西方立法技术

『壹』 西方两大法系的名称、代表国、渊源、特点与比较

两大法系历史传统的比较- -

西方社会存在两大法系，一是大陆法系，一是英美法系。

大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

西方两大法系历史传统的比较

西方社会存在两大法系，一是大陆法系，一是英美法系。

大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。

两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：

1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。

4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为"区别技术"。

5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。

6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有"法学家法"的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为"师徒关系"式的教育。

『贰』 西方法学流派的三大流派观点

法理中西方三大法学流派的观点在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言：
自然法学派的主要内容
1）关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映 。
2）法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。
3）法的功能和目的在于实现公意和正义。
4）法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。
实证主义法学的主要观点
1）着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。
2）实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。
3）法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。
4）一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。
PS：在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉及了人的一切生存领域。但是，这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。
社会法学派的主要观点
社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。
1）法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。
2）法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的时候和地方也存在着法律。
3）法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策 多种复杂的要素构成，法律的本身必不是单纯的一种规则。
4）法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。
PS：社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益。而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社会学有利于对法的内涵的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。

『叁』 评述西方议会的立法权/监督权

立法权指立法机关（议会或其他代议机构）制定、修改、通过和废止法律的权力，一般有提案，审议，表决和公布法律四步。议案可分公议案和私议案。提案可以由议员、议会中的委员会、国家元首、政府，或一定数量的公民提出。议员是提案权的主体，但实际上，议会审议和讨论的很多议案都是由政府提出的，特别是公议案的提出。审议议案通常要进行三读，且常设委员会在审议过程中发挥着重要作用。可以保证立法的程序合法化，保证法案的质量；但降低了效率，容易出现形式化而浪费时间的情况，审议前后几乎一模一样。委员会还在议会审议过程中进行调查和举行公开听证会，为各种利益集团和选民组织提供了广泛参与的公共论坛。在两院制通过法案一般需国家，需要两院同时通过，保证了立法即反映政党意见，又加以一定控制。公民复议。随着社会经济的发展，科学技术的日新月异，社会事务的复杂，议院的立法权很多时候是被委托立法所冲击，议会只通过法案的一般原则，具体执行细则由受委托的内阁大臣和地方当局规定，议会只保留监督权，这使议会的立法权削弱了。

监督权：监督权是议会制约内阁的重要权力，内阁向议会负责，受议会监督。主要包括质询，调查，倒阁和弹劾。质询权指议员通过口头或书面的形式向政府首脑或部长就内阁施政方针行政措施进行质疑要求解释说明答辩。是议员知政议政最经常最直接而公开的手段，获取政府情况，由此监督。使政府保持警惕，敦促政府对某项任务足够重视，是督促官员知政勤政的有效手段，也是揭露政治丑闻和政策失误的重要手段，以直接性公开性维护了政府监督地位和权威。范围和时间有限，敷衍了事，充满党派政治格斗色彩。倒阁权：在议会内阁制国家，内阁必须得到议会的支持和信任，若不信任，内阁总统必须辞职或提请国家元首下令解散议会。被认为是监督政府最具威胁性的一种权力。调查权是议会为了立法和监督政府工作对政府行为进行调查的权力。起到了增强政府透明度，督促政府机关慎重行事的警示作用。水门事件，伊朗门事件等。弹劾权指议会对政府高级官员或严重失职行为进行控告和制裁的一种制度，但一般都是非常慎重的。

『肆』 西方法律文化的起源和发展及特点

中国是世界四大文明古国之一，中华法律渊源流长，独具特色，在唐代时还形成了特有的中华法系。中国的法律文化跨出国界，影响了东亚和东南亚的众多国家。许多国家，比如日本、越南等等，都受中华法系的影响颇远。
欧美的法律文化最早产生于古代希腊和罗马的法律之中，古罗马法律体现着当时欧洲立法的最高水平，《十二铜表法》更是影响深远。罗马还产生了大量的法学专家，这些法学专家的著作后来经罗马帝国皇帝的批准而具有了法律效力。
公元476年，西罗马帝国灭亡。公元9世纪开始，欧洲进入了黑暗的中世纪时期。直到13世纪，由于商品经济的发展和资本主义萌芽的产生，人们又开始关注起来了罗马法，史称罗马法复兴。
欧洲资产阶级革命以后，欧美社会出现了两大法系，一大法系是法典法系，又称为罗马法系、大陆法系，主要以法国、德国为主，分为法国支系和德国支系；另一大法系是以英国和美国为主，称为普通法系，普通法系国家里，法院的判例具有法律效力。而奉行大陆法系的国家里，其法典的最早渊源都可以追溯到古罗马的法律。
由于中国文化的起源远早于欧洲,在中国率先进入文明社会时,其主要的生产工具是青铜器,这种生产工具的性能要低于铁器,从而导致了生产效率的相对落后和生产力的相对不发达,于是在由原始氏族向阶级社会过渡完成以后,中国社会依然保留了氏族公社时期的某些痕迹,比如说,家庭制度和宗法制度.可以说,在整个中国古代社会,宗族家长制是中国社会的主要结构.
而西方国家在形成文明社会时,铁器技术早已由东方传入了西方,于是西方国家在一开始进入了阶级社会时,其主要的生产工具就是铁器了,由于铁器的相对先进性,使得原始社会的氏族公社迅速瓦解,形成了马克思所说的一夫一妻的家庭制度.家庭成为了社会的细胞,成为了社会生产的基本单位.同时,铁器技术导致的农业生产力的提高,也使得社会分化出商业,并逐渐形成了发达的商业经济.这与中国古代的重农抑商的现象有很大的区别.
经济基础上的差异,必然要通过上层建筑体现出来.而法律是上层建筑里的一个非常重要的部分.
由于宗族家长制的原因,中国的法律重视整体利益,重视家族利益以及由此延伸而出的国家利益,重视刑法而轻视民商事法律,最重要的一点是,中国的法律是融合了伦理在里面,所谓"以礼入法,礼法合一"。在周朝时,周公旦编写了《周礼》,当时周礼既是一部指导社会成员行为的道德规范,也是一部具有国家强制力的法律规范。
春秋战国时期,礼法制度受到了破坏,法家的地位上升,以商鞅\申不害等一批人为代表的法家人士被统治阶级所重用。法家思想也成为了秦代的主流思想,秦律深深地体现了这种法家思想,如实行严刑峻法,"什伍连坐"等等.
秦朝的迅速灭亡,让汉朝的统治者从秦朝迅速灭亡的原因中反思.他们发现,秦律中有很多规定并不适合中国社会的实情,比如说"二男必须分户"的规定,其目的是强行推行小家庭制,但却与中国现实的家族宗法的现状相矛盾。于是汉朝废除了秦律中的很多规定,开始了我国法制史上的一次重大改革。汉武帝"罢黜百家,独尊儒术"的政策,使得法律开始以儒家思想为指导来制定,体现着越来越强的儒法合一的趋势.
纵观整个中国封建社会的法律,道德对法律的影响一直非常深,宗法制度对法律的影响一直非常深.所以西方某些学者称中国古代的法律是"伦理法"。
由于宗法制度的存在,使得中国古代社会更讲究家族利益,以及由家族利益延伸而出的国家利益,所以个人利益相对不受重视,法律重视义务而轻视权利,即所谓的"义务重心".
而再看西方的法律,由于西方国家在古希腊古罗马时期就确立了相对发达的商业经济,同时还确立了现代家庭制的雏形,没有宗族家长制,故西方法律在古罗马时期就体现了权利与义务并重的特点,以及实体法与程序法并重的特点。罗马法共分十三编,其中大部分篇幅是调整民事关系的,包括亲属编,债权编,家长制编,等等.这与中国古代的法典"重刑轻民"体现出鲜明的对比。同时,在古罗马时期,就确立了弹劾制的诉讼模式,首次对程序法作出了规定.欧洲近代的法律,特别是法典法系的国家,受罗马法的影响颇深,也继承了罗马法的一些特点.
最后要说的是,中西方法律文化的差异,其实是中西方文化差异的一个组成部分,体现了中国社会和西方社会价值观上的差异.所以我们在移植外国的法律加强我们自己的法制建设的时候,一定要重视这种差异,一定要注意所移植的法律是否适合中国的国情,是否在中国行得通,是否符合中国的国家利益和社会利益.我们只能借鉴当代法制先进国家的立法经验,而绝不能照搬照抄他们的法律制度。

『伍』 现代西方法律制度

简论教会法对西方法律制度的贡献

简论教会法对西方法律制度的贡献

秦旭东

从法律的起源上来说，法律与宗教有着密切的联系，基督教作为西方人信仰的支柱，对西方法律传统的形成、演化以及实在法的制定、在社会中的实际运行，具有巨大的影响。教会法，即在中世纪长有重要地位的罗马天主教的法律，对西方法律制度的形成和发展有重大贡献。

首先，在观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了基础。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，教会法的效力甚至高于世俗法。人们普遍信仰上帝，而信仰是一种发自人们心灵深处的神秘的感情，它源于人们对未知世界的渴望与敬畏，不会随着生活状况的改变而改变，因此具有极大的稳定性。对上帝、对教会的法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去接受神圣的权威，当法律站到这个圣坛上时，法治大厦就有坚实的基础了。从现代西方法庭的布局和法官的服饰（假发、法袍）中的强烈的宗教色彩，从西方法官、律师以及诉讼当事人或证人宣誓的那种宗教气息，我们可以宗教的深深印记。另外，基督教教义中倡导的一系列理念，也为现代法治社会成长的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重视生命的价值，弘扬博爱和人道主义，讲究信义与诚实信用，等等。教义中蕴涵的伦理道德和善良习俗也作为一种社会规范发挥作用，成为软化法制的刚性的润滑剂。

其次，在制度和法技术层面，由于教会法是一个达到系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。教会法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，教会法对感化、矫正罪犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，教会法的纠问式诉讼模式以国家追诉原则取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原则，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世刑事诉讼制度奠定基础。 由于中世纪各国天主教的联合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，教会的一些教义也往往成了调整国际关系的准则，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。

其三，从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教驯服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。教会法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，而在日珥曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法和教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他承认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永恒法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。

还有一个值得注意的方面是，基督教在西方中世纪的强势存在，造成了宗教势力与世俗政治势力之间的制衡，客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看，这两种势力或此消彼长，各有占统治地位的时期，或势均力敌，而且互有渗透，但总体而言，基本上形成了两相匹敌的政治法律权威，即精神的权威和世俗的权威，达到“恺撒的归恺撒，耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。“一个追求自由的人可以两边躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教会；得罪了教会，可以请求国王的庇护，”教会与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空间。

伯尔曼在其两本传世名著《法律与革命》和《法律与宗教》中对教会法与西方法律传统之间的关系作过充分的阐释。他认为以11世纪末教皇革命（格里高利七世改革）为起点，教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。他甚至认为教会法是西方第一个近代法律体系。由此我们也可窥见教会法对西方法律制度的贡献

『陆』 中西方法律制度对比

西方法律保障人权、民主的程度更高，立法技术更加成熟

『柒』 英美法系和大陆法系有什么区别

和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：1)法的渊源不同：
正式的法的渊源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。

(2)法典编纂的不同：
一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。

(3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。

(4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法；英美法系基本分类是普通法和衡平法。

(5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。

(6)在法律术语、概念上也有许多差别。
1、英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

二、英美法系的沿革

（一）英国法的历史沿革

1、普通法的形成

（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。

（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。

2、衡平法的兴起

导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。

3、制定法的必要补充

另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的
和三个
。以及亨利8世时期的
。

4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成

随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个
的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如
、
、
、
、
、《公司法》、《合伙法》、《票据法》、《货物销售法》、《侵犯人身法》、《盗窃法》等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。

（二）美国法的历史沿革

1、殖民地时期的法律

从1607年到1776年。在殖民地早期，即17世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了18世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。

2、美国法传统的形成

1776年，美国独立后，开始有了自己的法律。到19世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特点

（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、找出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。

在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。

（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。

（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。

2、大陆法系
又称民法法系（civillawsystem）、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。
古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制。中世纪中后期，罗马法在欧洲传播较广，从而产生了一些熟谙罗马法的学者和官吏。近代资产阶级在推翻封建制度以后，比较完整地采纳罗马法的体系、概念和原则，加以修改和发展，以适应资本主义的需要。1804年拿破仑按照资产阶级的“自由、平等、博爱”口号以及私有财产不可侵犯和自由竞争的原则，亲自指导制定的《法国民法典》，就是这一法系中最典型的立法。德国统一后的法律虽然带有封建残余性质，但是，1896年的《德国民法典》在立法原则和立法技术上都更为精细完备，也是大陆法系的代表性法典之一。
大陆法系的特点，论者所见不一，概括地说来有:1、明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。2、比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。3、重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。4、注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。当然，这些特点都只是相对而言的。
随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。在同一法系各国中，随着政治经济形势的变化和发展，有的国家具有较大的特点。例如，日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响；北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征；荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度。

『捌』 中西方的立法思想有什么区别

苏格拉底和孔子是中西方思想史上的两个奠基性人物，两个人有许多共同的地方，如都有广博而深邃的思想，都述而不作，几乎都站在各自文化的源头，对各自的文化产生了深远影响。就法制建设而言，两个人都对人类社会的早期法律形态进行了深入思考，阐述了丰富的法律思想，分别奠定了中西方法律思想的基础。但是，在对法律的认知态度和接受方式上，两个人具有明显不同。

苏格拉底（公元前469－前399）是古希腊的哲学家，主张民主政治。关于法律问题，苏氏认为：法律是正义的，公正的人首先是遵守法律的人，服从法律是公民的天职、责任和义务。公民与法律之间是一种契约关系，作雅典的公民，就必须接受和尊重雅典的法律，否则你完全可以选择离开雅典迁到其他城邦。只要你仍留在雅典，就证明你接受了这一契约，因而你必须服从雅典的法律。公元前399年，70岁的苏格拉底被奴隶主贵族以“慢神”和“腐蚀青年”为由关押起来，并由一些鞋匠、裁缝和不识字的游民组成的审判人员判处苏格拉底死刑，弟子们认为这种不正当的法律裁决不应得到尊重和执行，因此买通看守为他安排好了越狱计划，但苏格拉底拒绝逃走，他辩驳到：对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？他坚持一个公民必须遵守法律的信条，平静地在狱中饮下毒酒死去。

所以，苏格拉底的法律思想是一种契约主义思想，他强调的是社会的公共规则，要求每一个人都必须维护整个社会的秩序，他倡导的是一种规则化、秩序化的社会，对法治有深深的敬畏和服从。苏格拉底的学生柏拉图和柏拉图的学生亚里士多德继承了苏氏的法律思想，推动西方法律思想在法治化的道路上向前发展。到古罗马时代，西方社会已经有了精巧的立法技术和较为完善的法律体系，并出现了以盖尤斯等为代表的职业法学家阶层，法学相当繁荣。到十六世纪，西方现代法律思想已相当完备，法治民主化、科学化程度很高。

孔子生于前551年，卒于前479年，与苏格拉底基本是同一历史时期的人。在东方大地上，孔子奠定了华夏文化发展的基础，国学大师柳诒徵称其为“中华文化的中心”。孔子代表奴隶制贵族的利益，提出以“礼”和“仁”为核心的思想，主张实行礼治，维护宗法等级制度。在法律问题上，孔子不支持法治，主张德主刑辅、以德去刑，贬低法律的作用，认为人治优于法治。孔子认为维护社会良好秩序的关键是“礼”，如从维护周礼的立场出发，公开主张父子应互相包庇，父亲包庇儿子的罪行，儿子包庇父亲的罪行，是最正直的美德。（“父为子隐、子为父隐，直在其中矣”见《论语?子路》），为了维护特权等级制，主张“正名”，以礼为尺度确定等级名份。孔子的法律思想，反映了一种唯心史观，他极力夸大少数当权者的作用，反对公布成文法，目的使法律能掌握在少数贵族手中，使他们惩罚奴隶时能任意取舍。所以，与苏格拉底“契约”主义的法律思想相对应，孔子的法律思想是一种机会主义的思想，其本质是一种自由主义，从根子上存在对法律的蔑视和破坏。兹举三例：

其一，孔子前517年离开自己的国家鲁国，投奔齐国去发展，“仕”齐国3年后，当得知齐国大夫晏婴等要治自己罪时，孔子没有如苏格拉底平静入狱，而是选择了逃离，急急忙忙地跑回了鲁国。（《史记?孔子世家》）

其二，孔子56岁时到列国游学，中途曾借道蒲国去卫。蒲与卫有隙，要求孔子盟誓，答�%A

『玖』 如何看待东西方法律差异

相同处： 古代东西方法制的进程中，有一个很显著的特点，无一不走上了法典化之路，从习惯法到成文法。1、这些法典都是诸法合体、民刑不分的原始法或是以民刑为主、杂以他法的古代法。立法技术落后，较野蛮，都存在着同态复仇，都对肉体的刑罚有一定的血淋淋性。2、 自然法思想，依附于神力来号令众人信服。
不同处：1、神力的接受者不同。西方对人力、神力的区别更大。2、西方将法律作为治理国家的主要法；侧重私法：调和平民、贵族间的矛盾；民族色彩较浓，较平等；法律主体为其自己人，不包括被征服者和奴隶；东方将法律作为治理国家的次要法；强调刑法；注重在大的方面，国家的强治久安；专制的色彩较浓，集权；等级制，法律囊括了所有的人。

『拾』 大陆法系从一般到抽象的立法技术

近代西方国家法律向中国传播可以说是从商法的传播开始的。从历史的角度看，传统大陆法系国家商法，尤其是德国商法对中国商法产生了重大影响，主要表现在以下几个方面： （1）立法体例上的影响。中国古代奉行诸法合体，在立法体例上没有法律部门的划分，更不存在商法部门。19世纪末20世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。这种商法的法典化和商事法律的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国商法在立法体例上更接近于德国等大陆国家的商法。 （2）立法技术上的影响。中国古代社会由于商法的不发达，现代商法中的许多概念在中国古代几乎是空白。伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法系国家商法中许多概念逐渐被引进到中国，对中国商法的立法技术产生重大影响。 （3）立法理念上的影响。中国传统法由于奉行诸法合体，商业法不成体系。但现代大陆法国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性、概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格。20世纪初中国商法典的制定以及20世纪以来大量商事单行法规的制定都体现了这些特点。 （4）商法制度、规则上的影响。中国古代社会由于商法的不发达，现代商法中的许多商事制度和规则在中国古代均不存在。伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法国家商法中许多重要的商事制度和规则被引进中国，以全新的姿态为中国商法所继受