合同法精解江平

① 急需！一篇论不安抗辩权的自述报告。

论不安抗辩权

我国合同法吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制度的合理因素，结合我国实际情况，建立了有中国特色的不安抗辩权制度。本文依据合同法的有关规定，拟就不安抗辩权的法律性质及其适用问题进行探讨。我国合同法所规定的不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或者有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己的履行，在合理期限内对方未恢复履行能力且未提供适当担保时，可以解除合同的权利。合同法第六十八条、第六十九条的立法本意，是法律赋予当事人依法享有“中止履约权”和“合同解除权”两项不安抗辩权利。由此可见，该法所规定的不安抗辩权在性质上并非与同时履行抗辩权、后履行抗辩权一样，仅属于延期的(一时的)抗辩权，它同时还具有消灭的抗辩权属性，并具有留置担保的性质。依合同法规定，只要先履行一方有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务的四种法定情形之一的，即可行使中止履约权，将自己的给付暂时保留并有权对抗对方的履行请求，以防止因自己履约后对方不能对待给付而造成损失。权利人中止履行后，不安抗辩权在一定条件下可转化为消灭的抗辩权，权利人依法可以进一步行使合同解除权，消灭对方的履行请求权和合同关系。

关键词：不安抗辩权 概念 适用条件 实践 合同法 违约责任

一、不安抗辩权的概念
不安抗辩权，亦称“保证履行抗辩权”，是指按照合同约定或者依照法律规定应当先履行债务的一方当事人，如发现对方的财产状况明显恶化，债务履行能力明显降低等情况，以致可能危及债权的实现时，可主张要求对方提供充分的担保，在对方未提供担保也未对待给付之前，有权拒绝履行
二、不安抗辩权的适用条件
（一）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。
（二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义。而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定外，应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等。
（三）先履行方债务已届清偿期。如果履行期未届至，先履行方只能暂时停止履行的准备，无从停止履行。
（四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包括三个要素：
1．后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：①财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；②丧失商业信誉；③提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；④给付特定物的债务中，该特定物丧失；⑤其他情形。我国合同法规定的不安抗辩权的适用条件与大陆法系各国的规定有较大差异，即较宽松，这显系参考了《联合国国际货物销售合同公约》中的相关规定。
2．后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。在大陆法系各国，后履行方财产显形减少应发生于何时，有两种不同的立法例，一是订立后财产显形减少，如德国、瑞士等民法采用；二是订立时财产已减少，如奥地利民法第165条规定。笔者认为，第一种立法例较为妥当。因为若订立时后履行方财产已减少，先履行方已知或因过失而不知，主观上有过错，应当承受不利，没有必要保护，非因过失而不知，可以重大误解或受欺诈为由主张救济。我国合同法没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，笔者认为，在解释时采用第一立法例较为妥当。
3．先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。
三、实践中的不安抗辩权
实践中应注意的是，不安抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性的双重属性，因此，权利人行使此项抗辩权的法律效力并非仅限于可以中止履行，而是可能发生二次法律效力(产生二次法律后果)：一是中止履行，即权利人可以依法中止履行自己的债务并通知对方，促使其及时提供适当的担保。若对方在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保的，权利人应即时恢复履行；二是解除合同，即权利人依法中止履行后，若对方在合理期限内未恢复履行债务能力且未提供适当担保的，则权利人可以单方解除合同，消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务。
司法实践中，如何正确适用不安抗辩权制度，以下几个问题值得注意和研究：
（一）“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的认定问题。合同法采取列举与概括相结合的办法界定了不安抗辩权的适用范围，由于法律对于“丧失或者可能丧失履行债务的其他情形”并未作出明确规定，因此，需要最高法院及时作出司法解释予以明确，以便于统一执法。根据合同法立法精神和不安抗辩权的内涵要求，笔者认为，所谓“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括以下几种：(1)严重资不抵债，濒临破产倒闭；(2)身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；(3)恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难为对待给付；(4)因保管不善等原因造成履约的特定物(不可替代物)灭失，而不能履行；(5)买卖合同中出卖人“一女两嫁”，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能；(6)承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；(7)劳务(雇佣)合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力；(8)有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形。实践中，只要先履行一方有确切证据证明对方有上述情形之一的，即可认定属于有“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。当事人据此提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。
（二）“合理期限”的界定和适用问题。依合同法第六十九条规定，当事人行使不安抗辩权中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，权利人可以解除合同。但是，由于法律对于“合理期限”的上限(具体时间)并未明确，以致实践中对此认识与理解不一。同时，还影响到权利人及时行使合同解除权，而使此类合同关系可能长期处于悬而未决的不确定状态。因此，亟待最高法院对“合理期限”作出司法解释，以便于统一执法和规范司法操作。根据合同法立法精神和合同自由原则，并参考国外的有关立法例，笔者认为，对“合理期限”的界定，宜采取当事人约定与司法解释确定相结合的办法，即由最高法院作出司法解释，将此期限的具体时间确定为30日。同时，应当允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。即行使不安抗辩权的一方在中止履行时，可以根据合同的性质与对方当事人通过协商约定“合理期限”的上限。当事人双方约定合理期限的，其上限不受30日的限制。且只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下，才可以适用合理期限为30日的规定。这样，既便于统一执法和司法操作，又利于促使对方及时提供适当的担保，同时还利于保障权利人及时行使合同解除权。
（三）解除合同的法律适用问题。行使不安抗辩权的一方中止履行后，在一定条件下享有解除合同的权利。按合同法规定，解除合同的法定条件有二：一是对方在合理期限内未恢复履行能力；二是对方在合理期限内未提供适当担保。二者必须同时具备，中止履行的权利人才能进一步行使合同解除权。实践中，当事人行使不安抗辩权主张解除合同的，应当采取适当的方式通知对方。合同关系自通知到达对方时解除，无须征得对方的同意。但是，为了防止权利人滥用合同解除权损害对方的合法权益，法律在赋予不安抗辩权利人合同解除权的同时，还赋予了对方当事人异议权，即对方当事人如对解除合同有异议的，可以请求有管辖权的人民法院或双方协议选定的仲裁机构确认解除合同的效力。此外，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，权利人与对方当事人还应依照其规定，到有关部门办理解除合同手续，并经有关部门批准、登记后，其合同关系才能彻底解除。
（四）不安抗辩权与违约责任请求权竞合的法律适用问题。对此问题，合同法并未作出明确规定。实践中，不安抗辩权与默示预期违约责任请求权在一定条件下可能发生竞合。如先履行一方有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且没有提供适当担保的，则对方的行为构成默示预期违约，从而发生这两种权利的竞合。在不安抗辩权与默示预期违约责任请求权发生竞合时，根据民事法律处理请求权竞合的一般原则，应允许权利人选择对其更有利的一种请求权(诉因)提起诉讼。也就是说，在这两种权利发生竞合的情况下，权利人既可以进一步行使不安抗辩权主张解除合同，也可以选择行使默示预期违约责任请求权主张解除合同。如果对方的违约行为给权利人造成损害的，权利人还可以行使赔偿请求权，要求对方承担赔偿责任，以利其及时获得赔偿和更有效地维护自己的合法权益。
四、不安抗辩权与《合同法》
《合同法》对不安抗辩权制度的规定
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：
“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
《合同法》的优点：
《合同法》中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点：

（一）对行使条件作了更充分详细的规定。
按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
（二）既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
（三）进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。
《合同法》中不安抗辩权制度的不足
（一）由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。
《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。
（二）举证责任过重。
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。
（三）“适当担保”含义不清。
《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。
综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

参考文献资料：
①王利明，崔建远《合同法新论•总则》， 中国政法大学出版社1996
②江平《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999
③魏振瀛《民法》，北京大学出版社和高等教育出版社2000
④余延满《合同法原论》，武汉大学出版社1999
⑤李永军《合同法》原理，中国人民公安大学出版社1999
⑥卜炜玮《不安抗辩权制度的优点与不足》
⑦张旭科、孙佳楣《关于不安抗辩权的法律思考》
⑧刘凯湘、聂孝红《论〈合同法〉预期违约制度适用范围的缺陷》，《法学杂志》2000年

② 合同法哪本书写得好

司法考试选择钟秀勇的，主编《民法》系列教材，著有《三校名师讲义》等司考培训教材
一般的学问选择：王泽鉴、王利明、王轶都是著名的民法学家的书

③ 有什么关于合同法的书推荐

我国的：王利明老师：合同法研究一二卷，合同法新问题研究。他的著作对于普及法律版知识和打基础的话权很是不错的江平老师：合同法精解韩世远老师：合同法总论，违约责任研究还有陈小君老师，李永军老师的也不错国外民法比较全面，可以看一下欧洲合同法，我国法学专家的观点好多都是借鉴外国的

④ 如何解除按揭担保人

担保人如果需要解除担保，要根据担保人、借款人已经出资机构所签订的相关合同文件来执行。

一、一般来说，在借款人还清贷款以后，贷款担保人就不存在担保责任了。若借钱方没有还清贷款，要看担保人签订的是一般保证还是连带责任保证。

二、如果一般保证则要到借钱方确实不能偿还之时才能要求担保人代为还款;若是连带责任保证，则贷款机构能直接在贷款逾期后要求担保人代还借款，在担保人代为偿还借款后，能取得代位追偿权，取得后能要求借钱方偿还自己的代偿债务。

三、贷款担保人想要解除担保的话，则要看担保人和借钱方以及贷款机构在签订贷款合同时的相关规定。通常来说，在合同规定的担保期间，担保人和借钱方的连带关系都是存在的，若是贷款合同上担保规定的担保期限到期，那么担保关系在到期后就自动解除。另外，在执行担保的历程中，需要是借贷和担保三方共同约定解除担保，才能在担保执行的历程中解除担保关系。

(4)合同法精解江平扩展阅读

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

⑤ 我是法学院的学生，想问一下有没有有关法律又比较有意思的书推荐，谢谢！小说也行

名案中的法律智慧，这是关于英美侵权法的，都是一个个案例。

⑥ 国际海上货物运输合同的涉他性

海上货物运输合同涉他性的法律研究
来源： 作者：陈晶莹 时间：2008-04-17 点击： 1667
摘要:本文对海上货物运输合同的涉他性,合同利益第三人的确定,利益第三人的权利,合同涉他性对合同当事人的影响,从法律角度对相关问题进行研究。
关键词:海上货运合同; 第三方受益人; 合同涉他性

一、海上货运合同的涉他性
本文所指的海上货运合同涉他性系一定条件成就时合同对第三人的效力。前指“一定条件”包括(1) 合同当事人约定由债务人向第三人履行债务;或: (2) 债权人与第三人间有特殊关系、对第三人负有照顾保护等义务, 债务人在订立合同时明知第三人与其债务履行有关联且受债权人的照顾保护[1]。前者可追溯到英国1855 年《提单法》第一条的规定: “提单上载明的每一收货人,以及提单上每一被背书人,基于货物的交付或通过提单的背书而受让提单上所记载货物的所有权的,应当像提单所包含的合同当时是与他本人签订的一样获得并拥有全部诉权,同时也应对有关货物承担相应的义务。”该规定在海上货运立法实践中首次确定了收货人作为合同第三人享有的直接的合同权利,由于该规定存在一定的缺陷,要求合同上的权利义务的转移应与所有权的转移同步,使收货人作为第三人的权利具有不确定性。之后的英国1992 年《海上货物运输法》和美国1936 年《波默林法》都不以所有权的取得为条件,而规定只要指示提单的合法持有人, 即有权根据运输合同诉承运人。事实上前述英美法指的提单持有人即合同第三方利益人。后者则指在德国具有习惯法效力[2]的“附保护第三人作用的合同”制度中合同对第三人生效的条件。德国法上的“附保护第三人作用的合同”是指特定合同一经成立,不但在当事人间产生权利义务关系,而且债务人对于与债权人有特殊关系的第三人,也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时应依合同法原则对上述有特殊关系的第三人所受的损害负赔偿责任。此处的特定合同既包括买卖合同、租赁合同,也包括运输合同。

二、利益第三人的确定
1 第三方受益人
海上货运合同在托运人和收货人非同一人时属为第三人利益合同,合同第三方受益人为收货人。收货人在1978 年《汉堡规则》中定义为“有权提取货物的人”。中国《海商法》也援引了《汉堡规则》对收货人的定义。
“有权提取货物的人”在提单运输下一般解释为提单合法持有人。然而,提单具有流通性, 在流通过程中可能出现不止一个提单持有人,往往既有中间持有人,又有最终持有人。海运单运输下的合同是否存在第三方受益人? 不同的立法对此问题的规定显然是不尽一致的。1990 年的《国际海事委员会海运单统一规则》规定:“托运人不仅为其自身利益,同时作为收货人的代理人,为收货人的利益而订立运输合同,并向承运人保证,他具有此种权限”。根据代理原理,该规则的规定使收货人直接地成了合同当事人,故无第三方受益人可言。而大多数国家的立法则都从不同角度认定第三方受益人的地位,如英国1992 年《海上货物运输法》规定:“本法所称海运单是指任何不是提单但是符合以下要求的单据: (1) 包括或证明海上货物运输合同的货物收据,并且(2) 明确根据上述合同承运人应将货物交付与谁。”这就说明英国法下的海运单表面上虽不可流通,却能有效代表运输合同,确定合同赋予第三人的权利。而享有合同权利的第三人仍应是收货人,只不过这里的收货人是合同指定的、或一定条件下托运人指示变更了的收货人,其提货不以持单为前提; 《美国1999 年海上货物运输法》草案第二条(a) (5) (A) (i) 规定:“运输合同”是经海运或部分经海运部分以一种或多种其他运输方式运输的货物运输合同,包括提单(或类似单证) ,不论是否可转让,且不论其为印刷的还是电子的。该规定中的运输合同包括可转让和不可转让的提单或类似单证,故可以认为海运单应属该法中的运输合同之一。而合同所指的“货物运输”在该法第二条(a) (8) 中指包括承运人接受货物时起至承运人将货物交付给有权接收货物之人时为止的期间。说明承运人有义务将货物交付给有权接收货物的人,而有权接收货物的人则应包括海运单下的收货人,即海运单运输下的合同第三方受益人。而中国在这个方面的立法规定并不明朗。中国《海商法》没有明确海运单的性质,只是在该法第44 条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运动单证中的条款,违反本章规定的,无效。”即海运单属于证明海上货运合同的“其他运输单证”,应适用《海商法》的有关规定。更没有象《海商法》第78 条规定提单项下收货人与承运人的法律关系那样明确海运单下收货人的法律地位。当然,已有学者认为,海运单既已纳入中国《海商法》“海上货物运输合同”一章的调整范围,海运单关系人有权依法起诉承运人[3]。但这毕竟是学说,在适法上仍有不确定性。笔者认为,中国《海商法》有必要在《合同法》第64 条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任”规定的基础上,确认海运单运输下合同的涉他性,使海运单下的收货人直接取得请求债务人改造的权利。
2与债权人有特殊关系的第三人
当海上货运合同的托运人与收货人同为一人时,该合同便不具有第三人利益合同之性质。这种运输合同通常是在买卖合同采用FOB 价格条款条件下签订的。因此,FOB 下的卖方作为海上货运合同的发货人、第三人, 能否视为特定的第三人而得到合同的保护? 立法有无必要认定合同对这种特定第三人的效力? 根据德国判例与学说创立的“附保护第三人作用的合同”制度,合同只对符合下列条件的特定第三人提供保护: (1) 第三人与债权人有特殊的利害关系,债权人对第三人承担保护、照顾附随义务; (2) 债务人在订约时预知上述利害关系; (3) 债务人的履行与否关系到第三人的切身利益。实践中,FOB 条件下的卖方(海上货物运输的发货人) 与合同的债权人(托运人及收货人) 间存在着买卖合同关系,债权人对其负有给付义务和其他附随义务;债务人(承运人) 在订立海上货运合同时一般对FOB 下的买卖双方关系是知情的; 承运人若无单放货,FOB 下的卖方将难以依约收款。因此,FOB 下的卖方应视为与债权人有特殊关系的第三人而得到合同的有效保护。鉴于FOB 下的卖方既不是运输合同的缔约人、又不是提单的关系人,立法应就合同对该特定第三人的保护效力予以承认,以使FOB 下的卖方对债务人享有诉权。而“附保护第三人作用的合同”原理在此问题的应用是完全符合诚信原则、保证交易安全、保障债权实现(货款收取权的实现) 的立法精神的。

三、利益第三人的权利
1利益第三人的权利内容
关于第三人利益合同下第三方受益人的权利,各国立法大多认为,第三人取得的是向合同债务人直接请求给付的权利。第三人的权利与合同债权人所享有的权利基本一致, 但第三人毕竟不是合同的当事人,两者间仍有一定的区别,具体体现在: (1) 第三方受益人的权利内容完全取决于合同当事人的合意。第三人虽对是否接受合同赋予其的权利有决定权,但对自己所接受的权利的内容却无决定权。(2) 合同赋予第三方利益人的权利既可是积极的请求权,如交付货物请求权; 也可是消极的抗辩权,如喜玛拉亚条款中承运人的代理人、雇佣人可与承运人一样享有合同赋予的抗辩权。然而,第三方利益人却不能象合同债权人那样,享有撤销合同、解除合同的权利。(3) 当债务人不向第三人履行或履行不符合约定时,第三人是否有权像合同债权人一样采取相应的救济措施。质言之,债务人违约应否向第三人承担违约责任? 由于我国《合同法》第64 条的规定过于简略, 只规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任。”在实践中易产生歧义。有观点认为,在第三方受益人合同中,第三方只是作为接受债权的人而不是合同当事人,其接受债权基于第三人作为债权人的代理人接受或第三人作为受益人接受履行。债务人如果违约,也只能向原债权人而不是向第三人承担违约责任[4]。据此理解, 《合同法》第64 条的规定并未突破合同相对性原则,第三人也不能真正享有合同赋予他的权利,即有权利、无救济。
而大多数《合同法》释义书籍[5] ,尤其是在某种程度上代表《合同法》立法意见的全国人大法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》均明确《合同法》第64 条是关于为第三人利
益合同的规定。认为为第三人利益合同下, 债务应由债务人向第三人履行,而不是向债权人履行;不但债权人享有请求债务人向第三履行的权利,第三人亦有直接取得请求债务人履行的权利。债务人不向第三人履行合同或瑕疵履行的,第三人与债权人一样有权请求债务人履行、赔偿损失或者请求债务人承担瑕疵履行责任[6]。本着立法者的初衷, 尽量地对第64 条作扩大解释,使第三人的利益能够得到合同的有效保护。因此,该条款的文义表述与立法者的意图没有很好契合, 合同的利他性不确定,对此问题有必要在将来的民法典中加以明确,规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的,该第三人有权直接请求债务人履行;债务人不履行债务或履行不符合约定时,第三人有权请求债务人履行或赔偿损失。

在“附保护第三人作用的合同”下,与债权人有特殊关系的第三人的权利虽然同为第三人利益合同的第三方受益人的权利一样, 在一定程度上都独立于合同债权人的利益, 构成合同债务人的一项专门的、独立的义务。
但这种权利还是有其特殊之处的:即第三人不具有直接请求合同债务人履行合同的权利,而只能对债务人不履行或不依约履行对其所造成的损害要求赔偿。在合同的履行不存在瑕疵的情况下,第三人实际上不享有任何权利。
2利益第三人的权利变更
当事人是否享有变更权主要取决于两个条件: (1) 第三人对当事人之间的合同的信
赖; (2) 第三人接受合同赋予他的权利的意思表示。英美法同时采用上述两条件为判断标准,而大陆法则主要采用第二个条件。但是, 在大陆法国家的司法实践中,第三人对合同是否产生信赖的因素已引起了法官们的高度重视, “一个德国法官往往会考虑第三人是否已因对赋予其利益的允诺的信赖而改变了其地位。如果第三人已经改变了其地位,应认为合同当事人已经失去了取消或变更第三人权利的权利。”[7]我国立法对此无明确规定, 学者们对此问题的看法基本与我国台湾地区民法典第269 条第2 款的规定相仿:“第三人对于前项契约,未表示享受其利益之意思前, 当事人得变更其契约或撤销之。”在海上货物运输实践中,若为提单运输,第三方受益人(收货人) 表示受领利益的形式常为出示提单接受货物,故收货人出示提单前当事人仍有变更权。然而,考虑“信赖”因素的话,当事人在债务人(承运人) 交付货物前的一段合理时间内,即收货人做好收受货物准备的时间里将被剥夺变更权;如果是海运单运输,收货人受领的形式能否再以收货人出示到货通知和其身份证明为准呢? 笔者认为,海运单运输合同当事人的变更权应有所限制,债权人(托运人) 在银行凭海运单议付后即丧失变更权。
否则,第三方受益人(原收货人) 要求债务人交付货物的请求权将可能因债权人指示债务人变更收货人而落空。第三方受益人通过银行议付货款说明其对合同赋予他的权利的充分信赖,当事人的变更权理应被剥夺。在“附保护第三人作用的合同”下,由于合同债权人是合同的主要债权人,第三人只是附带的债权人,其享有的是债务人履行有瑕疵时的损害赔偿请求权,而非要求债务人履行合同项下给付的请求权。所以,当事人可以自由协议变更或撤销合同。

四、合同涉他性对合同当事人的影响
在“附保护第三人作用的合同”下,第三人享有的是债务人履行有瑕疵时的损害赔偿请求权。该请求权原本产生的基础应是债务人未依约改造而构成的对第三人债权的侵害责任,但有了“附保护第三人作用的合同”制度,第三人便可以得到合同的有效保护,直接享有损害赔偿请求权,无需以侵权为由起诉, 且当事人在合同项下的权利不受影响。而为第三人利益合同的涉他性则或多或少地影响着当事人的权益。
1 债权人的权利
在海上货运实践中,CIF 条件下承运人出具清洁提单,收货人凭单提货时货物有短损,直接向托运人索赔、拒付短损货物货款, 而未向承运人主张瑕疵履行损害赔偿请求权的事情时有发生。上海保联泰电子电器有限公司诉日本川崎汽船株式会社海上货运合同纠纷一案[8]就是典型的范例。在该案中,法院认为收货人已凭正本提单提货,运输合同的托运人已不是提单持有人,不能因收货人拒付货款而向承运人诉请赔偿。笔者认为, 在承认海上货运合同涉他性的前提下,由于第三人享有直接的请求权,一般债权人似无权为第三人所遭受的损失诉请损害赔偿。但是,我们应该意识到,债权人在为第三人利益合同下也有权请求债务人向第三人为给付, 故就其向第三人之给付,不能谓无利益。故因债务不履行,债权人受损害,而就其损害之可得发生之情事,债务人已知或可得而知者, 债权人对于债务人亦得请求损害赔偿[9]。否则,如果因债权人对标的物已无所有者权益, 而第三人非合同当事人而判令两者均无请求损害赔偿的权利,将会使债权人得到不合理的利益。如在海上货物运输下,当提单失效时,债权人可能实际失去货物的所有权或表面上失去货物的所有权(根据约定卖方保留的货权的情况下) ,无法根据提单主张损害赔偿请求权。但是,运输合同并不会因提单的失效而终止,运输合同项下的权利仍应得到行使。由于债务人对第三人的不当履行,使债权人货款收受难以实现或不能实现,且这些损害事实应该是债务人“已知或可得而知” 的。因此,债权人可以以债务人债务不履行或履行不当为由请求损害赔偿,而这也正好与我国《合同法》第64 条的规定不谋而合。
2 债务人的权利
由于海上货运合同的涉他性,债务人基于对债权人的抗辩亦可用以对抗第三人。除此之外,债务人的权利行使将因第三人以货物交付请求权的同时使其承担到付运费和卸货港发生的费用。因此,当第三人不受领利益时,债务人处于怎样的权利状态? 实践中, 第三人不受领或受领迟延时第三人应承担不受领责任或受领迟延责任是毫无疑义的,我国《海商法》第86 条也同样规定收货人应承担因不受领或受领迟延而产生的费用与风险。而债权人是否应对不受领或受领迟延负责,笔者认为在海上货运合同履行中,当第三人依约受领给付时,合同即得清偿,债权人在其与第三人的买卖合同中的义务也随之完结;而当第三人不受领时,合同的第三人约款便失去了(原因关系[10] ) 的对价基础,但基本合同仍然有效,只是债务人应将不受领的情况通知债权人,并协商解决的办法,由此造成的损失由债权人承担。且债务人在第三人不受领的情况下,往往会通过行使留置权来实现其在合同项下的权利(运费或卸港发生的费用的请求权) 。由于第三人不受领,货物的所有权就不发生转移,作为货物所有权和合同当事人的债权人就不可避免地承受起不受领的费用和风险。我国《海商法》第88 条的规定说明立法认可了第三人不受领时债务人就因此所受的损失和费用对债权人的赔偿请求权。当然,债权人尚可通过买卖合同向第三人追偿。
五、结 语
近年来,中国海商法学界对海上货运立法的研究逐步从提单的法律效力研究转移到提单与海上货运合同的交叉研究,较好地理顺了提单与海上货运合同既相对独立、又相互联系的关系。研究其中不乏一些难以解释清楚或诠释上较为牵强的问题,如收货人或提单持有人的诉权依据;提单失效后托运人或提单持有人的权利等等。而这些问题无不涉及合同的涉他性。笔者因此引用合同法制度中的涉他合同理论和相关的海商立法对海上货运合同的涉他性进行阐释,并根据公平、合理、进步的立法思想、海上货运合同的特点以及货物流通交易的客观要求对问题的解决提供些许思路,以期待对我国在此一领域的立法和司法实践有所帮助。

此文曾发表于《社会科学》2002 年第9 期

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[1]肖厚国:《契约对第三人的保护效力之研究》,《河北法学》1995 年第6 期,第14 页。 [2]转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第2 册,第35 页。 [3]赵德铭:《国际海事法学》,北京大学出版社1999 年版,第336 页。 [4]尹东年、郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000 年版,第264 页。 [5]指胡康生《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第112～114 页及江平主编的《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999 年版,第54 页等。 [6]胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第112～113 页。 [7]Markesinis , Lorenz , Dannnemann , The German Law of Obligations(VI) The Law of Contract and Restitution (3rded. ) ,P. 273. [8]见《上海海事法院案例例集》(内部资料) ,第27、28 页。 [9]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第627 页。 [10]此处原因关系指为第三人利益合同下,债权人自己不受给付,而约使第三人取得权利的债权人与第三人的对价关系。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第632～633 页。

⑦ 买卖合同法是什么最好是全文

法条原文：
第一百三十九条当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。
法条文义解释：本条是关于买卖合同未约定标的物交付期限或者约定不明确如何处理的规定。
从条文本身的内容以及合同法的体例安排和立法技术上看；这部法律中的第六十一条和第六十二条是两个十分重要的条文，对于合同内容的确定和合同的履行具有重要的意义。本法分则各章中经常要引用总则的这两条以确定各有关合同的约定不明时解置决的规则。
《合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条第四项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
按照本法第六十一条规定，首先，当事人可以协商达成补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果这样仍然不能确定；按照本法第六十二条的规定，出卖人就可以随时履行，买受人也可以随时要求出卖人履行，但应当给对方必要的准备时间。为了使买受人有一个合理的准备接收标的物的时间，如准备仓库等，出卖人应当在交付之前通知买受人。即使法律对此不作规定，这也是出卖人按照诚实信用的合同原则应当履行的义务，因为通知一下对出卖人来说并不是多大的负担，却可以使买受人免受可能的损害。至于这段准备时间应当多长，则应当根据具体的情况合理的确定，难以一概而论。
本条和第六十一条、第六十二条，是对合同内容进行补充和解释的依据。其原则是尽量是不明确的合同能够履行，而不应因某些内容的缺乏而认定合同无效，从而尽量保持交易的确定和稳定。
（根据胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》、张新宝、龚赛红编著《买卖合同 赠与合同》、李国光主编《中国合同法条文释解》、奚晓明主编《合同法讲座》和江平主编《中华人民共和国合同法精解》编著）

法条原文：
第一百四十条标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
法条文义解释：本条是关于标的物简易交付的规定。
在前面的释义中，介绍了交付的含义以及现实交付与拟制交付的区分，提到了交付提取标的物的单证，就是一种拟制交付，可以称为指示交付。本条规定则涉及到了拟制交付的另一种形式，可以称为简易交付。
“标的物在订立合同之前已为买受人占有”指的就是买卖合同订立之前买受人已经实际占有标下，合同一生效就视为标的物已交付。例如，在租赁期内，双方达成买卖租赁物的合同，合同生效时承租人即取得租赁物的所有权，交付即告完成，无需再约定交付的时间。从有利于节省交易费用，有利于双方当事人出发，规定买卖合同生效的时间即为标的物交付时间的规定是适宜的。由于本法规定除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物的所有权自交付时起转移。因此，对于本条所规定的情形，合同标的物的所有权也就从合同生效之时起，从出卖人转移至买受人。
由于交付时风险即转移，而不以支付价款为必要条件。假如在合同生效后，买方支付价款前标的物灭失或者毁损，风险应当由买方承担，他不能以未支付价款所以未取得所有权为由将风险推给出卖人。
要注意的是，简易交付只适用于无需办理特定手续的动产，不动产一般不使用本条的规定。
（根据胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》、张新宝、龚赛红《买卖合同 赠与合同》、李国光主编《中国合同法条文释解》、奚晓明主编《合同法讲座》和江平主编《中华人民共和国合同法精解》编著）

法条原文：
第一百四十一条出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
法条文义解释：本条是关于标的物交付地点的规定。
买卖合同对标的物的交付地点有约定的，出卖人就应当按照约定履行交付的义务。本条所要解决的问题主要是合同对交付地点没有约定或者约定不明确时法律应当确定怎样的规则。
在没有约定或者约定不明时，一般依照以下原则确定：
（1）没有约定交付地点或者约定得不明确的，首先仍然要适用本法第六十一条的规定，即合同生效后，当事人可以协商达成补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定.
(2)依上述方法仍然不能确定的：标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
与确定交付期限不同的是，如果依照第六十一条仍然不能确定交付地点，不是适用本法第六十二条的规定，即六十二条第三项所规定的，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。本条的规定，是在按照本法第六十一条不能解决问题的情况下，提出了适用于买卖合同的特别规则。这些特别的规则与六十二条第三项的规定是不同的，对于买卖合同，首先要适用本条的规则。但不是说本条与第六十二条第三项是根本上冲突的，如本条也有在债务人所在地履行的内容。并且，对于本条所未规定的情形，由于第六十二条第三项属于本法总则的内容，所以仍要适用总则这项条款的规定，如“交付不动产的，在不动产所在地履行”这一规定也适用于买卖合同。
《经济合同法》和《涉外经济合同法》对买卖合同中如何确定交货地点没有直接规定。本条规则的确立，在继承了我国有关法律中较好的规定，如民法通则第八十八条的有关规定的同时，综合参考了大陆法系和英美法系的有关规定，特别是《联合国国际货物销售合同》公约的规定。本条的规定与该公约第31条的所规定的含义基本上是相同的。本法买卖合同一章中有相当一部分规定是从借鉴货物销售合同公约而来的，这主要是考虑到该公约的许多规定反映了市场经济条件下贸易活动的特点和要求，符合我国经济体制改革和经济发展的需要。
在过去的法律实践中，对买卖合同标的物交付地点的问题，存在着这样的一种处理办法，即以当事人约定的一些交付的方式来确定交付地点。这些交付方式主要是自提方式、送货方式、代办托运方式等。合同法起草过程中，考虑到当事人约定的这些交付方式，有些本身就已经说明了标的物交付的地点。因此就摒弃了这种解决的办法，并且认为此时合同对交付地点的约定是明确的，或者说依照本法第六十一条的规定，属于通过对合同其他条款的解释可以确定的情形。
（根据胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》、张新宝、龚赛红《买卖合同 赠与合同》、李国光主编《中国合同法条文释解》、奚晓明主编《合同法讲座》和江平主编《中华人民共和国合同法精解》编著）

法条原文：
第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

法条文义解释：本条是关于标的物毁损、灭失风险承担问题的规定。
本条也是买卖合同一章最重要的条文之一。
本条明确规定了买卖双方承担风险的责任划分界限。风险承担是指买卖的标的物在合同生效后因不可归责于当事人双方的事由，如地震、火灾、昭风等致使发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。这里需要注意的是:风险不是指由于当事人的故意或者过失造成的损失，而是由意外事件或自然灾害造成的。
风险承担的关键是风险转移的问题，也就是说如何确定风险转移的时间。转移的时间确定了，风险由谁来承担也就清楚了。由于它涉及到买卖双方当事人最根本的利益，所以从来都是买卖合同法中的一个最重要的问题。
首先，标的物风险转移的时间可以由双方当事人在合同中作出约定。这也是合同自由的一个方面，法律是没有理由干预的。
其次，法律确定了一个规则，以解决合同当事人对此问题未作约定或者约定不明确时，标的物的风险从何时起转移。国外关于风险转移的时间主要有以下三种情况：
一种是“所有权原则”，英国法和法国法属于此类。这种原则是说标的物的风险转移的时间应当与所有权的转移时间相一致，即所有权转移给买受人时，风险也随之移转给买受人。
另一种是所谓“交付原则”，即不把风险转移问题与所有权转移问题联系在一起，而是以标的物的交付时间来确定风险转移的时间。美国、德国以及联合国国际货物销售合同公约等都是采取的这种原则。
第三种是以合同成立的时间为风险转移的时间，如瑞士。
合同法起草过程中参考比较了这几种原则，最终确定采纳第二种作为我国处理这一问题的办法。但联系到《合同法》第一百三十三条“标的物所有权自交付时起转移”的规定，所以《合同法》的态度也可以说是把风险的承担与所有权的归属联系在一起。但是因为所有权的归属问题比较抽象，所以大多数国家都没有以所有权的归属来划分风险。标的物的交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移。因此，本条规定，标的物毁损、灭失的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。这里要注意一个问题。我国民法通则和本法都规定，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，买卖标的物的所有权自交付时起转移，而本条又规定标的物的风险自交付时起转移。但不能认为这种情况下区分风险承担的所有权原则与交付原则没有意义。因为，本法所规定的所有权自交付时起转移是在法律没有另外规定或者当事人没有相关约定的情况下才发生效力的。比如，如果当事人约定自合同成立或者自标的物价款支付完毕时起所有权权转移，那么所有权的转移就依当事人的约定，而对于标的物风险，如果当事人没有专门约定，则要自交付时起转移。对于法律规定须办理一定手续标的物所有权才能转移的情况，与此道理相同。
本条确立的规则属于合同法的一般性规则，如果特别法另有专门的规定，则应当适用该特别法的规定，例如本法第一百四十三条和一百四十六条的规定。
（根据胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》、张新宝、龚赛红《买卖合同 赠与合同》、李国光主编《中国合同法条文释解》、奚晓明主编《合同法讲座》和江平主编《中华人民共和国合同法精解》编著）

法条原文：
第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
法条文义解释：本条是关于标的物因买受人过错致使交付迟延情况下，风险转移的规定。
一般情况下，标的物的风险自交付时起转移。但是如果由于买方的原因致使交付迟延，风险仍然自交付时转移则对出卖人显然不公平。所以有了本条的规定。在交付迟延的情况下，虽然标的物仍然处于出卖人的支配之下，但是风险已经按照约定的交付时间转移。
本条的规定并未出现“买受人有过错”的字样，所以买受人承担风险并不以过错为前提条件，只要是买受人的原因造成标的物不能按照约定的期限交付的，不管买受人有没有过错，都应当承受自违反约定之日起标的物毁损、灭失的风险。
在本条的情况下出现风险转移而所有权没有转移的情况。风险与所有权的关系可以这样表述：所有权转移，风险一定转移；风险转移，所有权未必转移。
（根据胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》、张新宝、龚赛红《买卖合同 赠与合同》、李国光主编《中国合同法条文释解》、奚晓明主编《合同法讲座》和江平主编《中华人民共和国合同法精解》编著）

法条原文：
第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
法条文义解释：本条是关于路货买卖中的标的物风险转移的规定。
一、路货买卖的定义及其特殊性。路货买卖是指标的物已在运输途中，出卖人寻找买主，将该运输途中的货物出买给买受人。路货买卖与普通买买的一个主要区别是标的物交付的时间和地点难以确定。从货物装载上运输工具至成交后卸货的任何时间均可以理解为交付时间，从货物的装载地到卸货地，运输工具途经的任何地点都可以理解为交付地点。所以法律必须对路货买卖标的物风险的承担作出一些特殊的规定。
二、国际贸易法中关于路货买卖合同的规定。《联合国国际货物销售合同》公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或者理应知道货物已遗失或者损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或者损坏应由卖方负责。”出卖在运输途中的货物，一般在合同订立时，出卖人就应当有关货物所有权的凭证或者提取货物的单证等交付买方，货物就处在了买方的支配之下。因此，一般说来，从订立合同时起转货物的风险承担也是合理的。但实际问题是，以合同订立之时来分路货买卖的风险承担有时是比较困难的。因为在订立买卖合时，货物已经装在运输工具上处于运输的途中，一旦发生标的物毁损、灭失，由于收集证据困难，难以搞清标的物毁损、灭失发生在运途中的哪一段，是在合同订立之前还是在之后。所以公约规定，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。这就把风险转移的问提到了货物交付承运人之时，也就是说从货物交付运输之时起货物风险就由买受人承担了。之所以这么处理是因为在路货买中一股出卖人要转移货物有关单证给买受人，而货物的保险单般也是同时转让的，当货物发生风险时，买受人就可以凭保险单保险公司索赔。这样就不会因此规定造成对买受人的不公平。以在适用“如果情况表明有此需要”的条件时，就要综合考虑上的情况，即是否难以确定风险发生的时间，以及买受人是否享有险利益等。但在这种情况下，如果出卖人在订立合同时已知道或应当知道货物已经灭失或者损坏，而他又隐瞒这一事实不告知买方，则这种灭失或者损坏应由出卖人负责，这是很合理的。
三、本条对《联合国国际销售合同公约》第六十八条的规定的借鉴。本条规定实际上是移植了《联合国国际销售合同公约》第六十八条的规定的第一项原则，没有移植其他两条原则。应当指出这一原则与《联合国国际销售合同公约》第六十八条的规定并不完全相同，因此其适用范围应仅仅限于国内路货买卖，而国际路货买卖仍然要适用《联合国国际销售合同公约》第六十八条的规定。
（根据胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》、张新宝、龚赛红《买卖合同 赠与合同》、李国光主编《中国合同法条文释解》、奚晓明主编《合同法讲座》和江平主编《中华人民共和国合同法精解》编著）

⑧ 优先受偿权的参考资料

1、参见张国香、孙贤程：《工程款拖欠引发法律思考》，《人民法院报》2001.9.6；
2、参见朱树英专：《从司法实属践中的执行情况看需要对第286条的操作性予以规范的若干问题》
3、参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，
4、持不动产留置权观点的有江平主编的《中华人民共和国合同法精解》（中国政法大学出版社1999年版）和刘建文、王振华主编的《中华人民共和国新合同法释义与适用指南》（中国人民公安大学出版社，1999年版）等；
5、参见季诺、张巍：《浅释建设工程合同中的法定优先权》。

⑨ 全中国合同法著作谁写的最好

！ 首先你要分析下目前我们国内的民商优势学科在哪几个学校 哪几个人那里！！！ 这样你就有目标了 王利明老师虽然备受谴责，但是不可否认 他写的著作对于普及法律知识和打基础的话很是不错的 代表作：合同法研究一二卷 还有合同法新问题研究 李永军：这个人在合同法研究方面也还是可以的 他的观点论证都深含英美功底哈哈 江平老师的 合同法著作肯定是不能少的哪 哈哈 他毕竟是中国民法界的大师啊~代表作：合同法精解 清华大学的：崔健远的合同法 法律出版社出版的 可以 说 是现在的经典之作，也是权威之作了~~写这本书的作者里面包含了现在合同法方面的 新锐人物 比如王轶！！！ 韩世远 老师的合同法也不错 也是他研究的重点项目，他的著述有，合同法总论 违约责任研究 都是很值得一看的！！！ 陈小君：她在合同法领域也是研究很深的一个人，她些的著作也是比较不错的 很值得看的！！！ 既然是全中国嘛 我就不得不说下台湾的现状 哈哈 台湾的民商法研究比大陆不知道要领先多少~~ 值得关注的有王泽鉴、林城二 郑玉波、丘聪智 史尚宽 黄立等认了 另外推荐一本 英美法里面 合同名著！！！！ [英]阿狄亚：合同法导论@@！！！ 科宾论合同也是经典啊！！！