科学报文载》1992年第3期载登，《法学》复印资料1992年第5期全文转载35，《法学家要努力提高自己》载《法学》1992年第1期。《法学》复印资料1992年第4期全文转载36，《法律、权利、权利本位——新时期法学视角的转换及其意义》载《社会科学》（上海）1991年第3期。《新华文载》1991年第5期，《法学》复印资料1991年第6期全文转载37，《法律责任若干理论问题的探讨》载《法律科学》1990年第4期。人民大学《法学》复印资料全文转载38，《规范主义、概念主义、国家主义——我国法概念研究中的逻辑实证主义倾向》载《政治与法律》（下）1989年第4期39，《规范主义、概念主义、国家主义——我国法概念研究中的逻辑实证主义倾向》载《政治与法律》（上）1989年第3期40，《拓新权利问题的研究方法》载《时代论评》1988年11月创刊号41，《论法律权利的概念》载《法律科学》1989年第1期42，《关于社会主义商品经济新秩序的法学思考》载《法学内参》1989年第1 期43，《社会公平：法律新秩序的必然选择》载《西安经济报》1988年12月17日44，《比较法学简论》载《社会科学评论》1985年第9期45，《实证法学与价值法学的协调和我国法学研究》载《法学》1987年第5期，被《法制协调发展的理论与实践》（上海百花出版社）收入46，《论法律权利的本质》载《当代法学》1988年第3期47，《提高大学生法律意识水平是大学法学教育的根本任务》载《政法教育研究》1994年第2期48，《面向21世纪，法理学科建设、改革与发展》载《政法教育研究》1993年第2期49，《法学基础理论教学特点与学习方法》载《成人法学教育》1993年第1期50，《论法理学教学的深化、改革、提高》载《政法教育研究》1991年第4期（教研室教师集体）51，《以教学科研为中心，努力开创教研室工作新局面》载《政法教育研究》1991年第3期52，《硕士研究生能力的培养》载《教学与研究》1986年第3 1992年陕西省教委系统教书育人先进个人，1995年陕西省十大杰出青年及陕西省新长征突击手标兵，2002年陕西省“三五人才工程”第二层次人选，2005年教育部新世纪优秀人才，2006年国务院政府津贴获得者。

③ 高分求：法对科学的影响，作用。科学对法的影响和作用

1. 法对科学的影响和作用。
法 简单讲就是规矩，拿三鹿来举例，三鹿的产品应该是科学创造的吧，可质量上就不过关，还是国家免检，检测出问题后，法开始监制产品的质量。 那么这一连串的问题就可以说明，法约束着科学的行为， 让科学能够良性的发展。 这就是影响， 起到的作用当然就是造福百姓了，刚出生的baby能放心喝奶，群众当然不必恐慌，企业就能更有效益。
上面的例子可能有点偏，再举个，熊猫烧香病毒，武汉男孩，这病毒科技含量高啊，窃取资料，破坏系统，造成经济损失，法对其进行严惩，起到制约和管理网络体制的作用，约束着科学给人们带来的破坏行为。
好的例子可以联想到环保产品，法在推进这些科学项目的进程，给科学创造着更好的发展环境。

2 . 科学对法的影响和作用！
这个属于法还没出台相关措施，没能进行相关约束的情况。那么对科学掌控能力有限，例如塑料产品，之前还得过诺贝尔奖，但现在成为了垃圾，不利于环保，包括汽车尾气，生化废物，等等，这都是科学的产物，它对法有了影响，在健全法，使法能够加紧节奏去对相关科学监管，对法的完善起到了作用。