简述我国立法原则

1. 简述我国的立法选择

法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择

（本部分系作者与中国社会科学院研究生院民商法博士生黄晖的合作作品。）

目前，我国立法中使用“物权”还是“财产权”的概念，存在不同意见。开展讨论，是非常必要的。无论立法中采用了哪一个，只要在讨论中把问题弄清了，对法学界，对立法机关，都是一个认识提高的过程。

一、 中国“入世”与法学界对两大法系传统认识的变更

“大陆法系（也称欧陆法系）与英美法系的概念、体系、理论、表达方式截然不同、相互无可借鉴性”，这只是我国法学界部分人的传统认识。在上一世纪七十年代欧共体包容了不同法系的典型英、法、德之后不久，实际情况就已有了很大改变，因此欧共体法（及后来的欧盟法）才得以出现。在欧洲地区范围内如此，在世界范围内也是如此。我国法学界部分人的传统认识，可能还没有跟上这种变化。

例如：欧陆法系国家的“债权法”理论及立法，是在不断发展变化的。过去只在合同法中被动地承认守约一方的“不安抗辩”权的德、法等国，在1980年缔结《国际货物买卖合同维也纳公约》时，接受了英、美法系早已实行的以主动方式保护守约一方的“预期违约”理论。而按照“预期违约”理论，即使“违约”行为并未实际发生，亦即在不守约一方应履约的时间尚未到来之前，守约方也不仅可以诉对方违约，甚至可以要求对方赔偿。这在传统的欧陆法系民法原理看来，本来是说不通的。中国《合同法》在这一点上，没有显露出滞后。

如果说上述国际条约中两大法系融合或互相借鉴的事实，仍未引起我国法学界的应有注意，那么，WTO中的这一融合，在中国入世之后，则实在应引起我们陈旧认识的变更了。

侵权法中的“即发侵权”理论与合同法中的“预期违约”理论是相对应的。WTO与上述国际贸易合同领域的公约相应，规定了对“即发侵权”的制止，是理所当然的。立法者在修正我国《专利法》、《商标法》及《著作权法》时，已经引入这一制度，为今后立法及修法作出了示范。

我国有的论著把“物权”说成是欧洲大陆国家特有的概念，把“财产权”说成是英美法系国家特有的概念，认为二者不相容。这种说法从历史上看是不确切的。因为它忽视了欧陆法系主要国家法国。从当代的现实看，这种说法是不正确的。因为它不了解“财产权”概念已经渗入一大部分欧陆法系国家的民法及民法理论，以及国际公法领域。

法国法与德国法，就财产法这个分支来讲，都来源于古罗马法。作为古拉丁语，罗马法中的“res”既有“物”（或“事物”）的含义，又有“财产”的含义。它在法国民法中发展为“财产权”，在德国民法中发展成“物权”，是不足怪的。

《法国民法典》中强调“财产”及“财产权”。这是19世纪初的事。虽然在该民法典出台的千年之前，古罗马民法中已经有了“物”及“财产”的概念。

19世纪后半叶的《德意志民法典》，重新强调“物”与“物权”，其后被日本、台湾地区效法。这是19世纪末到20世纪70年代前的事。

20世纪后期，国外一部分民法（如越南民法，俄罗斯民法）的发展，有返回法国民法制度的趋势。其中主要原因之一，即无形的知识产权以及无形的服务（Service），其作为财产的重要性，越来越与有形的“物”分庭抗礼。

二、 物、财产

单独的物或者抽象的物在法律上并没有意义，只有当某人就该物具有可以对抗他人的权利时，该物才具有法律上的意义。一旦具有这种对抗他人的法律意义，该物就不再是一个自为的存在，而是作为财产存在。

人们对财产的关注最初主要集中在不动产。英国的普通法法院主要就是解决不动产纠纷的，而衡平法法院则处理相对不太重要的动产纠纷。但随着历史的发展，动产的地位开始上升，并开始出现以股权、给付债权乃至确定的服务为客体的无体动产，近二百年来财产的客体进一步扩展到人类抽象的劳动成果，出现了知识产权。但不论财产的内容如何变化，也不论管理这些不同客体的规则如何不同，一个最基本的事实仍然不会改变，那就是：它们仍然是作为财产的客体而不是作为与人无关的客体而存在，对于这种权利最好的概括仍然是“财产权”。

法国民法典中只在两种场合出现了物（chose）的概念：一种是规定财产权指向的对象，例如544条中为了规定所有权，就必须提到标的物，同时对动产、不动产对象的列举也是指向物的，714条则规定不属于任何人的物（choses communes）的归属和使用原则；另一种是规定用于保证债权实现的质押或抵押等“从物权”，例如2071条提到用来出质的“动物”（chose mobilière），和“不动物”（ chose immobilière）。但除此之外，法国民法典就不再涉及单纯的物，而总是将它们作为财产（biens）来看待和规范。

关于法律用语、法律名称的建议

我国绝大多数法律，是“名实相符”的。但有很少一部分法律，名称与内容不大相符。这样的法律大致分以下三类：

第一种类型是刚刚颁布的《婚姻法》（修正案）。该法已经颁布50余年，而且系由人民代表大会颁布，在修正它的常委会上要改名称较困难。但是，在这部法律中有大量条文是规范兄妹、姐弟等等之间的抚养关系，或其他与“婚姻”完全不同的关系。以“婚姻”法冠其名，使人感到不妥当。这一类，属于今后在时机成熟时，仍须更改名称的。例如，可以在进一步研究并充实“家庭”方面的条文的基础上，在召开代表大会作较大修订后，更名为“婚姻家庭法”。

第二类是名称欠妥，且已颁布一段时间，但不象《婚姻法》那么长，又并非代表大会颁布的法律。这一类的典型可推《著作权法》。在汉语习惯中，文字作品之外的创作成果，很难称为“著作”，而文字作品在“著作”权法中只占受保护内容的1/9.该法名称为“著作”权法之不妥，是十分明显的。文字作品与其他一切作品的作者，必须有权控制对其作品的批量复制；而作品传播的前提也是复制。所以，“复制权”对作者是最根本的权利。而对作品的批量复制，来源于印刷出版，即来源于我国的印刷术。“复制”在这个涵义上来源于“复版”。所以，“著作权法”名称改为《版权法》，既使名与实相符，又向国内外（特别是向国人）提示了这种知识产权的中国来源，而且与大多数国家的法律名称（Copy-right Law）相一致。因为，“Copy” 既是“复制”的意思，也是“复版”的意思。这类法律应当在对其作首次修正时，考虑把名称及时改过来，而不应强调“不影响实质就不改”，“可改可不改就不改”。因为有时形式失当，必然会影响实质。

第三类是尚在起草中的法律。这类法律在颁布前即应反复推敲其名称，以免颁布后使人感到不妥，再来讨论其名称改还是不改。这一类的典型是“物权法”。从法哲学角度看，古罗马时，将法律分为“人法”、“物法”、“行为法”（或债法）。19世纪初法国民法典起草时，起草人意识到法律不可能调整人与物的关系；物的形式下掩盖的仍然是人与人的关系。故当时更改“物法”部分为“财产法”。因为“财产”反映的则是人与人的关系。19世纪末，德国民法典起草时，在哲学上走了回头路。虽然德国民法从条理上、体系上比法国民法进了一大步，但在法律究竟是调整人与人还是人与物的关系问题上，则退回到古罗马时代了。这与19世纪初，历史唯物主义处于上升阶段，而19世纪末，历史唯物主义处于又一个低谷的事实，不是没有关系的。即使抛开法哲学不谈，《物权法》也存在显然的名实不符。例如：物权法中划分所有人掌握的物时，仍划为“动产”与“不动产”，却不按其逻辑划为“动物”与“不动物”。可见该法起草者在解决实际问题时仍自觉不自觉地回到“财产权”的理论上去。

上述第一类的用语不当或名实不符，是我国立法早期经验不足造成的。而后两类，则主要是不加分析地照搬日本法律用语造成的。“著作权”、“物权”均是日本法中使用的汉字原文。而如果我们直接从德国法中借用相关术语，也未必用“物权”。因为德国民法典中相应的“Dingliche Rechte ”或英文中的“Real Right” ，意译为“实在权”还是译为“物权”更合适，仍有研究的余地。

我们的法学家或法律起草者，走捷径而直接从日文中把相应汉字搬来（或台湾地区先搬去，我们又从台湾间接搬来），对加速我国立法有一定益处，但也不应不加分析地大量搬来。因为自我国唐代大量向日本移植汉字之后的千年中，汉字在两国不同经济、文化环境下，有些已有了完全不同的发展反向，我们不加分析地大量搬来，肯定会严重破坏我国语言的纯洁性。除上述提及的法律名称外，还有许多从日本搬来的用语，已经使我国法律用语离大众语言太远了。例如：“瑕疵”在我国语言中本来是“小缺陷”的意思。但现在的中国《合同法》等法律中，无论有关标的缺陷有多大，乃至大到整个标的都是假的或完全坏掉的，也称为“有瑕疵”。这一类用语如果大量搬到我国法律中来，对我国语言文字的影响是可悲的。

再谈我国应立“财产法”而非“物权法”

（本部分系作者与外交学院副教授、法学博士薛虹的合作作品）

我国在制订、颁布调整市场经济的法律文件的过程中，应当学习、借鉴国外的立法经验，但前提是对国外立法的理论基础和法律体系进行了深入的研究，理解了国外经验之所在。否则，自以为某国立法的某项优点未必是优点，自以为某国立法的某项缺点也未必是缺点。

在合同法终于告一段落之后，“物权法”又成为新的焦点。其实关于物权法的研讨和争论已经有很长一段时间了。与合同法相比，“物权法”的制定要复杂得多。

一、究竟什么是德国的物权法

一种观点认为，德国民法典采纳了物权而不是财产权的概念，在民法中建立了一个独立的制度，即物权法，并在此基础上形成了民法典的科学体系；法国民法典采用了财产权的概念，在财产和财产权的规定方面显得比较凌乱，如果我们要采纳法国的模式，不仅要排除物权的概念，而且要彻底改变法典的体系。

在讨论德国民法典的“科学体系”之时，需要对德国民法典的物权法体系有整体的把握。德意志民法典总则编包括民事主体制度和法律行为制度两部分，其中法律行为制度是其核心内容。法律行为概念之所以能够被成功地抽象出来并在德国民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是德国民法分则各部分必须包含有具体的法律行为，即“物权法的法律行为”、“债权法的法律行为”、“亲属法的法律行为”、“继承法的法律行为”。法律行为制度是总则编的核心内容，而物权法的法律行为（物权合意）与债权法的法律行为（合同）是法律行为理论的支柱。如果没有“物权合意”的创设，也就难以从物权法和债权法中抽象出“法律行为”的概念。可见，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果。无物权行为理论，则无法律行为制度；无法律行为制度，则无民法总则编设立之必要。故物权行为理论是德国民法典体系建立的基础和支柱之一。

因此，要学习和接受德国的物权法体系就不能回避或否定物权行为的独立性和无因性。但是，物权行为是高度的理论抽象，在没有德国法律传统的国家引进物权行为的概念是非常困难的。我国广大学者早就指出独立的物权行为在我国不能成立，不符合我国司法实践和人民习惯。我国曾经出现的“物权法”草案也没有承认所谓物权行为的独立性。然而，抛开了独立的物权行为，谈借鉴德国民法典的“科学体系”就无异于断章取义，甚至歪曲原意。

没有了独立的物权行为，物权就只能从合同等债的行为中产生，即物权的设立都可以建立在同一债权合同基础上，因此“债”就是取得“物”这种有形财产的方法。我国合同法制订过程中，将合同的定义由“设立、变更、终止债权债务关系的协议”改为“设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，就足以说明根据我国合同法的规定，合同不仅是引发债权、债务关系法律事实，而且可以是引发物权关系的法律事实。从这个意义上说，我国一直采取的体系恰恰接近于法国民法典的体系（即分为财产和取得财产的方法），而不是德国的体系。

二、明确不同含义的“财产权”

有学者主张财产权是个上位概念，包括债权、物权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利。用财产权代替物权，将把除人身权以外的全部权利囊括其中，就不应该有独立的债和合同制度。

主张用来代替“物权”的“财产权”显然并非所谓上位概念“财产权”。把财产权定义为包括物权、债权、知识产权等之上的总的权利已经被证明是错误的观点，而且这种一直沿用的提法有很令人费解之处。这种观点属于受了德国法的不完全影响。德国法中不使用财产权的概念，也不把物权和债权统一到财产权上。如果硬要把非常不同的物权和债权统一到财产权的旗下，就只能抽干了物权和债权的全部不同（绝对权和相对权的不同，对世权和对人权的不同），归结为都属于经济利益的权利这一空洞的基点上。但即使在这一点上，也是不正确的，债不仅包括财产利益（debt），还包括非财产性质的责任、义务（obligation）。

因此，主张“财产法”的“财产权”应被定位为不包括债权的对世权，而不是被掏空了内涵的所谓总括性的权利。“债”作为取得财产的方法，因此应该有独立的债及合同制度（债权的特性在于对人性，对世化了的债权应当被归入财产权范畴）。财产法并非无所不包，是与债法并列的法律制度。

三、财产法不会扰乱民法体系

否定财产法的学者认为财产法会打乱民法体系，不能严格区分物权和债权，不能区分一般债权和担保物权。

其实这些忧虑都是没有根据的。学习外国立法经验，当然应当注意研究其体系结构，更要注意研究其本质和精神。法国民法典与德国民法典一样历久不衰。仅就调整有形财产（物）关系而言，并不存在所谓德国“物权”关系明晰而法国“财产”关系混乱的状况。法国的他物权（用益物权和担保物权）同样非常发达。这就象从喜马拉雅山南坡登顶可以成功，从北坡登顶也可以成功一样。如果不把“财产权”作为统辖债权、物权的所谓“上位概念”，就不会打乱我国的民法体系，也不会无法区别财产权和债权。当然，债权、物权的区别并不绝对的，在我国的民法体系中，“债”与“所有权及与所有权有关的财产权”两部分本来就是相通的，并不如德国民法典那样严格。区分严格或者不严格一是取决于体系的完整性、一贯性（如德国的严格区分就是一贯的、体系化的，我国学者则只取了其中一部分），二是取决于调整现实法律关系的需要。当不需要严格的时候，就不应当严格区分。采用了财产权的概念也不会导致所谓“他物权”与一般债权的混淆。财产权对世性的凸现已经决定了其在多个权利冲突中优先于对人的一般债权的地位。权利的称谓并不重要，重要的是法律的规定及公示、公信制度的建立和完善（证明其对世性）。公示、公信制度在物权法框架下可以建立，在财产法框架下同样可以建立。

四、建议用“财产法”代替“物权法”

设立财产法，而非物权法，根本原因在于，物在财产中的比重已经很小，“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律却将社会财富的主要部分排除在外的结果。这种结果是完全不能被接受的。

20世纪后期，无形财产和无形服务作为社会和私人财产的重要性日增，越来越与有形的“物”分庭抗礼。目前，金融服务、邮电服务、计算机网络服务、医疗服务、律师服务等行业快速发展，社会财富构成中所占比例越来越大。但是“服务”与“物”或“物权”没有直接关系，仅以合同法的体系容纳或规范，不足以保护和促进这些服务行业的发展。在建立世界贸易组织的国际多边谈判中，欧、美、日等国际贸易的几强都将服务贸易、货物贸易和知识产权并列为国际条约规范的三大部分内容。当然，“物”或“物权”也不能容纳以知识产权为代表的无形财产。

法国法采取了“财产”的概念，这一19世纪初的选择却正好迎合了20世纪末的现实。财产和财产权的概念完全能够包括无形财产和服务的内容，当然，对于无形财产中的知识产权，法国另立了知识产权法典。

我国如果真要制定一部调整社会财产关系的基本法律，就应当认真考虑法国法中财产权的概念，不要再把有形的“物”作为主要的、甚至唯一的财产形式来对待，也不要把蒸汽机时代形成的过时的规则移植到网络时代。

2. 简述行政立法的原则

行政立法应当遵循的原则有：行政合法性原则、合理行政原则、程序正当原则、专诚实属守信原则、
权责统一原则。
一、依法立法原则
1、法律优先原则

2、法律保留原则

二、民主立法原则

在我国，民主立法原则主要表现在以下方面：
1、行政立法以保护和促进公民权益为出发点和归宿
2、行政立法在程序上，应当使公民充分参与
依法立法是行政立法的原则之一

3. 简述我国电子政务立法的必要性和指导原则

必要性：
1、为电子政务发展提供法律保障，促进其规范落实
2、电子政务内是实现服务型政容府，实现现代化治理体系的重要途径，有必要对其设计、实施及发展提供规范
3、电子政务立法是我国实现法治过程中的重要一环
……
指导原则：
1、不折腾
2、易操作
3、全面性
……

4. 论述人民民主原则在我国立法中的体现

群众路线是立法的生命线.社会主义法律是人民意志和利益的体现,但如何了解和吸收人民的意志和利益、如何将人民意志和利益用法律的形式具体化和明确化呢?这就需要实实在在地在立法过程中贯彻群众路线.忽视立法中的群众路线,就会影响和损害人民群众行使当家作主的权利,使社会主义民主政治建设失去很重要的内容；就会使国家立法工作失去人民群众的监督,出现利用立法谋私、利用立法侵犯人民利益的恶劣倾向；就会造成法律制定得很多群众却知之甚少、法律得不到群众的尊崇信仰、法律的制定与适用严重脱节等后果.
如何贯彻立法中的群众路线?
一、充分发挥人大代表在立法中的作用
从建国后到党的十一届三中全会以前,我国的立法工作进展缓慢,同时,国家立法权也仅为全国人民代表大会所专属,也即只有全国人大代表才能参与立法.适应新的历史时期加强社会主义民主法制建设的需要,1982年宪法和几经修改后的地方组织法分别将立法权授予全国人大常委会,省、自治区、直辖市的人大及其常委会,省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的人大及其常委会.对权力机关的授权立法包括两个方面,一是授予地方各级人民代表大会立法权,二是授予全国人大常委会及地方各级人大常委会立法权.授权地方人民代表大会立法可以理解,因为地方权力机关是地方人民意志的代表,可以在不违背宪法和法律的前提下,制定各地普遍遵守的行为规则.但为什么要进一步授权各级人大常委会立法呢?彭真同志在宪法修改草案报告中对为什么要授予全国人大常委会立法权曾这样解释：“我国国大人多,全国人大代表的人数不宜太少,但是人数多了,又不便于进行经常的工作.全国人大常委会是人大的常设机关,它的组成人员是人大的常务代表,人数少可以经常开会,进行繁重的立法工作和其他经常工作,所以,适当扩大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效方法”.[1]地方人民代表大会增设常委会也是出于这一目的.
但是,人大常委会从最初不具备立法权到可以“进行繁重的立法工作”,这一职权已不是“适当扩大”而是扩大得很大了.立法实践也证明,十几年来,各级人民代表大会的立法数量十分有限,而绝大多数法律、有关法律问题的决定和地方性法规都是由各级人大常委会制定的.与代表大会相比,人大常委会实际上已成为国家法律的主要制定者,其立法对促进改革开放和市场经济建设起了积极作用.但人大常委会立法权十分宽泛并经常性地行使这一职权,又存在许多令人不安的因素.
第一,人大常委会立法,容易使法律制定后的民意代表性大打折扣.法律应当是所有人大代表对各自收集民意总和的归纳、总结和提炼.立法决策的科学化和民主化程度首先取决于决策参与者的广泛性和代表性,在立法机关中,全体组成人员的共同参与是保证立法决策达到最佳效果的唯一途径.而我国有立法权的各级人民代表大会代表,都是通过层层间接选举产生的,间接选举本身就不是充分和直接反映民意的有效方式,由间接选举产生的代表中再选举极少比例的代表委员（仅全国人大常委会的委员人数就不足全体代表数量的二十分之一）去进行经常性立法,显然会使法律与广大选民的直接愿望距离更远.而且,现在各级代表大会中普遍存在官员代表、先进人物代表、名人代表占绝对多数的倾向,由代表大会进一步选举出的常委会组成人员中,更清一色是从各级党政岗位上退下来的领导干部,普通的工人代表、农民代表或者其他的群众代表在人大常委会中几乎不能占有一席之地,由各级各类官员组成的常委会所制定的法律则更容易模糊甚至扭曲广大人民群众的真实意愿.
第二,人大常委会委员立法,容易僭越和侵犯其他代表的立法权.人民代表大会作为各级国家权力机关在运作机制上区别于其他国家机关的一个根本特点,就是权力机关必须是一个不可分割的整体,必须是全体组成人员直接、平等、统一和集体行使职权所作出的决定才具有法律效力.而从全体代表中选出极少部分代表去参与立法决策就违背了上述原则,也容易导致常委会的意志与代表大会的意志不相一致.从另一方面讲,在间接选举中,下一级人大代表选出上一级人大代表,两者之间就是另一意义上的“选民”与代表的关系,“选民”要求并信任代表在立法机关直接反映自己的意愿（这一意愿从理论上讲应当是原始选民的意愿）,而代表在征得“选民”同意之前,就无权将“选民”的授权予以让渡和转委托（因为每一个代表都是以自己特定的人身权与“选民”相联系并去反映“选民”利益的,而与人身权相联系的权利是不得单方面让渡和转委托的）,同时,代表受“选民”委托参与立法,其意义不仅是在代“选民”行使权力,更重要的也是在履行不可推卸的义务.所以,常委会委员参与立法如果不能等质等量地反映本级代表大会的意志,如果没有得到本级代表大会的下一级全体人大代表（作为特定选民的代表）的授权,实际上就是以牺牲和放弃本级其他多数代表的立法权为代价的.
第三,人大常委会从事经常性的立法活动,容易失去代表监督,造成立法专横.国外的议会也设有各类常设委员会,但与中国不同的是,国外议会的常设委员会仅仅是议会的工作机构,而不能独立行使职权,不管一院还是两院,议会的权力是高度统一的,只有全院会议统一和集体行使权力才能作出任何有法律效力的决定.而我国的人大常委会是在代表大会闭会期间经常性独立行使职权的机构,它的权力很大,所以有人把常委会称为“议会中的议会”,把常委会委员称为“代表中的代表”或“议员中的议员”.由于我国各级人大代表多是兼职的,闭会后,就要回到自己的工作岗位上,这就使得代表选出常委会委员后对他们的监督产生许多实际困难；另一方面,常委会也容易放松与代表的联系,失去主动接受代表监督的自觉性.事实也是如此,各级人大常委会在立法工作中,在加强与代表的联系、广泛征求代表意见等方面做得很不够.常委会制定的许多法律,从草案的提起、草拟到常委会的讨论、审议直至表决通过,同级人大代表既不知情,也不能参与其中 （仅有极个别代表能被邀列席常委会会议）.没有代表的广泛参与,失去代表的监督就很难保证常委会立法不偏离全体代表的意志和群众意志的轨道,造成立法的专横与偏颇.
虽然存在如上所述诸多弊端,但在目前情况下要改变人大常委会行使立法权这一制度显然是行不通的.一些同志曾建议大幅度减少人大代表人数,并使人大代表专职化,从而收回常委会的立法权,使人民代表大会议会化.要落实这些想法也有许多实际困难.既要坚持和实行人大常委会立法,又要使这一立法不偏离人民意志的轨道,就必须充分发挥广大人大代表的作用.
依据宪法和有关法律规定,人大代表作为最高国家权力机关和地方各级国家权力机关的组成人员,一项重大职责就是参与制定国家法律并模范地遵守宪法和法律,协助宪法和法律的实施.这就十分明确地揭示出了人大代表在国家法制建设中的职权、地位和作用.我国的立法权本质上属于人民,人民群众选出人大代表并通过人大代表将自己的意志集中起来反映到人民代表大会,再由人民代表大会通过集体表决的形式将绝大多数人的意志上升为国家意志,并以法律的形式固定下来.人大代表是将人民意志转化为国家意志和法律意志的直接决定者,是立法活动中不可替代的主体.让渡、放弃甚至漠视立法权,人大代表就是尸位素餐,就是对人民群众的失职.
从另一方面讲,法律的制定也必须充分吸取广大人大代表的智慧和经验.人大代表来自人民群众和社会生活的各个方面,具有最广泛的民意代表性,与人民群众保持着最紧密的联系；在这个基础上,人大代表深入群众,广泛调查研究,将群众的意见和要求,反映到权力机关,再将法律案拿到群众中反复征求意见,然后通过权力机关将群众的共同意志上升为国家法律,才会使法律最大限度地反映人民的意志和利益,具有真正的人民性.人大代表“从群众中来”,听取群众的意见,为立法活动提供可靠依据,而在法律制定后,还必须“到群众中去”,将法律的精神在群众中广为宣传,“把法律再交到人民手中”,并模范地遵守宪法和法律,协助宪法和法律的实施,这样才会使法律深入人心,成为亿万人民群众自觉遵守的神圣准则.
目前的实际情况是,加强权力机关组织制度的建设还面临着许多新课题,人大代表实行兼职制度,人数很多,代表执行职务还缺乏相应的时间、物质和组织等方面的保障,这就决定了广大代表不可能经常性地直接行使立法权.由人大常委会在闭会期间代替代表大会独立行使立法权是不得已而为之,也是适合现阶段国情的.但人大常委会行使立法权必须以代表大会全体组成人员的意志为坚实基础,紧紧依靠广大代表.如何有效地预防和克服常委会立法过程中潜在或已暴露的危险因素呢?答案是,常委会必须切实加强与广大代表的联系,充分听取代表的意见,主动接受代表的监督.
早在1987年,六届全国人大常委会第21次会议就讨论通过了全国人大常委会加强同代表联系的几点意见,对联系代表的原则、内容和方式都作了较详尽的规定.各地方人大常委会也先后对联系代表制度作出规定.但在立法过程中,人大常委会与代表的联系制度基本上处于虚置状态,使得立法活动严重脱离广大代表.人大常委会是由广大代表选举产生后开展工作的,人大常委会与代表之间的关系就如同代表与广大选民之间的关系.这就要求,在制定法律的每一个环节上都要主动与代表联系,广泛听取代表意见,使代表虽然不直接行使立法权,但法律制定后却反映了全体代表的意志.
但是,人大常委会联系代表开展立法只有建立在代表广泛联系人民群众的基础上才会获得成功.代表联系群众是代表制度的生命源泉.在多年的立法活动中,人大代表密切联系群众,作为人民群众与立法机关之间桥梁和渠道的重要作用还远远没有发挥出来.这有多方面的原因,但多层间接选举是造成这一现状的最重要原因.多层间接选举使上一级代表直接面对的不是广大选民,而是下一级人大代表,这就模糊和淡化了人民群众与代表之间选举与被选举、监督与被监督的关系,弱化了代表时刻扎根群众、体察民情、为民请命的责任感和使命感,从而削弱了法律制定后的群众基础和民意代表性.为此,需要改革和完善现行的选举制度,在县一级人大代表直接选举的基础上,更进一步扩大直接选举的范围,使省一级人大代表都由直接、差额和竞争选举产生,这样做必将激发起人民群众直接表达自己意愿和积极参与民主选举的热情,并促使广大代表用须臾不能脱离群众、丝毫不敢怠慢人民意愿的高度责任感去对待群众和联系群众,真正做人民群众在立法机关的代言人.考虑到我国幅员辽阔、人口众多、情况复杂,在全国实行直接选举目前确有许多困难.但将直接选举扩大到省一级人大代表是十分必要也是完全可行的.省一级权力机关组成人员都由直接选举产生,就可以从根本上保证群众路线在权力机关得到充分落实,从而保证地方立法的民主化；也可以从根本上保证全国人大代表虽然是间接选举产生,但其群众基础和民意代表性却是十分广泛和坚实的,从而进一步保证最高立法机关制定的法律就是全体人民意志和利益的真实体现.
为贯彻立法中的群众路线,充分发挥人大代表在立法中的作用,需要改革现行权力机关组成人员的结构.现在我国各级人大代表中官员代表太多,而真正的基层和普通群众代表很少.与此同时,我国现行立法中的大多数都是由政府作提案人,并由政府及有关部门起草,同时又缺乏相应的立法制约和立法回避制度,如果再交由各类官员代表或委员去讨论、审议和表决通过,最后又交由政府部门去执行,这实际上就出现了立法与执法的主体集于政府和官员一身的情况.由执法者去行使实际的立法权,就很难保证出台后的法律不偏离广大群众的意志和利益.
法律既然是绝大多数人意志和利益的体现,就应当让绝大多数人的代表去参与立法,在法律中表达自己的愿望.为此,除了改革现行的立法提案和起草制度外,还需做两项工作,一是改变人民代表大会组成人员状况,切实减少官员代表数量,大幅度增加基层和普通群众代表,二是改变常委会组成人员状况,使常委会中不仅有一批经验丰富、曾担任过各种领导职务的老同志,更要吸收一批来自普通群众和社会各界、具有较强社会活动能力和议政能力的委员.这样,就可以在人员结构上保证全体人民在立法机关都有自己的代表,都能在立法过程中发出自己的声音.
三、重要法律草案交由全民讨论
第一、全体公民有权参与讨论和创制法律是民主化立法体制的应有之义.在市场经济快速发展、利益关系日益多元化的社会,仅仅依靠民选的立法代表已经越来越难以反映各种不同的利益需要,而公众的直接参与则可以弥补代议机关在反映民意方面不够充分的缺陷.将一些与全体公民切身利益休戚相关的重要法律交由“全国讨论”或实行“全民公决”方能生效,是许多国家的宪法规定.美国、俄罗斯、法国、瑞士等国都实行这一制度,使全民讨论或全民公决制成为重要法律制定的必经程序,以保证公民直接行使立法权.
第二、全民参与立法与马克思主义立法思想也相符合.马克思说：“应当使法律成为人民意志的自觉表现”,“它应当同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立”.[2]这就强调,法律应当是人民群众自觉和真实地表达自己意志的结果；法律创制的全部过程,就是反复听取群众意见,将群众意见逐步归纳和抽象出来,经过法定程序上升为人民共同意志的过程.列宁则进一步指出,立法要依靠人民群众,“意味着使每一个群众代表、每一个公民都能参加国家法律的讨论.”[3]毛泽东同志对全民参与立法也作了充分肯定,并在总结“五四宪法”制定过程的经验时对这一民主立法方法作了科学概括,提出“制定法律”要由全国人民讨论,使中央的意见和全国人民“意见相结合”,并强调指出：“过去我们采用了这个方法,今后也要如此.一切重要的立法都要采用这个方法.”[4]可见,毛泽东同志早在领导制定“五四宪法”时,就把自己提出的“从群众中来,到群众中去”的群众路线的工作方法创造性地运用于立法实践了,这对今天的社会主义法制建设仍然具有重要的指导意义.
第三、将重要法律草案交由全民讨论有以下好处：一是有利于人民群众直接行使当家作主权利,参与管理国家事务.立法权是国家的最高决策权,人民群众参与讨论法律,就是参与行使国家最高决策权.二是有利于法律更好地反映人民的意愿和要求,有利于加强人民群众对国家立法工作的监督.三是有利于人民群众接受并自觉遵守法律.征求意见的过程,就是进行普法教育、提高全社会法律意识和法制观念的过程.人民群众是法律的积极创制者,也必然是法律的忠实守护者.
现在,立法的数量与规模已相当庞大,我们试图用法律调整的范围已触及国家和社会生活的各个领域.但是,只要我们用人民利益至上的观念,用民主、公正、平等、效率等法律所应具备的基本价值观念去考察和审视这些法律,就会发现其中为数不少的一部分存在扩大和保护部门利益、规避部门责任和义务、限制甚至侵犯和剥夺公民的个体权利和利益的现象.这样的法律非但不能得到人民群众的崇尚信仰和自觉遵守,相反却会损害社会主义法律的权威与尊严,阻碍和破坏依法治国方略的顺利开展.
要使法律切实反映和保护人民利益,必须牢固树立以民为本的立法思想,让人民群众真正做制定法律的主人.在既往的立法程序中,存在片面追求立法速度和数量,片面依赖和迁就实际部门、执法部门和管理部门立法主张的问题.而对执法相对人、管理相对人的意见和要求听取不够；存在关门立法、片面依赖各机关相互协调和制约、甚至出现利用立法争权夺利的问题,而对立法透明、允许人民群众对立法提出批评意见,加强人民群众对立法进行外部监督做得不够.
我国有几千年的封建专制传统,人治观念、官本位思想和官方权力无限扩张并凌驾于公民个体权利之上的因素根深蒂固.法律是用来“保民”还是“治民”、“治民”还是“治吏”必将是当前和今后相当长时间内立法领域中一对十分尖锐的矛盾,如何坚决和正确地处理好这一立法中的矛盾事关社会主义法律能否具有真正的人民性及依法治国事业的成败得失.为此,我们需要对已经制定的法律做全面的回顾与检视,将它们交给群众广泛讨论,让群众去给法律评价和打分.对人民群众不满意的规定要及时删除和修改,对“法外”人民群众的正当权益要及时肯定和补充进去.用这样实是求是的态度和方法对待已经制定的法律,不仅会使这些法律充分反映人民利益,而且会对全社会进行一次生动的普法教育,从而极大地促进法律制定后的顺利实施.
全国人大及其常委会将重要法律草案交由全民讨论已有不少先例,而且随着经济的发展和国家民主化步伐的加快,不少重要法律都将要交由全民讨论.国务院及其部门、有立法权的地方人大及其常委会和地方政府已成为国家立法主体的重要组成部分,而且近年来它们的立法活动十分积极活跃,所立法律数量已占国家法律的绝大多数.但在它们制定和出台的过程中,向人民群众征求意见的事例却十分鲜见,这就不能不使人对它们的质量,对它们反映和保护人民群众利益的程度产生怀疑.
在没有建立完备的违宪审查机制的状况下,要对各类行政立法和地方立法进行有效监督将是十分棘手的问题,即便设立一种官方的审查机制,其工作量的纷繁和复杂也将是令人难以想象的.因此,要成功地对立法进行监督,我们不能不将目光投向人民群众.为保证行政立法和地方立法不偏离人民利益的轨道,必须让人民群众参与立法,加强人民群众对立法的监督.全国人大及其常委会可以将法律交由人民群众讨论,国务院和地方人大及其常委会则更有必要将行政法规和地方性法规交由人民群众讨论.行政法规和地方性法规都是宪法和法律内容的具体化,与人民群众更为接近.在特定的领域、特定的区域,向人民群众特别是向法规调整相对人征求意见,也将更具体、更便于操作.行政立法和地方立法一旦面向人民,就会不仅将政府部门的权利明确化、具体化,更必须将政府部门的义务和法律责任明确化和具体化；不仅将公民、法人和其他社会组织的义务和责任明确化、具体化,更要将他们的权利明确化、具体化；不仅强调政府对社会的管理职能,更要强调管理职能本质上是一种服务职能,强调人民群众在政府面前的平等,尊严以及对政府的监督权.
四、立法过程公开化
列宁曾经指出：“广泛民主原则,要包含两个必要条件,第一,完全的公开性；……没有公开而来谈民主是很可笑的.”[5]强调公开性,目的是使人民能够了解和参与.贯彻立法中的群众路线,让群众参与立法,一个前提条件,就是要求立法过程公开化.公开是知情的前提.制定法律的过程是充分发扬民主、在民主基础上科学地集中人民意志的过程.而立法的民主化和科学化必须以立法的公开化做保证.公开立法过程,人民群众和社会各方面才得以了解情况和广泛发表意见,立法机关才得以广听博纳,集思广益.
在西方一些立法制度比较完善的国家对立法民主原则的落实,总是与立法过程的公开相联系的.[6]不仅法律草案的拟制和审议公开,法律草案的表决也公开.有的国家规定,拟定法律法规必须用公告的方式刊登消息,就法律法规名称,制定机关、立法意图及主要内容公布于众,并给予民众特别是法律法规调整的相对人通过书面或口头方式表达异议的机会.如美国行政程序法规定,联邦各部制定规章的建议必须用通行方式刊登于《联邦登记》上,然后,行政机关必须给利害关系人提供机会,让他们提供书面材料、书面意见或者辩词,通过以上的方式让他们参与制定规章的程序；同时,他们所提出的问题,行政机关都应当考虑.[7]
公开法律草案的拟制过程,目的是将法律从制定之初就纳入民主程序,征寻并认真考虑民众意见.在对法律草案的审议过程中,有些国家对议员在立法会议上的发言都详细记录在案,并在立法机关的公报上发表,即便在对法律草案的表决中,西方议会也要公开化,表决有时采用唱名表决,记录在案,可供公民查阅,也可公布谁投了赞成票可反对票.将表决者的姓名与投票情况公开,使选民知道他们所选出的议员是在代表了他们的意愿.[8]为使公众尽可能快与多地知道立法机关开会议事的情况,有的国家还专门规定允许对之进行客观公正的报道.如奥地利宪法第33条规定,如实报道国民议会公开会议及其下设委员会活动,一概不受追究.德国宪法规定,对联帮议院及其委员会的公开会议作真实而准确的报道,不得因而引起任何责任.许多国家都用电台或电视台对议会的辩论进行实况转播.[9]
十一届三中全会以来,党和国家的政治生活向民主化迈出了重要步伐.民主化的一个重要标志就是将党和国家的一些重大决策、重大活动公开化,让广大党员和亿万人民群众了解情况.而立法权是国家最高决策权,立法活动是国家政治生活的重要组成部分,将立法活动公开化就是国家政治生活民主化的重要内容.党的十五大和十六大报告都强调,要把改革和发展的重大决策同立法结合起来.逐步形成深入了解民情,充分反映民意、广泛集中民智的决策机制,推进决策科学化、民主化,提高决策水平和工作效率.这就意味着,立法决策与改革和发展的决策息息相关,而立法机制的民主化程度又直接决定了立法决策的水平和效率,并反过来影响改革和发展的成败得失.
为保证立法决策民主化,首先要公开立法过程.在我国,人民代表大会会议及其常委会会议都公开举行,允许新闻单位公开广泛报道.人大及其常委会的立法活动就是新闻单位报道的一项重要内容.宪法和人民代表大会组织法都规定了立法机关组成人员的言论免责权和人身特别保护权,一个重要目的就是要保证他们能够充分自由地发表意见,包括对立法工作发表不同意见,有助于在立法过程中百家争鸣、集思广益.而人大代表的立法意见必须通过新闻媒介公诸于众,才能使人民群众了解情况、辨别取舍和积极参与立法.人大及其常委会立法活动的公开程度、新闻单位对立法活动作实质性和深度报道的程度,直接影响了人民群众对法律情况的了解和参与,影响了法律制定后的生命力.
现在,立法活动中存在的一个重要问题就是公开化不够.一部法律从法律案的提出到法律草案的审议和表决通过,人民群众能够了解的信息十分有限.仅就全国人大常委会的立法活动来说,从委员长会议的举行到常委会会议的召开,从法律草案的交付审议到常委会的一审、二审、三审和表决通过,能见诸新闻媒体的绝大多数只是一些简短得有些乏味的消息,即便登载委员们的讨论意见,也基本是肯定的意见,片言只语,了无新意.至于国务院及其部门制定的行政法规和规章,它们酝酿、讨论、形成的过程,人民群众则几乎一无所知,更谈不上发表意见.同样地,纷繁复杂的地方立法也存在这个问题,甚至一些省级人大常委会通过地方性法规后,不经过多方协调,就迟迟不能在一省的党报上刊登.立法活动脱离群众,就会使人民群众漠视立法,对法律缺乏起码的内心认同.
造成这一现象的原因有两个方面,一是立法公开化没有制度保障.长期以来,我们习惯了主要靠机关和部门立法,虽然将群众路线作为一项重要立法原则,但对如何切实贯彻群众路线却缺乏方方面面的考虑；在立法活动的报道中,新闻审查过多,尤其是对立法中不同意见的报道过于谨慎,将大胆报道立法过程中不同意见甚至相反意见与维护安定团结的局面和党的宣传方针对立起来；立法机关没有独立的舆论阵地；对立法工作的宣传,还没有被提到对国家最高决策工作宣传的应有位置上,有关部门对国家经常化的立法活动没有制定统一和足够的宣传报道制度.二是新闻媒体在立法报道中没有发挥应有作用.在具体工作中表现为突击性、任务性的报道多,经常性、自觉性的报道少；程序性、结论性的报道多,充分反映立法机关贯彻民主集中制的鲜活报道少；宣传方式单调,人大知识和法律知识的差错时有发生.不少从事人大报道的新闻工作者对宣传立法活动没有兴趣和积极性,每次召开人大常委会会议,他们只例行公事地去听一听,写一则简单消息,而常委会分组讨论和审议法律草案时,委员们的精彩发言和各种不同意见,记者却很少坚持听会并努力去作一些深入的实质性立法报道了.可见,要真正实现立法公开化,还有许多工作要做,要从观念上充分认识到,没有立法公开化,法律制定后就不会产生预期效益；要将立法公开化纳入制度化轨道；要努力培养一支既熟悉法律又懂新闻的稳定的专业化的立法新闻采编队伍.

5. 简述网络广告法的立法原则

广告法的基本原则： 一.公平原则。一9三漆年通过的《国际广告行为准则》第一 条明确规定：“任何广告不得有违反通行的公平标准的声明或陈述。”这一规定基本上可以作为“公平原则”的国际法依据。公平原则也是我国《广告法》规定的基本原则之一。（注：参见我国《广告法》第三条。 ）根据我国《广告法》及相关法律、法规的规定，公平原则具有以下三个方面的内容：（一）从商品购买者和服务接受者的角度看， 广告对其有直接的或者潜移默化的影响。若广告主、广告经营者或广告发布者（以下将他们统称为“广告行为主体”）利用虚假的、引人误解的广告欺骗或者误导广告受众或者消费者，诱导广告受众或者消费者购买其产品或者接受其服务，该广告行为主体的行为就是违反公平原则的行为。广告受众或者消费者之所以易于被误导或诱导，其主要原因在于广告受众或者消费者与广告行为主体在市场信息资源方面具有明显的不平等性，而且前者的市场信息资源主要来自后者。（二 ）凡参与广告市场竞争的广告行为主体，都应当依照同一规则从事广告活动，严禁广告行为主体利用其优势，采用任何非正当的或者不道德的手段进行不公平竞争。诸如利用回扣、贿赂等手段承揽广告业务；或者利用自身优势垄断广告市场，阻碍他人参与广告市场的公平竞争等。（三）在广告活动中， 广告行为主体应当平等地享有权利和承担义务，不允许任何广告行为主体只享有权利而不承担义务；也不允许某些广告行为主体利用自己的优势地位，强迫交易对方放弃其依法享有的权利。 二.真实、合法原则。我国《广告法》第三 条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”这一规定是广告“真实、合法原则”的法律依据。该项原则实际包含两个方面的内容，即“广告的真实性”和“广告的合法性”。广告的真实性，从正面讲，就是要求广告主在广告中提出的任何主张和陈述都是客观真实的，其所依据的数据、资料都是可以证实的，其所援引的依据和证据都是合法有效的；从反面讲，就是任何广告不得通过直接或者间接说明的方法，或者通过省略、含糊或夸大的方法误导消费者，也不得利用过时的研究成果或者滥用科技资料，让广告受众误认为其广告的主张或者说明是真实的。广告的合法性，是指广告的形式和内容都必须遵守法律和行政法规的规定，不得违反公序良俗或者损害他人利益。广告的合法性，又可分为广告内容的合法性和广告形式的合法性。 三.诚实信用原则。我国《广告法》第5条规定，广告主、 广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守诚实信用原则。这项原则要求广告行为主体在广告活动中应保持善意、诚实，恪守信用，反对任何形式的误导和欺骗。任何广告在设计时不得滥用消费者的信任或者利用消费者缺乏经验或者知识欠缺，弄虚作假、欺骗误导。更不得利用广告这种具有广泛影响力和说服力的宣传形式，诋毁、贬损其他经营者

6. 简述我国电子商务的立法宗旨是什么

九十年代以来，电子商务的发展十分迅猛，在社会生活的各个方面引起了一系列的重大变化，它改变了企业的生产经营模式、政府的管理模式和人们的生活方式。无论从联合国国际贸易法委员会已经颁布或正在起草的有关电子商务的法律文件，还是从世界各国的电子商务法律文件来看，大都使用的是广义的电子商务概念，本文所论述的电子商务是基于互联网但不限于互联网，使用电子技术所进行的各种商务活动。
电子商务有其特有的属性，商务活动对电子技术的依附性越来越强，技术甚至成为商务活动成败的关键。电子商务的无纸化、网络化、全球性、实时性、交互性和开放性特性必然带来一系列的法律问题，并对现行的法律体系提出挑战。
电子商务带来的法律问题大致可以分为三大部分。第一部分与电子商务中技术有关的法律问题，主要包括：法律要规定电子商务基础设施的相关技术标准，明确设施的使用权和所有权，加强国际间电子市场的相容性；要对电子商务基础设施经营者的责任作出明确的规定；要制订通讯技术、信息保密与加密技术的法律规定；要打击针对计算机和网络的各种犯罪行为。第二部分电子商务中与商务活动有关的法律问题，主要包括：要加强电子商务行业监管，规范市场主体行为规范；要确定电子合同的法律效力，对电子合同的要约、承诺、合同成立的时间和地点做出规定；要确认电子签名的法律效力；要制订完善的电子支付制度；要修改税法，使之适应电子商务的需要；要加强网络环境下对消费者知情权、退换货等权利的保护；要加强对网上隐私权、知识产权的保护。第三部分电子商务中的程序法问题，电子商务丰富了行政立法的种类，扩大了行政主体的范围；在丰富了行政行为的同时，对行政行为的合法要件和有效要件提出了新的要求；改变了原有的行政管理权限，扩大了行政监督的种类和方法；电子商务中如何反垄断；如何解决网上纠纷的管辖权之争；如何认定电子证据的真实性和可靠性等问题，如何处理好有关域名的程序法问题，也是法律必须面对的问题。因为电子商务是一个总合概念，我们对其带来的法律问题不可能绝对分开，只是相对而言做了三部分的划分，在每一部分中也只是列举了几个主要的问题，并未能穷尽所有的问题，并且随着电子商务的发展，随着对电子商务法律问题研究的深入，这一部分的内容将会是十分丰富的。
电子商务法是一个新兴的法律领域，各国为了解决这些法律问题已经并正在做着积极的立法和司法努力，取得了一系列的成果。从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制订了为数众多的调整电子商务活动的法律规范。特别是联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》，为世界各国制订电子商务法律提供了示范样本，极大地促进了全球电子商务立法的进程。这些成果既是对国际社会电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。国际电子商务立法的原则基本上是鼓励而非限制电子商务的发展，要点在于为电子商务的发展创造宽松、和谐的环境。国际电子商务立法的特点主要是国际立法先于国内法的制订，边制订，边完善，支持贸易自由化；重点在于修改原有法律条款使之在网络环境下适应电子商务的发展；发达国家在国际立法中居主导地位，而发达国家的工商垄断企业在电子商务技术标准的制订过程中又起着主要作用。
电子商务立法体现了行政、商事、民事法律制度的融合。从长远讲，电子商务有必要单独立法。电子商务法有自己独立的调整对象，调整的社会关系有明显的特征。传统的民法、刑法、行政法及其程序法等很难适用于虚拟环境中的商务活动，这主要体现在电子合同的效力确定、诉讼管辖、证据认定等保障实体法实施的理论和方法不能支持现有的电子商务案件。但现阶段在我国制订独立的电子商务法时机尚不成熟，但并不妨碍我们加强这方面的研究和探索。
我国电子商务近年来取得了较大的进步，特别是在立法方面取得一些进展，新合同法基本肯定了数据电文的有效性；刑法上加大了针对计算机犯罪的打击力度，在涉及知识产权保护、网络安全、域名管理、标准制订等方面都制订了一些行政法规。但是我国的电子商务立法在指导思想和原则上、在立法的技术和侧重点等方面有待进一步改善。在立法原则上，应坚持充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性；应该打破部门利益，建立公平合理的电子商务环境；应遵循国际通行作法，与国际接轨，努力争取电子商务领域的立法权；应加强立法领导，规范立法程序，建立立法规划；应充分发挥政府在电子商务发展和立法中的作用。我国在电子商务方面已经有了较多的司法实践，这些实践将推动我国电子商务立法的进程。
在考虑电子商务立法时，首先应考虑的是电子商务法在法律体系中的的地位，与其他法律的关系是怎样的这样一个全局性的问题，只有这样才能从总体上准确地把握。 电子商务是一场商务的革命，其固有的属性必须带来一系列的法律问题。这些问题有的是侧重于技术方面的，有的是侧重于商务方面的，有的是侧重于程序法方面的，这些问题对现行的法律体系提出了挑战。本文通过研究将电子商务带来的法律问题按照技术、商务、程序三方
面进行了分类论述，这在此领域中还是首次如此系统、详细地进行论述。
电子商务立法体现了行政、商事、刑事法律制度的融合。通过基于互联网的电子商务的几个特征，我们可以从中发现：一是电子商务打破了地域界限，形成了地理区域的融合；二是电子商务的过程从网上选择商品到最后获得实物是一个完整的系统，而这一系统中部门管理职能难以在形态上完全分割，从而使工商、税务、银行、海关、外贸、外汇、技术监督、检验检疫、认证等多个部门的管理职能趋于融合；三是政府利用行政行为来调控电子商务的发展趋势和规范市场行为，形成了行政法律关系；市场经营主体在运用商事法律关系来实现交易目的；而整个过程中计算机犯罪行为时有发生，从而又涉及到刑事法律关系。由此，产生了行政、民事和刑事三大法律关系的融合。
电子商务法是一个新兴的法律领域。各国为了解决这些法律问题已经并正在做着积极的立法和司法努力，并取得了一系列的成果。从实证法上看，近年来世界上已有许多国家和国际组织，制订了为数不少的调整电子商务活动的法律规范。它们是世界各国电子商务立法经验的总结，同时又反过来指导着各国的电子商务法律实践。本文对世界组织、各个国家及我国在电子商务方面的立法最新进展情况及取得的成果进行了分类收集整理，打破了原来的收集归类办法。同时，收集整理了在电子商务司法实践方面的情况。
从长远讲，电子商务有必要单独立法。电子商务法有自己独立的调整对象，调整的社会关系有明显的特征。传统的民法、刑法、行政法及其程序法很难适用于虚拟环境中的商务活动，这主要体现在电子合同的效力确定、诉讼管辖、证据认定等保障实体法实施的理论和方法不能支持现有的电子商务案件。但现阶段在我国制订独立的电子商务法时机尚不成熟，但并不妨碍我们加强这方面的研究和探索。我国电子商务近年来虽有较大的进步，但是在基础设施、信用制度、法律保障方面同先进国家的差距还是巨大的，特别是在立法方面虽有一些进展，但是在立法的指导思想和原则、在立法的技术和侧重点等方面都还有待进一步改善。我国在电子商务方面已经有了较多的司法实践，这些实践将推动我国电子商务立法的进程。

7. 简述我国的立法原则

立法就是在矛盾的焦点上划杠杠，鼓励做什么、允许做什么、应当做什么、禁止做什么，保护什么、惩罚什么，令行禁止，全社会都要一体遵照执行。

要把立法的杠杠划得准，既很重要，又不容易，是很严肃的事情。严肃立法是严肃执法的前提。

搞好立法工作，提高立法质量，关键在于把握正确的政治方向，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。

1、宪法原则

宪法是万法之法，是具有最高法律效力等级的法律，是综合性地规定诸如国家性质、社会经济和政治制度、国家政权的总任务、公民基本权利和义务、国家机构这些带根本性、全局性的关系或事项的根本大法。

其他所有法律、法规，都是直接或间接地以宪法作为立法依据或基础，或是不得同宪法或宪法的基本原则相抵触。离开了甚至背离了宪法的原则或精神，立法乃至整个法律制度和法律秩序就必然会紊乱。

因此，各国立法都非常强调正确处理立法与宪法的关系，强调立法应当以宪法为根据或不得同宪法相抵触。中国立法自然也如此。

1982年宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”（第五条）又规定行政法规应当根据宪法和法律制定。（第八十九条）民族自治地方可以根据自治权限制定自治条例和单行条例，而规定自治权限的民族区域自治法是根据宪法制定的。部门规章和政府规章同样不得同宪法相抵触。

2、法治原则

经济上实行市场化，政治上实行法治化，是现代社会不同于以往社会的显著标志。而这两化都需要有法治来推动来保障。因而现代社会更为显著的标志，就在于要求建设法治国家，实现国家生活的法治化和法治生活的现代化。

像中国这样的有着长久的人治传统的国家，要实现现代化，更需要丢弃人治而实现法治。立法作为建设法治国家的前提和基础，也因此需要实行法治化，需要坚持法治原则。

3、民主原则

在现代国家和现代社会，立法应当坚持民主原则，是各国立法的共同之处，而绝不是一个新主题。

国家生活和社会生活应当实现民主化，经过二百多年的历史发展，不仅是人们久已普遍认同的常识，并且也作为制度的形式，在这个世界的越来越广大的空间范围内得以呈现，尽管民主作为一种国家制度在不同性质的国家和社会，事实上有很大的不同。

然而在另一方面，各国立法遵循民主原则的理由、含义、内容和方式，又总是与本国的国情密切相联，表现出与这种国情相关联的特色。人们应当从现代民主原则的普遍性和本国民主原则的特色相结合的角度，把握中国立法的民主原则。

4、科学原则

坚持立法的科学原则问题，也就是实现立法的科学化、现代化问题。现代立法应当是科学活动。立法遵循科学原则，有助于提升立法质量和产生良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于在立法中避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。

所以现代国家一般都重视遵循立法的科学原则。

(7)简述我国立法原则扩展阅读：

我国的立法体制

我国是统一的、单一制的国家，各地方经济、社会发展又很不平衡。与这一国情相适应，在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下，为了使我们的法律既能通行全国，又能适应各地方千差万别的不同情况的需要，在实践中能行得通；

宪法和立法法根据宪法确定的“在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的原则，确立了我国的统一而又分层次的立法体制：

1、全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2、国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。

3、省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。

4、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。

5、自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

6、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。

法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。

行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。

8. 简述铁路法的立法原则

《中华人民共和国铁路法》（以下简称《铁路法》）的颁布实施是我国法制建设中的一件大事，其中关于刑事责任的立法规定，进一步完善了我国的刑法体系和内容，对理论研究和司法实践都具有重大意义。本文着重就《铁路法》中刑法规范的立法方式、立法内容等方面的特征作简略的分析和探讨。
一、立法方式方而的特征
《铁路法》“法律责任”一章中共有12个条文，其中有10个条文是关于刑事责任的规定。《铁路法》采用了多种方式规定刑事责任条款，既有照应我国《刑法》和有关刑法特别法的原则性规定，也有对刑法的补充性规定；既有对《刑法》和有关刑法特别法中刑法条款的直接引证，又有“比照“《刑法》有关规定的类比立法。《铁路法》中没有采用“笼统式”规定刑事责任条款的方式，这种立法主导思想是正确的。在以往的附属刑法规范的立法中，“笼统式”规定方式曾占一席之地。由于这种规定方式既无罪名，又无犯罪特征，在司法实践中难以掌握和运用。所以在附属刑法规范的立法中，应尽量避免采用这种规定方式。具体说来，《铁路法》中刑法规范的立法方式具有以下特征：
（一）采用了以“单一引证式”为主的规定方式，便于司法实践中予以正确理解和运用。
在我国非刑事法律规定刑法规范的立法方式上，“引证式”是一种最常见的规定方式，一般表述为：依照《刑法》（或刑法特别法）第××条款追究刑事责任。这种规定方式从形式上可分为。单一引证式”和“复合引证式”两种。“单一引证式”是指在同一条款中单独引证《刑法》或刑法特别法的一个条款，采用这种方式规定的刑法规范明确具体，便于适用。“复合引证式”则是指同时引证多个《刑法》刑法特别法的条款，采用这种方式规定的刑法规范在理解和运用上容易造成混乱。《铁路法》正是选择了比较科学、合理的“单一引证式”规定方式作为规定刑事责任条款的主要立法方式。在《铁路法》中有9条15处采用了“单一引证式”规定刑事责任条款。例如，《铁路法》第61条规定：“故意损毁、移动铁路行车信号装置或者在铁路线上放投足以使列车倾覆的障碍物，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百零八条规定追究刑事责任；造成严重后果的，依照刑法第一百一十条的规定追究刑事责任。”该条是对我国《刑法》第108条和第110条的分别单一引证。再如，《铁路法》第66条规定：“倒卖旅客车票数额较大的，依照刑法第117条的规定追究刑事责任。以倒卖旅客车票为常业的，倒卖数额巨大的或者倒卖集团的首要分子，依照刑法第118条的规定追究刑事责任。铁路职工倒卖旅客车票或者与其他人员勾结倒卖旅客车票的，依照刑法条119条的规定追究刑事责任。”这是在一个条文中三处分别单独引证《刑法》条款的例子，层次清晰，表达严谨，便于适用。
“引证式”的规定方式除在形式上的分类以外，在性质上又可以划分为“原则性引证式”和“补充性引证式”两种，即以是否对《刑法》或刑法特别法作了新的补充作为界定。《铁路法》中的刑法规范在立法上，对这两种性质的规定方式兼而采之。例如，第65条第2款规定：“在列车内，寻衅滋事，侮辱妇女，情节恶劣的，依照刑法第160条的规定追究刑事责任；敲诈勒索旅客财物的。依照刑法第154条的规定追究刑事责任。”该款即是“原则性引证”，它没有对《刑法》第160条和第154条作任何补充，只是对《刑法》起到照应作用。而《铁路法》第63条第1款的规定则不同，其中规定：“聚众拦截列车不听制止的，对首要分子和骨干分子依照刑法第159条的规定追究刑事责任。”该款对《刑法》第159条作了新的补充，即增加了对“骨干分子”追究刑事责任的内容。因此，它是一种“补充性引证”，对《刑法》具有补充功能，是一种特别刑法规范。
（二）采用的“叙名式”规定方式，指向明确，便于适用。
《铁路法》中共有两处采用了。叙名式”规定方式。即第65条第1款：“在列车内，抢劫旅客财物，伤害旅客的，依照刑法有关规定从重处罚。第71条：“铁路职工玩忽职守，违反规章制度造成铁路运营事故的，滥用职权、利用办理运输业之便谋取私利的，给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”以上两个条文都没有指明依照《刑法》和有关刑法特别法的哪一条款追究刑事责任，只有叙名。没有引证。但两个条文指向都比较明确：前者是指依照刑法关于抢劫罪、伤害罪的有关规定追究刑事责任：后者是指依照刑法关于玩忽职守罪、贪污罪和受贿罪等犯罪的有关规定追究刑事责任。我国《刑法》和有关刑法特别法中已有这些方面的立法规定，司法机关在实践中可以灵活地予以把握和运刚。
另外，同“引证式”的分类方法一样，“叙名式”规定方式从性质上也可以划分为。原则性叙名式一和“补充性叙名式”两种。《铁路法》第65条第1款和第71条分别属于这两种规定方式。第65条第1款是“补充性叙名式”规定方式，它对刑法作了依法追究刑事责任时“从重处罚”的补充规定；而第71条则是“原则性叙名式”规定方式，没有对刑法的补充内容。前者属特别刑法规范，后者只是一般照应性刑法规范。
（三）采用了直接对刑法作出补充规定的“补充规定式”立法方式，规定刑事责任条款。
我国立法机关口前未主张在非刑事法律中直接规定某种犯罪的犯罪构成及刑罚，但却没有排除在非刑事法律中对已有罪名给以某一方面单独的补充规定。《铁路法》第64条第2款规定：“铁路职工与其他人员勾结犯前款罪的，从重处罚。”这是对铁路职工抢夺共同犯罪处罚上的补充规定。是以独立的条款形式作出的规定。因此，我们可以把这种规定方式称作“补充规定式”的立法方式。

9. 简述我国的立法体制！

我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，中国共产党是国家的领导核心，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，统一的单一制国家是历史形成的传统，这些因素决定我国的立法权限必须相对集中，不能过于分散，以利于维护法制的统一和国家的统一。

同时，由于我国地域广阔，各地情况很不相同，要发挥中央和地方两个积极性；我国是一个统一的多民族的国家，少数民族聚居的地方实行民族区域自治。

我国正在进行经济体制改革和其他各项改革，需要不断完善法制，等等，这些因素又决定我国的立法权限不能过于集中，必须适应各种不同情况，有利于充分调动各方面的主动性和积极性，有利于促进改革发展稳定和社会主义民主法制建设。

(9)简述我国立法原则扩展阅读

宪法、立法法和有关法律在认真总结建国以来我国法制建设的实践经验的基础上，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的各自权限范围，作了明确规定。主要内容是：

法律。全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

1982年宪法赋予全国人大常委会制定法律的权力，是我国立法体制的一个重要改革。30多年来，我国的多数法律是由全国人大常委会制定的。