当前位置:首页 » 法学百科 » 萨维尼法学方法论

萨维尼法学方法论

发布时间: 2024-06-08 18:10:55

A. 《写给学生的法理学》读书会汇总

W:

Y:

G:

  本文主要分为四大部分,分别是导论、规范逻辑、方法论和法政治学。除以上四个部分外,还有译者的导读部分,位于本书的开篇,系统简要的阐释了本书的逻辑框架和里面最重要的内容。

(一)导读部分

      首先,导读部分为我们介绍了本书的逻辑构造,除却导论,本书根据一般法理学通常的三分法,将内容分为法概念论(对应逻辑规范)、法学方法论和法伦理学(对应法政治学)。

      其次,导读部分为我们解决了两个问题——什么是理论?什么是法?

      译者告诉我们理论是认知世界的工具。

      理论产生的方式是先对自然现象或社会现象采取观察或报告的方式收集信息,随后整理和简化信息,做到以一般形式描述同类现象的不变属性(即自然规律,或者称法则),最后对自然规则/法则进行进一步的归纳。

      由于目前为止法学家们关于法的定义并不一致,因此译者并没有给出什么是法的这一问题的答案,仅仅只是为我们从立法者、法学家、法院、公众这4个角度位我们介绍了不同身份者与法之间的关系。

      另外,译者提到了规范逻辑涉及的两大问题——个别规范的问题和规范体系的问题。并在讲述这两大问题时简要介绍了作者对于“真”这一概念的分类和检验条件。

    接着,译者比较了本书方法论部分和通常体系化阐述之间的区别,表明本书提炼了适合学生们学习方法论时通常应当采取的四大步骤。

    最后,关于法政治学,译者告诉我们本书用比较大的篇幅阐释了五组相互对立的政治立场

(二)规范逻辑

1.区分了规范和命题

2.阐释了常用的几种下定义的方式

3.介绍了两大命题方阵

通过对于规范逻辑部分的阅读,我回顾了大一上学习的法律逻辑学这一课程中的大部分知识点,同时也发现自己对于规范逻辑的认识仅仅只是限于死板的逻辑知识点之中,难以将现实中的语句或者关系抽象为逻辑的表达方式,也即难以在平时实践中顺其自然的使用规范逻辑方面的相关知识点。

(三)方法论

      本篇作者介绍了由萨维尼式四度和音变动后演化出的四种法学解释的方法论(语法、历史、体系、逻辑的解释),这4种方法,在我们现在的学习过程中,仍然作为法学的解释方法被教授,可见其生命力的旺盛和提出者的远瞻性。

      而作者总结给学生们的方法论则是找制定法→查阅制定法→阅读文献与司法判决→自行决定,见读书笔记。

该方法论的教授让我受益匪浅,在接下来的法学学习过程中,我会尽量主动的去运用该方法。

(四)法政治学

在该部分中,根据5种不同的标准(见读书笔记),作者分别介绍了5对相对的概念

其次,作者还介绍了立法、法教育学、司法和公众意见之间的相互作用和相互影响。

B. 历史法学的溯源

历史法学(HistorischeRechtswissenschaft)的真正创始人,依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》,并倡导对“法律进行历史的研究”,及把“作为学问的法学”(Rechtswissenschaft)定为该刊的历史使命。经过一段时期,以向该杂志投稿的学者为中心,形成了著名的历史法学派(historischeRechtsschule) .最初,历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”,及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过,随着对法的历史的探究的日渐深入,两派之间的裂痕益深,以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为,促使两派之走上分道扬镳的道路的,是1846年的日耳曼法派(Germanisten) 大会。在这次大会上,两派不仅在学问上形成了对立,而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 .
在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争,内与日耳曼法派(Germanisten)的相互对垒的论战中,罗马法派(Romanisten) 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。
罗马法派(Romanisten)的最大成就,是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是,当初坚决反对法典编纂的历史法学派,如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变,表明萨维尼建构的(私)法学体系已经确立起来了。
萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学(派)的如下纲领:第一,法律与语言一样,是民族的共通的确信的产物;第二,法与民族的历史共命运;第三,法首先基于民族的习惯,尔后才基于法学而形成 .萨维尼的出发点,正在于摈除启蒙主义的自然法,而确认民族的、历史的习惯法。
不过,以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样,是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领,仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图,是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学,尽管形式上推重法律的历史主义,但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。
如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》(共六卷,1815年—1831年出版)中表述的是对法律的历史研究的话,那么在八卷本的《现代罗马法体系》(1840年—1849年)中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者,德国著名私法史家霍阿克(Wieacker)评论说:“这只是口头上的归依” ,可见是抱有疑问的 .在整个19世纪,萨维尼法学的权威未曾动摇过,他倡导的“权利意思说”和“法域论”,对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年,萨维尼弃教从政,任普鲁士修法大臣,通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订,为德国民法典的编纂作了政治上的准备。
这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林(JacobGrimm,1785—1863)。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界,而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如,他的《法的内在的魅力》(1816年出版)就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外,他还出版了《德意志法古事志》(1828年)和四卷本的《习惯法判告录》(1840—1863年)等著作。
雅各布·格林作为日耳曼法学者,主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”(即“德意志法学”)。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的,不是萨维尼本人,而是雅各布·格林其人。当然,萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁,但无论在学问或政治立场上,两人俱有对立的意见。另外,在方法论上,与萨维尼坚信法的概念的论理性不同,雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”。

C. 急!!!关于德国史的论文

一、引言
考察十九、二十世纪的德国民法学说史,需首先划定自19世纪起德国民法学说史的大致分期。按照多数民法史家的意见,19世纪开始以后的德国民法学说史,大致可以分为四个时期,即第一个时期:19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期;第二个时期:19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期;第三个时期:20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期;第四个时期:20世纪后半期的“现代私法学”时期。以下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况。

二、法典论争与历史法学

(一)法典论争

在19世纪前半期的德意志私法学上,最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机,是所谓的“法典论争”(Kodifikationsstreit),即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。

围绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战,最初发轫于1814年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年,学者蒂堡(AntonFriedrichJustusThibaut,1772—1840)发表《论制定德国普通民法典的必要性》一文,号召编纂适用于德意志各领邦的统一的民法典。对于蒂堡的主张,萨维尼(FriedrichKarlvonSavigny,1779—1861)发表了《论当代立法和法理学的使命》一文加以反击。一方面认为现今制定民法典为时尚早,另一方面呼吁在进行正式的立法以前,应建立“法学理论”,即理论应当先行。应注意的是,这两人立场的迥异,尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典,但其后的背景,实际上是对18世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识。蒂堡站在启蒙主义的立场,主张制定一部“理性法的法典”;萨维尼则认为法律是民族精神的产物,成文法与习惯法相较,实居于次要地位,故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见,这是两种截然对立的不同主张。

发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动,其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系,他因此成为19世纪德意志法学的最高权威 .不过,蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹,事实上,他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流,最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机,19世纪前半期的德意志法学,便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学,因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。

(二)历史法学(派)

历史法学(HistorischeRechtswissenschaft)的真正创始人,依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》,并倡导对“法律进行历史的研究”,及把“作为学问的法学”(Rechtswissenschaft)定为该刊的历史使命。经过一段时期,以向该杂志投稿的学者为中心,形成了著名的历史法学派(historischeRechtsschule) .最初,历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”,及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过,随着对法的历史的探究的日渐深入,两派之间的裂痕益深,以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为,促使两派之走上分道扬镳的道路的,是1846年的日耳曼法派(Germanisten) 大会。在这次大会上,两派不仅在学问上形成了对立,而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立 .

这样一来,在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争,内与日耳曼法派(Germanisten)的相互对垒的论战中,罗马法派(Romanisten) 终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明,罗马法派(Romanisten)的最大成就,是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是,当初坚决反对法典编纂的历史法学派,如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变,表明萨维尼建构的(私)法学体系已经确立起来了。

萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学(派)的如下纲领:第一,法律与语言一样,是民族的共通的确信的产物;第二,法与民族的历史共命运;第三,法首先基于民族的习惯,尔后才基于法学而形成 .萨维尼的出发点,正在于摈除启蒙主义的自然法,而确认民族的、历史的习惯法。

不过,以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样,是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领,仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图,是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学,尽管形式上推重法律的历史主义,但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。

如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》(共六卷,1815年—1831年出版)中表述的是对法律的历史研究的话,那么在八卷本的《现代罗马法体系》(1840年—1849年)中则是从事以概念的论理为依据的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于萨维尼是否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者,德国著名私法史家霍阿克(Wieacker)评论说:“这只是口头上的归依” ,可见是抱有疑问的 .在整个19世纪,萨维尼法学的权威未曾动摇过,他倡导的“权利意思说”和“法域论”,对于民法学以至国际私法学均有划时代的贡献。1842年,萨维尼弃教从政,任普鲁士修法大臣,通过对1794年《普鲁士普通邦法》的修订,为德国民法典的编纂作了政治上的准备。

这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林(JacobGrimm,1785—1863)。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界,而且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就。例如,他的《法的内在的魅力》(1816年出版)就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外,他还出版了《德意志法古事志》(1828年)和四卷本的《习惯法判告录》(1840—1863年)等著作。

雅各布·格林作为日耳曼法学者,主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”(即“德意志法学”)。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的,不是萨维尼本人,而是雅各布·格林其人。当然,萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁,但无论在学问或政治立场上,两人俱有对立的意见。另外,在方法论上,与萨维尼坚信法的概念的论理性不同,雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” .

(三)潘德克吞法学

秉承罗马法继受的传统,由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学,以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓“潘德克吞”,即《罗马法大全》中的《学说汇纂》(Digesta),也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后来者们,从这个“学说法”中抽绎出法的概念,并用来建构19世纪的私法学。

潘德克吞法学,具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一论题下撰写了数量众多的教科书,并因此使19世纪的德意志私法学体系得以形成。其中,可以以之为代表的著述有作为萨维尼的继承人的普希塔(GeorgFriedrichPuchta,1798—1846)的《潘德克吞教科书》(1838年)。此外,温德沙特的三卷本的《潘德克吞法教科书》(1862—1870)、邓伯格的三卷本的《潘德克吞》(1884—1887)等等,也是这方面的重要著作。另外,作为历史法学派的论敌的蒂堡,也在法典论争前写成了两卷本的《潘德克吞法体系》(1803年) .

潘德克吞法学,曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。惟无论如何,在法学史上,该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西 .

三、概念法学与德国民法典

(一)对概念法学的批判

对于潘德克吞法学,耶林(RudolfvonJhering,1818—1892)斥之为概念法学而加以批判 .但耶林之直接发起攻击的,是普希塔的法学思想。

普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座的位置,并使罗马私法学得到了发展。不过,普希塔尽管是萨维尼的继承人,但他受到了他的老师的最大论敌的黑格尔的影响。

如所周知,概念法学认为,法学与法典,乃是完美无缺的论理体系,通过逻辑的演绎和推论,所有的法律问题均可以得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜,并以嘲弄的手法写成《法学戏论》(,1884)一书,嘲讽当时的法学者盲信逻辑,热衷于抽象概念的游戏,而忘却法律对实际生活所负的使命,这犹如人生活在“概念的天国”中,不知社会生活为何物,自于实际生活无所裨益。耶林指出,“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。即在他看来,正是普希塔,是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁!

但遗憾的是,耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在四卷本的《罗马法的精神》(1852—1865年)里,尽管他说自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”,但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术。不过,在1872年出版的《为权利而斗争》一书中,他却指出:权利是通过不断的斗争而实现的利益,将注意力由“法”移向“权利”,主张在法学中不是引入演绎的论理,而是引入归纳的论理 .

在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》(DerZweckimRecht)一书中,耶林强调法律是人类意志的产物,有一定的目的,故应受“目的律”的支配,与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系,截然不同 .耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语:“目的,是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学(Zweckjurisprudenz)的“转向宣言” .

(二)德国民法典的编纂

远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前,主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前,应先期实现法律上的统一的意见。萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学(理论)。其后,尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判,但历史法学(派)的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。德国在经历了1848年革命的挫折后,于1871年实现了国家的统一。这样,制定民法典的政治与学问的基础也就具备了,民法典的制定指日可待!

在作了周到的准备并经过了一段较长的时期以后,德国于1881年为编纂民法典而成立了第一次委员会。该第一次委员会的实际上的领导人,便是后期历史法学派的重要人物温德沙特(BernhardWindscheid,1817—1892)。该第一次委员会于1887年作成了第一草案并向社会公布 .

1892年第二次委员会作成民法典第二草案。该第二草案经联邦参议院稍作修正后被作为第三草案提交给帝国议会,1896年公布了该草案,是为德国民法典。

德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学(派)诞生以来德国私法学的集大成的作品,以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例,被说成是“潘德克吞模式”的典范 .其中,在法典之始便开宗明义地规定总则,更被说成是该法典的重要特色 .

顺便提到,鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用(德国民法典第一草案是由他负责起草的),所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。该人对于德国民法典的影响,除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外,更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》,该书对于德国民法典的制定产生了重要影响,被称为是潘德克吞法学的最称标准的体系书,是对罗马法理论的总决算,为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照 .

(三)对于德国民法典的批判

德国民法典自1900年1月1日起施行。德国人民在庆贺这部20世纪的大法典问世的同时,也听到了对于这部法典的不绝于耳的批判之声。有人认为它是“德意志自由主义延期出生的温馨儿”,也有人斥之为“19世纪的遗产儿”,绝不是“20世纪的种子”等等。当然,这些批判的声音,远在民法典草案阶段,特别是对于温德沙特负责起草的第一草案提出批评之时便已出现了,其代表人物是著名学者基尔克(OttoFriedrichvonGierke,1841—1921)和奥地利的安东·门格(AntonMenger,1841—1906)。

基尔克,是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。主要著作为四卷本的《德意志团体法》(1868—1913年出版)。该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”(Genossenschaft)的历史。他指出,不是罗马法的个人主义,而是日耳曼法的团体主义,才是适合于德国传统的法制度。另外,他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》(1895—1917年出版)和《德意志私法概论》(1913年出版) .

应当指出,团体主义理念及其法制度,乃是日耳曼民族的传统。在这一点上,日耳曼法可以说是前近代的封建法。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提,所以可谓是罗马法的个人主义的复活。但随着社会生活的斗转星移,无论是从事资本主义生产,还是改善劳动者的劳动条件,个人主义俱无不表现出明显的局限性。资本主义的矛盾,同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾,日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。

基尔克的团体法理论,赋予各种团体以实在的人格,并承认其有权利、义务的主体资格。这就是关于法人本质的“法人实在说”。该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。另外,团体法理论,还打破了传统的公、私法的二元区分理论,为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。

1888年德国民法典第一草案一经公布,基尔克便发表了《民法典草案与德国法》(1888—1889年出版),站在日耳曼法的团体主义立场,对草案的非民族性、对德国固有法的轻视,以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判 .

奥地利的安东·门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度,对第一草案进行了批判。该氏所著的《民法与无产阶级》 一书,从社会主义者的视角,指明了民法典草案的阶级性。

耶林和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判,得到了民法典第二次委员会的重视,民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。尽管如此,它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”,结果使这部草案最终成为法律,并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。基尔克、安东·门格等人团体的、社会主义的见解,作为20世纪的课题,被自由法运动所继承了下来 .

四、自由法运动与法社会学

(一)自由法运动

上文谈到,19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学,坚持认为罗马法的概念极为精致,任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。在进行机械操作时,应摈除权威,排除实践的价值判断,所获答案才能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”(derKultusdesLogischen)、“概念的支配”(leregneconcept),正是概念法学的生动写照 .1896年德国民法典,正为概念法学的精华 .

但是,从19世纪末、20世纪初开始,反对概念法学的“自由法运动”(Freirechtsbewegun)兴起,并由星星之火演成燎原之势,“自由法学”运动由此登场。其发起者是著名学者耶林。

作为概念法学的叛逆者,耶林提倡“目的法学”,声称法律的解释,必先了解法律究欲实现何种目的,只有以此为出发点而解释之,才能得其肯綮。而所谓目的,指解释法律的最高准则,即目的法学 .

自由法论(包括利益法学)的主张,可以归纳为以下五点:

第一,国家的成文法,并非唯一法源,此外还有活的法律存在,而这才是真正的法源。

第二,自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判,认为法律有漏洞(Lucke)是必然的事。

第三,概念法学以“概念数学”(begriffsmathematisch)的方法,就法律的解释进行逻辑演绎的操作,而不为目的考量或利益衡量,甚至认为社会上可能发生的各种问题,只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算,就可以导出正确答案。这种方法最为自由法论者所责难,斥之为“法律的逻辑”(juristischeLogik)。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命,端的在于促进人类社会的进步与发展。

第四,概念法学禁止司法活动“造法”(Rechtsschopfung)。认为法典完美无缺,任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为这纯属美梦,法律不可能尽善尽美,其意义晦涩者有之,有待法官阐释;条文漏洞者有之,有待法官补充;情况变更者有之,有待法官为渐进的解释(不改变法律文字,渐改其意义)等等。凡此种种,法官莫不需要凭借其智慧,而为利益衡量或价值判断,此非“造法”而又是什么?

转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net

D. 法律专业的学生应该读那些关于法律的名著

中国大学法学专业本科一年级学生必读书目

1.苏力:《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》]
[点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法,应该如何培养我们的学习和研究进路,以及,如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。对于大学一年级的学生来说,读完此书,会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用,更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
2.俞吾金:《问题域外的问题》

[点介] 作为一本哲学知识和流派介绍的通俗读本,该书不仅可以把读者引入一片新的哲学天地,更重要的是,该书在开辟和拓宽学生的问题域上,特别在怎样形成自己的问题意识上,有着相当的帮助。如何提问、提什么样的问题,这是大学期间一直要注意训练的能力,它在很多时候比具体的知识要重要得多。
3.费孝通:《乡土中国 生育制度》[《江村经济》]
[点介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年,但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮;费先生所具有的问题意识和文章风骨,我们今天仍然还差之甚远。每一个法律人都应该反思:法学的知识贡献在哪里?
4.吴思:《潜规则---中国历史中的真实游戏》

[点介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。为什么在我们的正式制度外,还会有一套更为适用的潜在的规则?作者从历史中的故事投射到当今的现实。我们可以从中反思:法律在生活中真正起作用的条件上什么?法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系?我们是在自我欺骗的冰山上生存,还是在苦涩的反省中奋起?
5.王小波:《沉默的大多数》[《黄金时代》]
[点介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察,更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神;什么是真正的人文关怀。作为法律人,也许此书给予我们的最大启迪是:缺乏对“沉默大多数”的关怀、缺乏某种“精神家园”的法律,是没有生命的法律。但是各位一定要记住:王小波的小说,特别是《黄金时代》,读起来更加让人回味。
6.安徒生:《安徒生童话全集》

[点介] 我们缺乏的正是一个安徒生笔下的童话世界,这个世界是一个真实的世界,是一个有着幸福与苦难、欢笑与泪水的世界。学习法律的人最怕的就是丧失一颗童心。对于那些没有读过安徒生的故事的人,我要告诉你们:走进这个世界吧,现在还来得及,它会使你们获得更健全一些。
7.伯尔曼:《法律与宗教》

[点介] 写得精彩,译得也精彩。探索法律背后的精神,支撑法律的东西。“没有信仰,法律它将形同虚设”。在中国既有的法律传统被打破的同时,我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统?当然,读此书时,不要片面追求其中精彩的语句,更要注重起分析的思路和线索。
8.冯向:《木腿正义》

[点介] 我相信此书对于专事法律的同仁来说,应该是一个极好的启迪案本。作者凭借自身的文学学科的优势,游仞于法律和社会之间。对法律个案层层剥离,既立意深远,又视界宽广,不失为一本值得一读的好书。
9.梁治平:《法辩》[《新波斯人信札》、《书斋与社会之间》]

[点介] 这里面主要汇集了梁先生于1980年代中后期在《读书》杂志上发表的系列文章,是其“用文化解释法律,用法律解释文化”的个案实践和言说。辩异、批判和理性思索融贯一气。对年轻学生来说,读此书还可以学到如何读书、如何整理自己的心得体会的一些“潜移默化”的方法。《新》一书亦是早期和另外几个作者作的批判性著作;《书斋》一书是作者的文化随笔,写得轻松随意,也更见功力。
10.黄仁宇:《万历十五年》[《资本主义与二十一世纪》]

[点介] 作者对历史的厚积薄发和驾轻就熟,对中国政治制度的谙熟洞然与透辟分析,都显示出其“史实”与“史识”的完美结合。文笔老辣,一气呵成。其对政治与道德关系的揭示、规则与生活状态的运作的阐说,对于我们了解传统和法律都有着极大的启迪。此书不可不读。
11.马克斯·韦伯:《学术与政治》[《社会科学方法论》]

[点介] 作者对学术、政治,甚至人生三者之间关系的看法,实在可以廓清我们的许多认识。我们所处的是一个缺少虔诚和信念的时代,这影响着我们对自身的了解,我们竟不知道从事的职业除了谋生以外还有什么意义。本书可以告诉我们一些答案。
12.应星:《大河移民上访的故事》

[点介] 用“讲故事”的方法写的社会学著作。直面“移民”中国家和人民的权力运作,从中揭示政治控制的策略和游戏,又不乏对平民的生存状况的关注。无论从研究方法、研究问题的开辟和创新上,本书对沾沾自喜的法学中人来说,都是一记棒喝和警醒。
13.华勒斯坦等:《开放社会科学》

[点介] 对于每一个从事社会科学的学习者(在此包括法学)来说,对社会科学本身的性质及走向得有一个比较自觉的(虽然不一定是清醒的)把握。本书在这方面是极具挑战力的。它研究社会科学作为一种知识形态的建构;对社会科学的分工的质疑;从事社会科学的学术立场何在等问题。本书短短七万言,薄薄小册子,但却比那些动辄数十万、百万言的著作要有价值得多,更具思想的包容量。
14.贺卫方编:《中国法律教育之路》

[点介] 学法之人,当对法律教育的历史、现状和发展有基本的了解。本书提供了这样一个了解的途径。不宁唯是,当我们对自己身处的职业教育的现状和社会的反差进行理性的反思和检讨的时候,我们首先要做的便是要对这个法律教育生态圈的运行有一个冷静的认识。此书的一个特点就是给我们提供了这样的视角。
15.梅因:《古代法》[萨维尼:《论立法与法学的当代使命》]
[点介] 历史法学派之代表著作。其重要之处不仅在于经由自己的研究勾画出法律发展的脉络,提出了法律“从身份到契约”的运动的振聋发聩的命题。更在于,他在学术研究上的独立和怀疑的精神,对“自然平等”的流行话语的批判。一如梅因所说,我们最需要的也许是对新旧材料的不断审查,而不是盲信。后一本书亦是历史法学派的代表著作。
16.柏拉图:《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》

[点介] 本书是苏格拉底审判与处刑的三篇著名对话。展示了苏格拉底是如何被判刑的,他对待神、知识、伦理、法律、死亡等的态度如何。读者从中受到其人格的震撼之余,还会进一步思考苏格垃底到底是怎样死亡的重大的政治和人生的问题。在对话和诘问中教给你智慧,这是本书的另一重要收益。
中国大学法学专业本科二年级学生必读书目

17.卡夫卡:《卡夫卡短篇小说选》
[点介] 卡夫卡思想的深度和语言的穿透力相信会让每一个读者发凉。对于伟大的作家来说,任何形容的言辞都是多余的。卡夫卡让我们意识到,我们正在失去那些人的宝贵的东西,失去以后,我们又将面对何种的生活。卡夫卡的一些有关法律的经典著述,是开启我们认识法律和现代、法律和人性的重要之门。
18.刘星:《法律是什么》[《中国法学初步》、《语境中的法学与法律》]
[点介] 该书主要是对二十世纪英美法律理论的批判性的解读,和一般的国人写的介绍性的读物不同。该书对其认为是重要的理论进行的深入细致的剖析。用语平实、例证简洁。在此基础上,作者意在抒发自己对法律的视角:我们对法律的看法往往是由我们的姿态决定的。
19.张文显:《法哲学范畴研究》
[点介] 这本书对法学自身的一些范畴的分析是谨严的,是中国法学规范化的和体系化的代表作。其提出和分析的许多概念和“权利-义务”模式对当下的法理学教材有很深的影响。就“学术”的标准看,本书虽然有一些政治化的烙印和某种建构的色彩,但从整体来看,仍是中国法学类的一本可供批判的优秀著作。
20.刘军宁:《共和·民主·宪政》
[点介] 一本“保守主义”自由观的中国化的“激进”之作。作者的立场自不待言,其用语的鲜明甚至“鼓动”,难免在一定程度上减弱了其学术的味道。自由主义实际上在中国还是一个敏感的问题,对于不了解自由主义的广大学生来说,“自由”的各种思潮实在不易把握和分辨,此书提供的是一种积极的进路,我们还应该有一种更全面和冷静的思考。
21.卡多佐:《司法过程的性质》
[点介] 他是一位优秀的法官,也是一位有深刻洞察力的学者。他的想法干净利落,简炼精当。他告诉我们他是如何判案的,法官不仅是“发现法律”,还应该是“创造法律”。他把创新和限制融贯一炉。他的热情和理智凸现出法律职业在他们这些人身上的崇高。卡多佐作为学者和法官的睿智与节制,使他赢得了应有的尊重。
22.王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》
[点介] 本书聚集了一些法学和社会学的学者的研究。学者们对中国乡土社会的判断与描述,以及对其中的秩序状况的把握与解释,为以后的研究留下了许多令人深思的问题。就法学来讲,本书的研究取向是一个很好的尝试,遗憾的是如今再没见后续性的研究,不足以造成真正的学术气势。这是一本好书,也是我们借此反思中国的学术传统如何营造的一本书。
23.孟德斯鸠:《论法的精神》
[点介] 综合运用多种研究方法:历史的、比较的、实证的等。探询法律的性质和精神,视野宽广,气度优雅。也是启蒙时期的代表著作,阐述了自然权利观和三权分立等思想。虽然作者的“分类和框架”与他提倡的社会考察的方法有某种裂痕,但这恰好是优秀著作的标志——确立了一个“范式”,供后继者超越。
24.托克维尔:《论美国的民主》
[点介] 本书与前一本书气质上有很多相似之处。作者对美国社会的分析和对民主的洞见,充分展现了他横溢的才华。作者对自由的理解,值得我们进行长久的反思。关于美国法律职业和法律信仰的论述,对于我们今天的法律建设,仍是宝贵的思想财富。
25.梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》[《清代习惯法——社会与国家》]
[点介] 中国法律史研究中具有“范式”意义的著作。开辟了新的研究领域,更重要的是方法运用上的自觉。它是事实描述式的,也是文化的同情和辩异式的。重要的不是作者对多种史料的采用,而是对这些史料的解释。重要的也不是他是否解决的问题,而是他提出问题的方式本身。
26.瞿同祖:《中国法律与中国社会》
[点介] 和前一本书一样,也是法史研究上的经典。本书作者的功力深厚,语言平实。从社会学的视角切入。当然,社会学的方法本身也有多种,本书可能还属于“规范社会学”的进路。而且,由法律的分析透视中国的社会,这一学术取向本身就让人尊敬。
27.哈特:《法律的概念》
[点介] 分析法学的代表著作。作者对语言与法律的关系有特殊的敏悟,提出和讨论了一系列当代法学的重要概念,对二十世纪乃至今后的西方法学有深远的影响。本书的翻译稍微有些问题,但整体上还是可读的。作为一个主要研究哈特的人,我建议大家都多关注本书和哈特的其他著作。
28.奥斯丁:《法理学的范围》[凯尔森:《法与国家的一般理论》]
[点介] 是分析法学的经典文献。受实证主义的影响,奥斯丁恪守“应然法”与“实然法”的分离,试图把法律当成一种真正的科学。提出了主权、命令、制裁的法律模式。我们应该重新理解分析法学。在今天,分析法学的初衷(法律的独立)似乎已经受到了极大的扭曲(法律的意识形态化)。后书亦是分析法学代表作,但气质上与哈特的和奥斯丁的已是大不相同。记住:分析法学者内部的差异也许比分析法学和其他学派的差异还大。所以,读一本书时,重要的是看其问题,而不是“标签”。
29.德沃金:《认真对待权利》[《法律帝国》、《自由的法》]
[点介] 作者早期的代表作和成名作。本书系统阐述的作者的权利观。是当今研究权利问题的重要著作。作者在书中对规则、原则和政策等的分析对我们深化对法律的理解有很大的启示。我们怎样关怀和尊重人的权利?这始终是令人深思的问题。
30.埃尔曼:《比较法律文化》
[点介] 在比较法里,这是本简洁而有特色的著作。作者更关心的是决定不同法律制度的内在的思想、观念等层面。易言之,本书是从文化的角度分析不同的法律和传统。从论述方式上,本书也不同于其他的比较法著作,而是按涉及的问题,综合论述各个法系。
31.江山:《中国法理念》
[点介] 作者在中国法学界是独树一帜的。他很幸运,没有受什么现代西方产业化学术体制的“污染”,因此,他对中国法的现实和理想的解读必然是浸淫着真正的中国式思考的。也因如此,他的法律观是我们这些着眼于“现代世界“的法律人所不具备的。这是一本难得的称得上有“思想色彩”的中国人写的书。
32.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》
[点介] 在中国影响颇大的综合法学著作。书的前半部分简要介绍了西方法思想的历史,后半部分论说了作者认为重要的一些法理学问题,并在此基础上提出了以自然法为立场的综合法学观。该书的价值之一也许是它对中国1980年代中期以来的法理学的影响。从学术史和语言翻译史的角度,对本书倒也可以有一些有趣的研究。
中国大学法学专业本科三年级学生必读书目


33.凯利:《西方法律思想简史》

[点介] 法律思想史的另一种写法。以“问题史”代替“英雄谱”,注重探索思想的知识社会学的分析。加之作者的文学功力和看问题的敏锐,使得本书给我们带来了一个比较“原味”的法律思想的餐饮。从的翻译上看,在翻译界“伪劣产品”漫天的今天,本书是难得的优秀和杂实的本子。
34.雷蒙·阿隆:《社会学主要思潮》

[点介] 本书全面、系统地探索了社会学的七位大家孟德斯鸠、孔德、马克思、托克维尔、涂尔干、帕累托和韦伯的思想。作者本身就是一位富于魅力的社会思想家,他不仅要努力把握这些社会学家的基本思想,也不忘记这些社会思想与哲学观念及政治思想的内在关联。
35.罗素:《西方哲学史》[《哲学问题》]

[点介] 哲学史方面的著作是太多了,但这本是经受时间的洗礼的。罗素先生在书中显现出一种从容幽雅的气质,并时时不忘对某个哲学家调侃上几句。我想,这样的气度是“沉重有余,深度不足”的国人所欠缺的。本书写法和体系上是属于正统的,也是非常实在的。
36.冯友兰:《中国哲学简史》

[点介] 作者本来还有一本更全面的《中国哲学史》。这本最初是写给外国人看的。但从另外一个层面看,本书读起来更为精当。这可当作一本入门的书,但同时又可以常读常新。作者在书中提出的关于人生境界的看法,对我们也是大有启示的。
37.季卫东:《法治秩序的建构》

[点介] 作者的治学进路和思考进路都深深体现了某种宏大和理性的情怀。书中对当代西方法理学说和域外(特别是日本)法治经验的绍介,都无不透露出作者自身对中国法治建设的问题关切。该书论证谨言,学术色彩浓。
38.梁启超:《梁启超法学文集》

[点介] 作为法学家的梁启超对中国法学的开创性贡献理应为青年学生所了解和认识。梁启超涉猎广泛,思想敏捷,对中国的社会现实和实践有深切的体验。其行文恣肆汪洋,论辩雄浑有力。至于其理论和实践中实际存在的裂痕,诸位在读该书时须具有同情的理解,从而正确认识:一个人的贡献之大小,一定要与所处的时代结合考察。
39.博西格诺等:《法律之门》

[点介] 这本书的块头是大了一点。不过,作为一本教科书式的著作,本书涉及了当代法律的几乎所有的重要领域。富于启发而又不乏生动;重在训练思维而又无正襟危坐之感。可以说,此书正是一步一步地把学生带入法律殿堂。有趣且有分量,这是我对该书的总的评价。和国内大量充斥的“垃圾教材”相比,优劣自判,不必多言。
40.刘小枫:《沉重的肉身》[《拯救与逍遥》、《现代性社会理论绪论》]
[点介] 对现代性伦理的一种新的解读。弘扬个体主义的伦理叙事观。顺着刘小枫的指引,我们会进入一个有些神秘、有些飘渺、但又无比真实的世界。我们要做什么样的人?我们的道德是一个什么样的现状?我们的怎样去把握生命?我们又如何看待艺术与人生?读完此书,在慨叹之余,你一定会有沉甸甸的收获。
41.涂尔干:《社会分工论》[《自杀论》、《社会学方法的准则》、《宗教生活的基本形式》]
[点介] 作者乃与马克思、韦伯齐名的社会学思想大家。本书是作者确立自己思想理路的开山之作。书中提出了“社会团结”、“集体意识”、“社会分化与整和”等重要概念,对“机械团结”、“有机团结”、“压制性制裁”、“恢复性制裁”等二元划分及历史规律进行了探讨。
42.加达默尔:《真理与方法》

[点介] 本书志在阐明哲学诠释学的基本特征,使得诠释学从认识论和本体论转向了方法论。该书认为:理解和解释依赖与主体的前见所构成的视域和当下视域的融合。该书在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。对于学习法律的人来说,能够为“解释学”作出的贡献当在“应用”方面,而这恰是当今我们在研究法律解释和法律方法问题时要注意的。
43.贺卫方:《司法的理念与制度》[《具体法治》、《法边馀墨》]
[点介] 该书体现了作者进入司法研究以来的重要思考。作者的风格独特,思想敏锐,并善于把西方的制度和理论和中国司法改革的实践结合起来。作者在收入几篇重要的长篇论文之外,还收入了许多短小机智、曾经有广泛影响的篇什。作为知识分子和制度改革者的积极推动者的双重角色,作者的行动给我们树立了一个可供分析的样本。后两本书同样敏锐和有趣,特别是后一本书,充满浓郁的人文修养,在我看来也许更值得一读。
44.梁治平:《法律的文化解释》

[点介] 是当代中国法学研究中最具备学术意识的一本书。作者持什么样的文化立场在我看来倒不是非常重要,重要的是作者如何以自己的学术实践做到自我的总结、批判和反省。如果我们的学术都能建立在这样的一步步的积累和批判的基础之上,我相信这才是中国学术的真正希望。本书是一本“编”的书,和时下流行的许多“编著”两厢对照,读者会有很多感叹和判断。
45.克尔凯郭尔:《恐惧与战栗》

[点介] 我对这本书情有独钟。我被作者“孤独的”气质和宗教的体验所吸引。也许我们会遗忘一切,但不能遗忘自己作为人本身的存在。作者被认为是存在主义的先驱,他对生命的无奈和痛苦的洞察,让我们重新理解生命的幸与不幸。
46.罗尔斯:《正义论》

[点介] 本书被誉为是二战后“伦理学、政治哲学领域中最重要的理论著作”。本书涉及法学、伦理学、政治学、社会学、经济学诸领域,对正义问题进行了深入的剖析,以“无知之幕”和“原初状态”的理论预设为前提,提出了“作为公平的正义理论,并论述了正义分配的平等自由原则和机会公平与差别原则。也是自由主义的重要著作。

E. 法学方法论的内容简介

正如第五版的“法学方法论”,六版也是以节略的“学生版”来发行的。节略的部分是论及历史、批判性部分的前四章,其主要处理十九世纪初到一次大战结束之间,德国的法律理论及方法论。缩简后的陈述始于介绍本世纪初的利益法学及评价法学。该章及继其之后的体系性部分,则未加变更的进入学生版中。
德国法学中的自明之理及其方法论上的进行方式,直到今天仍有很大的部分植基于19世纪的学术上,例如萨维尼,耶林及其后继者的理论。因此,对于深入理解(包括今日的)方法论上的努力者而言,其仍是不可或缺的。学生版主要是为了满足下述读者的要求:他们希望能比较迅速地获得一个梗概,因此有可能被远远“绕道”到19世纪的《法学方法论》篇幅所惊退。全文版及学生版都各有其购买者,由此显示,对两者的需求都存在。

热点内容
长沙法官助理待遇 发布:2024-06-12 23:10:50 浏览:238
骗购房改房的法律责任 发布:2024-06-12 21:30:19 浏览:23
道路交通法律知识 发布:2024-06-12 21:12:00 浏览:664
补充合同法律效力 发布:2024-06-12 20:44:58 浏览:346
政府抄告单法律效力 发布:2024-06-12 20:03:30 浏览:866
仲裁管辖司法解释 发布:2024-06-12 20:01:58 浏览:419
湖南省司法厅人事任命 发布:2024-06-12 19:49:05 浏览:27
法院不转卷宗 发布:2024-06-12 19:48:28 浏览:664
2015中南财大法律硕士分数线 发布:2024-06-12 19:39:45 浏览:797
劳动法欠薪加收 发布:2024-06-12 18:48:47 浏览:537