美国合同法公平
❶ 合同法36条解释 3000字左右 我有个悬赏题 40财富 帮我回答下
《合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
本条是对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立的规定。
当事人未按照规定或者约定采用书面形式，但是一方履行了主要义务，并且对方当事人接受了旅行，当事人以行为表示接受合同的约束，该合同成立。主要理由有：
一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。合同的形式只是当事人意思的载体，法律的要求也是为了保障当事人的交易安全。如果一方当事人已经按照约定履行完主要义务，另一方也已经接受，说明双方有交易的事实，如果再强调合同的形式已经毫无意义，而且很可能是已经履行义务的一方当事人吃亏，有失公平。所以，对违反法律关于采用书面合同的强行性规定或者当事人有约定采用书面合同的，当事人为采用书面合同，但在一方已经履行了义务，合同法承认双方之间成立合同。
二，这符合国际上的立法趋势。无论是国际商事合同通则，还是联合国货物销售合同买卖公约都规定，合同没有采用书面形式的，不影响合同的效力。美国统一商法典也规定，如果当事人的答辩状、证言或者其他文件中承认合同存在，那么合同可以在当事人存在的范围内有效;还规定，如果对有关货物已经支付货款，而且已被卖方接受或者货物已经被买方收到而且接受了，合同有效并可以强制执行。
一、合同形式的作用
合同法第215 条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”此条规定意味着六个月以上的定期租赁合同必须采取书面形式，即使当事人意图订立六个月以上的定期租赁合同，但由于没有采取书面形式，他们以口头方式所订立的1年期的定期租赁合同就无效，只能看作为不定期租赁合同。
合同形式是当事人订立合同时必然要考虑的一个因素。一般而言，合同形式主要有书面和口头两种形式。随着我国加入WTO，我国的立法也注意和国际接轨。关于合同形式也趋于灵活，对于大多数合同不再限定必须采取书面形式，而是由当事人依意思自治原则任意采取某种合同形式。即使特定情形下，法律对合同当事人意思自治作一定的限制，规定合同必须采取书面形式，也不能说当事人不采取书面形式订立的合同就一律无效。因为合同法还规定了例外的补救措施，合同法第36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条规定就是对法律规定必须采书面形式而没有采书面形式的合同的补救措施，即只要一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果把此条规定的书面形式看作为合同成立要件则无必要，因为根据合同法，承诺生效合同即告成立，并没有合同形式一说，只能把书面形式看作为合同的生效要件，但由于有第36 条的规定，本不具备生效要件的合同变得有效。
对于合同形式对合同效力的影响如何，学者们有不同的看法，但根据合同法第36 条的规定，没有采取特定形式但符合该条规定的条件时，不管合同形式如何，合同总是成立并生效的，也并没有要求当事人再补一份书面合同，可见本是作为合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再对合同效力产生影响，只是具有证明合同是否存在的作用。
引例：甲和乙是一对好朋友，甲租了乙的5 间门面房用于开小饭店，由于两人关系比较密切，就没有签订书面形式的租赁合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 万元，并且甲先给付了乙1 年的租金10 万元，乙写下“预收一年租金10万元”的字据给甲。半年后，某大型娱乐公司看中了乙门面房所在的地段，想高价购买该地段的房产后开发商业娱乐中心。乙为了获利决定出卖自己的房产。乙跟甲商量时，甲不同意，称已投入12 万元装修费，此时退房，将亏损很多，并且当初已跟乙订立了3 年的租赁合同。乙将甲诉至法院，
要求终止租赁合同。法院依据《中华人民共和国合同法》(下称合同法)第215 条认为，甲乙二人签订的是不定期租赁合同，乙有权给甲一定的时间要求甲搬出门面房。由此引出对《合同法》第215 条之质疑。
先来分析合同形式对合同效力的影响，即合同形式的作用。
根据合同法第36 条的规定，一个租赁期限为一年的合同，没有采用书面形式，但承租人已经给付了一年的租金，就应该被认定为完成了支付租金这一主要义务，出租人接受租金，那么租赁合同应该就成立了，则出租人应履行自己的主要义务，即把房屋交给承租人使用。并且此处成立的应该是定期租赁合同，因为如果看作成立的是不定期租赁合同，则出租人把房屋交给承租人使用1 天即收回是合法的，但对承租人而言显然没有实质性的意义，这不符合合同法第36 条的立法本意。所以根据合同法第36 条的规定，引例中的出租人乙应把门面房交给承租人甲继续使用。
再来看引例中法院据以判决的合同法第215 条的规定，根据此条规定，凡是没有采取书面形式的租赁合同一律视为不定期租赁合同。则引例中的出租人乙可以退还部分租金要求承租人退出房屋。
由此可见，根据合同法不同规定会形成不同的法律后果，合同法这两条规定似乎有矛盾之处，并且正如引例中法院认为的那样，合同法第215 条规定在合同法分则中，第36条规定在合同法总则中，分则规定的效力高于总则规定的效力，应适用合同法分则的规定作为案件适用的法律依据。但仔细分析不难发现，虽然合同法第215 条的规定是合同法分则的规定，但它只是对合同形式的规定，是法律对6 个月以上定期租赁合同形式的要求，也就是说，没有书面形式的，6 个月以上的定期租赁合同不成立，只能成立为不定期租赁合同。而合同法第36 条是对所有法律、法规要求合同采取书面形式而没有依法采取书面形式的补救措施,当然也包括第215 条规定的情形。
所以引例中法院不应依合同法第215 条的规定断案。合同法的这一条规定不但不能起到积极的作用，反而违反了合同法的相关基本原则，造成诚实守信一方的利益损失，在实际操作中带来极大的负面影响。
❷ 美国合同法智力缺陷的人订立的合同可否撤销标主观标准
因欺诈而订立的合同要区分为两种情形，损害国家利益的，属于无效合同;不损害国家利益的，属于可变更、可撤销合同。
因为合同法颁行于民法通则之后，所以合同法实际上是以特殊法的形式修改了民法通则的规定
合同法的规定相对于民法通则而言更加人性化、科学化，且在实践中的操作性非常好。
乘人之危行为的构成不应强调被乘危人(受害人)的意思表示要素,乘人之危行为中,受害人的主观心理状态只是限定此类行为范围的一个标准,并不强调其行为是否存在意思表示瑕疵或欠缺。乘人之危与显失公平一样均强调行为结果的公平性,但前者同时强调乘危行为人主观上“因势利用”的不法性。从《民法通则》到《合同法》,乘人之危行为经历了从绝对无效向相对无效的转变.
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
这里的乘人之危根据《最高院民通意见》第70条的规定，乘人之危是一方当事人乘对对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。
2.认定乘人之危应从根据上述规定，具体从以下几个方面把握：
(1)一方处于急迫需要或紧急危难之境;(我认为在您所述案件中，A可以认定为处于急迫需要)
(2)对方明知其处于急迫需要或紧急危难之境，而迫使其作出违背真实意思的表示。(此案中，需有证据表明B明知A处于急需手术费的情形)
(3)一方实际作出了违背真实意思表示的行为。(即A的确同意了B的要求，由此可见，A的同意正是认定乘人之危所必需的条件，你不用因此而担心标准很模糊)
(4)一方因为接受对方乘人之危的行为而蒙受了重大不利。
❸ 合同法的起源是什么
大约在12世纪西欧出现了罗马法的复兴，这一过程一直延续到约18-19世纪。
在此基础上，1804年法国制订了资产阶级的第一部民法典，对于调整商品关系的合同法律制度作了详细规定，标志着大陆法国家的近代合同法的正式形成。
1900年德国制订了《德国民法典》，这部民法典在合同法律制度方面相对于法国民法典作了某些调整，成为大陆法国家近代合同法的另一个标志。从法国民法典和德国民法典关于合同的内容及历史发展来看，近代合同法主要有以下的基本原则：合同自由原则;诚实信用原则;公平交易原则。
第一，合同自由原则，近代合同自由有三层含义：当事人地位平等;当事人意思自愿;当事人行为自由。《人权宣言》发布后，人人平等已成为资产阶级的宪法性原则，当事人地位平等也就不言自明。因而合同法上的合同自由主要是针对当事人意思自愿和行为自由，法国民法典第1101条规定：“契约是一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人承担给付、作为和不作为的债务”，德国民法典定第154条规定：“必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立”， 这些规定充分体现了当事人的意思自愿和行为自由，从而奠定合同自由原则的基石[1][1]。
第二，诚实信用原则。作为法律术语的诚信原则源于古罗马，近代民法中，诚信原则被保留下来，《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”“前项契约应以善意履行之”， 《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯”，其他大陆法国家也有类似规定。
第三、公平原则。在社会生活中由于当事人在信息占有、资金等方面的不对等，讨价还价能力不同，如果机械的要求平等自愿，则交易难以完成或交易成本大增，因此在实际中对于平等自愿则并不是绝对要求，同时作为补充，强调合同公平。格式合同便是一个典型例证，对格式合同一般以公平原则进行严格审查与解释，如德国规定，凡共同条件不能按照诚意原则妥善安排双方当事人的利益的。
差不多在大陆法国家形成近代合同法的同一时期，英美法国家通过法院的判例和制定法也奠定了近代合同法的基础，其基本原则与大陆法国家相似。
一是合同自由原则。英美国家的近代合同法起源于19世纪的英国，而19世纪的英国是自由资本主义发展的黄金时期，经济方面自由竞争理论占统治地位，在法律方面梅因的《古代法》揭示了从身份到契约的发展趋势，在这一背景下合同自由主义得到空前强化，英国著名的法官乔治.杰塞尔伯爵在Printing and Numerical Registering CO. V. Sampson一案中称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行”[2][2]。在美国，独立宣言和1787年宪法将公民自由作为法律保护的重要对象。
二是诚信原则。英美法认为诚信就是诚实、公平地对待合同当事人的方式。在英国，衡平法早期主要处理涉及欺诈的合同案件，在这些案件中就已经确立了诚实信用原则[3][3]。美国则在《统一商法典》中以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，法典第1-203条规定，本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。当然具体到个案中，诚信原则的理解还存在分歧，如在一假设案件，一地质学家检查一片土地，发现有极具开发价值的地产，于是买下地产，但未告知真实情况，对于是否违背诚信原则有不同意见，科隆曼认为没有，方斯.沃斯认为违反了[4][4]。
三是公平原则。衡平法中有获利不公制度，如允许当事人拥有某种利益，显然不公正，将允许对方取回该利益，决定是否构成获利不公时，受损人自身是否存在合理的机会避免这种不公现象是一个需考虑的重要因素。在格式合同方面，美国法律授权法官拒绝执行他认为“不公正”的合同。
合同自由、诚信、公平是合同法的基本原则，这一点是无可争辩的，但是却存在三个问题：一是这三项原则定义十分抽象，要将其运用到具体案件中需要进一步澄清其内涵及其适用范围;二是如何认识这三项原则的内部关系;三是它们为什么会成为合同法的基本原则。运用法经济学的研究方法可以对上述问题给予解答。
❹ 合同法第三十六条解释
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
法条文义解释：本条是对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立的规定。
当事人未按照规定或者约定采用书面形式，但是一方履行了主要义务，并且对方当事人接受了旅行，当事人以行为表示接受合同的约束，该合同成立。主要理由有：
法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。
但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。合同的形式只是当事人意思的载体，法律的要求也是为了保障当事人的交易安全。如果一方当事人已经按照约定履行完主要义务，
(4)美国合同法公平扩展阅读：
经公证或审批的合同：
合同公证是国家公证机关根据合同当事人的申请，对合同的真实性及合法性所作的证明。经公证的合同，具有较强的证据效力，可作为法院判决或强制执行的根据。对于依法或依约定须经公证的合同，不经公证则合同无效。
合同鉴证是中国工商行政管理机关和国家经济主管部门，应合同当事人的申请，依照法定程序，对当事人之间的合同进行的鉴证。鉴证机关认为合同内容有修改的必要时，有权要求当事人双方予以改正。鉴证机关还有监督合同履行的权利，故鉴证具有行政监督的特点。
合同的审核批准，指按照国家法律或主管机关的规定，某类合同或一定金额以上的合同，必须经主管机关或上级机关的审核批准时，这类合同非经上述单位审核批准不能生效。例如，对外贸易合同即应依法进行审批程序。
❺ 我国合同法的主要制度
合同违约制度是合同法中最重要制度之一。本文对我国合同法中违约责任制度概念、法律特征、归责原则、违约责任构成以及违约责任免除范围等基本规定进行论述。合同法确立严格责任作为合同归则原则与国际间经贸交往的归则接轨，符合违约责任的本质，是我国合同法制度的重大进步，有效保护守约方的利益。
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》以三个合同法（《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）为基础，以《民法通则》为指导，吸取了行政法规和司法解释的规定，移植和借鉴国外立法，摒弃了三个合同法过于原则、过于简单的缺陷，是一部发展社会主义市场经济，完善市场交易规则，较为完备重要法律。违约责任制度无疑是合同法中最重要制度之一。我国合同法对以往的违约责任制度进行完善，不仅在总则中设专章对违约责任作了一般性规定，而且在总则的其他章节和分则对违约责任制度作了具体规定。
一、违约责任的概念
违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应承担法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三违约责任形式可根据不同的情形具体适用，既可以单独适用，还可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心。是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要给以补偿。
二、违约责任的内容
合同法规定违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补偿和惩罚所承担的财产支出，维护守约方当事人的合同权利。合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或者全部以下三种违约责任
1．继续履行合同
违约方不能履行合同或不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履行对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。
2．采取补救措施
主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。我国合同法第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或者约定不明确，在依照合同法第61条的规定不能达成补充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬的违约责任。
3．赔偿损失
赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。由于当事人的违约给对方造成损失的，给予必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一赔偿损失要根据公平原则和等价的原则进行。既损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。合同法第112条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当然，违约责任的补偿性也不是绝对的，在特定情况下违约责任也体现出惩罚性，如根据《合同法》第114条的规定，违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的，高出的部分即具有惩罚性。根据第113条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性，这体现在其对实际履行的态度上。
英美法系上除了一些特殊情况外，首要的违约救济是损失赔偿，而非实际履行。实际履行作为平衡法上的救济方式，是以公平正义原则为指导的，即以所谓衡平法院法官的良心为准，需要个案酌量。同时，它又作为一种补充救济方式，总以例外的方式存在，所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来，法律经济分析学派对英美法系的以上做法提供了理论根据，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有效益的行为 。即所谓：“有效益违约”（Efficient Breach）。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。
“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行，其假设的前提可期待利益是确定的，这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为，可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的问题；可期待利益赔偿中的种种限制，如损失的可预见性、确定性等，使守约方基本上无法得到充分补偿；另外违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低，往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用，而不是仅仅将其作为一种补充。不过，目前美国合同法上仍将损失赔偿作为首要的救济方式，虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。
三、违约责任的特点
违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任，这包含两层含义：1、违约责任产生的基础是当事人之间存在有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任。2、违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为不承担违约责任。第二、违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三违约责任具有补偿性，违约责任主要是一种财产责任，违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认违约责任的内容，继续履行合同、采取补救措施、赔偿经济损失，都体现补偿性。第四，违约责任可约定性，根据合同自愿原则合同当事人可以在合同约定承担违约责任的方式、违约金的数额等，
四、违约责任的归责原则
综观各国立法实践，对违约责任原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法确定了严格责任原则。合同法107条规定；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等责任，这就是严格责任原则。在违约形态方面，《合同法》第107条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态，这承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定，符合我国传统立法中两分法观点，即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态，是从中国的实际情况出发，在总结我国立法、司法实践经验的基础上建立的科学的违约形态体系。其次，归责原则方面，《合同法》第107条、120条确立了严格责任原则。这和《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条的规定是一致的。在严格责任原则下，只要不存在免责事由，违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心和法律意识，克服信用危机。在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，才承担违约责任，
所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违反合同因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。合同法中把归责原则确定严格责任原因有：第一，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则以及涉外经济合同法，技术合同法中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感优点。在过错原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下才承担违约责任，而过错属于主观心理状态其纯在与否的证明和判断，较属于客观事实的行为和免责事由更为困难，严格责任更利于降低诉讼成本。严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间约定，一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任。实行严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》，《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则，反映了国际上合同法发展趋势。当然，严格责任作为我国合同法中违约责任的一项总的原则，也不是绝对的，针对某些合同违约的特殊情况，合同法分则也采用了过错责任原则作为例外，如第189、191条的赠予合同、第303条的客运合同、第320条多联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。
五、违约责任的构成
1．主体条件
违约责任是当事人违反了有效合同后应承担的法律责任，所以凡是违约责任必然是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。违约责任是与侵权责任完全不同的两种法律关系，违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，而侵权责任的主体可以是任何法人主体、合伙主体和自然人，多数侵权行为侵权人与被侵权人之间并无合同关系，少数侵权行为是侵权人与被侵权人之间是无效合同关系或者侵权与违约法律竟合关系。
主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷的，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合民法通则关于民事行为能力条件的，应当由其法定代表人或监护人代为行使订立的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某中合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定 。
2．违约行为
违约行为是指合同当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况；第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务`，例如；完成提交货物、完成一定的工作的行为。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立的基础，例如，保密合同的当事人或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄露了需要保密的信息时，就可构成违约责任。
3．承担违约责任的主观条件
合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。违约责任主要包括继续履行、采取 补救措施和赔偿损失三大内容。继续履行是为了恢复对当事人的权利，在此情况下合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履行能力，如果具有履行能力，对方要求继续履行的，必须履行合同的。既使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履行能力的，对方就有权要求履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的责任并不需要主观上有过错。采取补救措施是违约责任的第二种形式，多为对质量不符合约定的标准的补救。赔偿损失是违约责任的第三种形式，根据财产法的原则，当事人由于自己的不当行为给他人造成财产损失的应当承担责任。
六、违约责任免除范围
违约责任免除是指当事人的行为虽构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人的谅解，无需承担因不履行或不完全履行合同给对方的损失。
1不可抗力的概念
不可抗力是指根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同如何处理的法律规定。
2不可抗力情况的范围
1）法定不可抗力的情况
根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地讲，独立于人的意志和行为之外，且影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、低温高温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见的或不能确定的。当合同履行中出现这些严重的自然灾害并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或不能完全履行合同，合同法规定当事人在此情况下无须承担责任。
2）的不可抗力情况。由于当事人对合同的履行过程中可能发生的意外情况有所预计，并且在合同中明确约定那些情况属于不可抗力情况，当出现这些情况时就可以免除当事人不履行或不完全履行合同的责任，包括其他的违约责任。
3．不可抗力的例外
1）发生不可抗力的情况并没有完全阻止或妨碍合同的履行，或当不可抗力的情况消失后，合同可以继续履行的，当事人不得以发生了不可抗力的情况不履行合同和拒绝承担违约责任。
2）当发生不可抗力情况时，当事人可以采取适当的措施避免或减少损失，但是没有采取措施，而是消极等待，致使不可抗力情况导致的损失扩大的部分应当承担违约责任.这是我国合同法律制度中关于合同的履行应当遵循诚实信用原则和协助履行原则的精神。
七、完善违约责任的相对性和确立责任竞合制度
所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任， 合同当事人也不对其承担违约责任。 《技术合同法》第19条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行技术合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”《合同法》在此基础上，将引起违约责任的上级机关扩大至一般的第三人，其第121 条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”另外，《合同法》第64、65条也对违约责任的相对性做出了规定，使该项制度趋于完善。择请求权的制度。这种选择不仅是总结我国立法和司法实践经验的结果，而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加选用。《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式对违约责任和侵权责任的竞合问题做出规定。责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，是法律无法消除的客观存在。从各国立法和判例看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：即禁止竞合制度、允许竞合和选择请求制度、有限制地选择诉讼制度。从《合同法》第122条的规定来看，我国是采用了允许竞合和选择受害人有利的方式提起诉讼和请求，既充分尊重了受害人的意愿，同时也可能加重不法行为人的责任，有利于对受害人的保护。
❻ 中国合同法
第402条规定的情况
第402条规定的是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的情况，这时，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条实际上是《日本民法典》第100条但书规定和《德国民法典》第164条第1款第2项规定的翻版。《日本民法典》第99条规定，“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。前款规定，准用于第三人对代理人所进行的意思表示。”第100条规定了未明示为本人的行为，“代理人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。但是，相对人已知其为本人所为或可得知其为本人时，准用前条第一款的规定”。〔31〕《德国民法典》第164条第1款第1项规定：某人在其享有的代理权限范围内以被代理人的名义进行意思表示的，其意思表示直接为被代理人和对被代理人发生效力。第2项规定：表示是否明示以被代理人名义进行，或依情形表示是否应以被代理人名义进行，并无区别。〔32〕
综合考虑我国合同法的规定，并借鉴《日本民法典》、《德国民法典》的上述规定，我们可以分析得出第402条的构成。
首先，受托人是以自己的名义与第三人订立合同。如果受托人以本人名义订立合同则直接适用代理的规定，发生代理的效果。
其次，第三人知道委托人与受托人之间的代理关系。我国有学者认为，第402条的适用前提为英美法中的隐名代理，即受托人虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。〔33〕还有学者认为，知道委托人与受托人之间的代理关系是明确知道，而不包括应当知道，也不包括知道得不确切的情况。知道的内容包括具体的被代理人和委托授权的内容及期限。〔34〕笔者认为，该条适用的前提应该是第三人知道或者应该知道代理的事实以及被代理人是谁，而委托授权的内容以及期限则不必知道。因为如果是出于保护第三人的目的而做这种解释，就有些杞人忧天了，毕竟还有表见代理制度来保护信赖代理外观的相对人利益。笔者这样定义知道的内容主要是基于以下理由。
首先，如果对照《日本民法典》第99条和第100条的规定、《德国民法典》第164条第1款第2项规定，我们只能得出这样的结论——第三人必须知道本人是谁，否则他也无法将法律行为的后果直接归属于本人。日本学者在解释第100条但书适用的情形时，进行了举例说明：虽然本人的姓名没有明确指示出来，但是，从具体情境能够推断出本人是谁，例如在某经营场所内雇员进行的行为，一般来说就是为经营者的雇主（本人）所为的。〔35〕其次，如果从体系上考虑，合同法在委托合同中规定的代理情形是区别于行纪的，如果第三人不知道、也无从知道具体的被代理人，则应该适用行纪的规定。需要特别指出的是，本条规定的情况并非针对的是英美法中的隐名代理。隐名本人的代理并非是表明代理关系存在，而不披露本人，前文已述，这是部分显名本人，也称作不公开本人姓名的代理。而“隐名代理”是不公开本人身份的代理，是指第三人在订立合同时不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为另外一个人而订约，而是以为他是在与同他订约的人进行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在进行交易的对方事实上只是代理人，就第三人而言，他认为自己完全是在和代理人进行合同交易，则这时的本人(principal）就是隐名的（undisclosed）。〔37〕权威的法律词典对隐名代理所做的定义也采取这种理解，如“隐名本人指的是代理人隐匿了自己只是在授权范围内代表另一个人缔结合同的事实；由此，在事实披露后，代理人或者本人都可以诉合同的另一方当事人，也都可以被另一方所诉。”〔38〕“隐名代理（undisclosed
agency）于代理人不通知第三人代理之情形而进行交易时成立”。“在代理人进行交易之时，另一方当事人并不知晓代理人是为本人而行为的，此时的本人就是隐名本人（undisclosed
principal）。”〔39〕包括台湾学者在内的我国大多数学者将隐名代理定义为代理人姓名的隐去，而代理关系存在之事实当事人均知悉，这是对英美法中隐名代理制度的误读。
再次，从时间上看，知道的时间应该是受托人以自己的名义与第三人订立合同的时候。因为，事后才知道代理人和本人的关系的话，则无法判断出第三人要与委托人签订合同关系的意图。第三人要与委托人订立合同的意愿是在合同缔结之初存在的，不能在合同履行甚至违约时做出判断。
又次，必须没有证据表明合同只约束受托人和第三人。例如，合同双方在签订契约之时特别约定，合同只拘束受托人和第三人。
最后，从法律效果上分析，该条规定的是直接代理，因为其法律后果直接约束委托人与第三人，而不是赋予委托人介入权或者第三人选择权。
综上所述，我们得出，我国合同法第402条规定的原型实际上是大陆法系《日本民法典》第100条的但书规定和《德国民法典》第164条第1款第2项的规定，而不是英美法的隐名代理制度。因此，在分析该条规定时，不能依据隐名代理制度设计其构成，在适用该条规定时，也不能参考隐名代理制度来理解。同时，该条的效果也是直接代理的效果，与第403条的规定联系不大。
第403条规定的情况
如果受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，则适用第403条的规定。这是该条适用的前提条件，但如何解释这个条件却得大费周章。从字面解释，不知道“受托人与委托人之间的代理关系”有两种理解：第一、根本就不知道受托人是受人之托；第二、不知道受托人是受何人所托，但是知道受托人是受人之托。我国有学者将该条适用的前提定义为“未披露委托人的代理”，指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。〔40〕笔者赞成此点解释。但此点解释存在着很大的障碍。首先如果是这样，文面索性就规定“第三人不知道代理关系”了事，免得徒生歧义；其次，本条与第402条使用的语言完全一致——“受托人与委托人之间的代理关系”，那解释上也应该一致——委托人应该是具体特指的那个人。第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，也就应该解释为第三人不知道具体的委托人是谁。〔41〕最后，根本的原因还在于，前文已述，合同法的立法过程告诉我们，第402条和第403条的内容曾经是作为对外贸易行纪的内容放在行纪部分里，那么，只能说明，立法本意中这两条所规定的就是一种需要特殊处理的行纪关系。因为行纪人是专门做行纪业务的，行纪合同中的第三人知道委托关系存在。既然合同法做出这样的规定主要是为了解决外贸代理的问题，那么，似乎这样一种解释——第三人不知道受托人是受谁人之托，但是知道受托人是受人之托——就是必然了。但如果说该条是借鉴英美法的代理制度做出的规定，那么如此解释就会使我们的《合同法》犯一个原则性错误。因为做出这样的解释后，该条规定的情形符合英美法上不公开本人姓名的半显名代理的情况，而在半显名代理的情况下，第三人的选择权是不适用的。半显名代理中的第三人对本人和代理人享有的权利不是或此或彼的，而是累积的（cumulative），直至其权利全部实现。有两个逻辑支持这一处理原则：首先代理人必须是合同的当事人，因为通常人们不会希望完全和一个未知的人做交易；其次，半显名的本人也是合同的当事人，因为通常情况下，与代理人交易的相对人希望合同为之计算的那个人来承担责任。〔42〕如此分析后，我们自己也吓了一跳：该条的规定实际上违背了立法者的本意，反而使立法意图专门解决的外贸代理问题被架空了。无奈之下，我们的分析也只能参考英美法代理制度中隐名代理条件下的委托人的介入权和第三人的选择权，不得不忽略适用前提问题。但让我们欣慰的是，英美法代理制度的发展使得隐名代理与半显名代理的区别越来越小，如下文详述的隐名代理中，法院已经开始放弃或者修正第三人的选择权规则，第三人的地位已经趋近于半显名代理中第三人。这也许可以作为我们忽略规则适用的制度背景的一个借口。
1、委托人的介入权。
受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以介入受托人与第三人之间的合同关系，直接行使受托人对第三人的权利。这里，委托人行使介入权的条件如下：
其一，因为第三人的原因致使受托人不能向委托人履行义务；如果是受托人的原因，则委托人可以直接向受托人主张权利，而不必涉及第三人。
其二，受托人向委托人披露第三人。这里的披露内容是指受托人向委托人指出具体的第三人。
在委托人不履行义务导致受托人无法向第三人履行义务，以及第三人的原因致使受托人无法向委托人履行义务的情况下，会发生受托人披露第三人或者委托人的问题。这是受托人的义务，但是，如果受托人不愿意披露第三人或委托人，则只能由受托人自己来承担法律后果。这时，就需要按照纯粹的三方当事人，两个独立的合同来处理。
其三，委托人行使介入权要受限制。
我国《合同法》规定的限制条件有两个：第三人与受托人订立合同时，如果知道委托人就不会订立合同，则委托人不得行使介入权；第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。根据学者的解释，第三人如果知道委托人就不会订立合同的情况主要有：第三人和受托人在合同中明确规定，禁止他人的介入；第三人纯粹是因为信赖受托人个人而与之缔结契约，如非常注重受托人的信用、技能、履约能力等；一些必须要由受托人亲自履行的合同，委托人也不宜介入；第三人曾经与委托人协商订约，因怀疑委托人的信用、履约能力等情况而拒绝与其缔结合同。〔43〕
美国判例法确定，在下列情况下委托人行使介入权要受到一些限制。
第一、与向代理人履行相比，对本人履行将给第三人带来更大的负担，如第三人向本人履行，地理距离上多出一倍。这时，第三人有权要求额外的费用，或者免除其向本人履行的义务。
第二、代理人或者本人恶意隐瞒了代理的事实。
第三、合同要求代理人亲自履行，如代理人是著名的风景画画家，同时也是艺术家们的经纪人，同意为第三人的农场做画，但内心里却想让另一位画家来完成。这种情况下，如果代理人没有事先向第三人言明是要另一位画家来完成，则必须由其亲自完成。
第四、第三人可以向本人主张其对代理人能够主张的抗辩权。例如，代理人因另一笔交易而欠第三人100元，则第三人就可以向本人主张从履行中抵销掉这100元。〔44〕在美国代理制度中，第三人在履行完自己对代理人的义务后，对被代理人可以不再承担责任，其前提是抗辩在第三人知悉本人存在之事实前成立。因为根据美国代理法重述（第2次）第307（1）（a），在相对人知悉本人存在前，隐名代理人都是合同的当事人。〔45〕我国合同法第403条第3款规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩，但没有就该款的适用做出限定。考虑到第三人有可能和受托人同谋恶意侵害委托人的利益，在委托人行使介入权的情况下，第三人对于委托人提出的抗辩，应该以知道或者能够知道未显名的委托人之前存在的抗辩理由为限。
2、第三人的选择权。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。这里的关键问题是，在第三人选定相对人以后就不得再变更。也就是说，如果第三人向委托人主张权利后未获实现，则第三人就无法再向受托人主张合同义务。这是英美法上的一项原则性规定，认为第三人对于代理人的权利和第三人对于本人的权利是冲突的，一旦选择其一就不能改变主意向另一方起诉。〔46〕不得变更相对人的规定有其制度背景，如果本人已经向代理人支付了价金，但代理人没有将其付给第三人，本人是否需要向第三人再付款？在英国法中，答案是“他必须这样做”！〔47〕我国合同法在规定第三人选择权的同时，又规定了委托人可以对第三人主张自己对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。这样，如果委托人已经与受托人了结了债务，则委托人就不会再做出第二次给付。我国学者据此认为，我国合同法的规定实际上与所谓纯正的英美法不公开本人身份的代理理论背道而驰。〔48〕但是，如何看待本人对于第三人所担负的责任，这在美国代理制度的发展历史上是有过反复的。代理法最初并非是一个显在的法律分支领域，只是后来因为组织性社团的出现，才使得对其研究和讨论蓬勃发展起来。19世纪美国关于代理制度的讨论并不区分本人的责任和雇主责任，本人所承担的责任就是雇主-雇员之间关系适用的严格责任。正如约瑟夫·斯托里（Joseph
Story）论述的那样，在一般授权（general
authority）的情况下，本人要对代理人的行为承担责任，即使代理人违反了本人所发出的指示。尽管在特别授权（special
authority）时情况不同。这种论点被归结为地位（status-based
framework）说。19世纪中叶，斯托里关于一般代理和特别代理的分类受到了批判。当时社会分工进一步发展，企业结构发生了巨大的变化。在斯托里时代，代理人与本人之间通常存在着个人关系，而19世纪的公司大爆炸使得雇员的数量越来越多，他们分散在全国各地，使他们有机会和条件超越代理权限范围。于是，西奥菲勒斯·帕森（Theophilus
Parsons）对斯托里的分类进行批判，提出任何人只能受其个人意志形成的代理的拘束。1876年，弗朗西斯·沃顿（Francis
Wharton）在其《代理与代理人法释（Commentary on the Law of Agency and
Agents）》一书中，将代理与雇佣（service）进行了区分，认为前者事关业务经营，雇员有自由裁量的权利；而后者是事务性的操作，雇员必须执行具体明确的指令。这样，19世纪上叶作为独立自足的代理法分支，在19世纪下半叶便开始消迹于侵权或者合同法领域之中。沃顿还试图把本人从雇佣关系的严格责任中解脱出来，而采用过失标准。也是在这个时代，代理法被司法实践看作是合同法的分支。但根据严格的合同意思理论（the
will
theory），要求本人对第三人负责、第三人向本人承担责任存在解释上的困难，因为和并不知晓其存在的人进行交易，不能说是意思达成了合致。但法院认为，如果让本人不承受任何负担就享有利益是不公正的，因此，隐名本人要对代理人和第三人之间的交易负责。〔49〕20世纪初，美国著名学者亚瑟·科宾（Arthur
Corbin）关于合同的论述，影响了对隐名本人向第三人承担责任的基础的研究。他认为“违约责任不是当事人协议的结果，而是法律的产物”。〔50〕紧在科宾之后，1920年，哈佛大学法学院的沃伦·西维（Warren
Seavey）教授提出，隐名本人对于代理人和第三人之间的合同所应该具有的当事人地位，是普通法上的衡平规则，本人所承担的责任是法律根据具体情形之正义要求设定的义务，与当事人的意志无涉。〔51〕在今天，当受托人接受了委托人的履行后，却不能向第三人履行时，该如何处理，美国法院的看法事实上仍然不一致。多数说认为，在本人尚未公开时，如果本人和代理人之间对于债权债务的处理出于诚信，本人认为代理人会向第三人履行，则本人可以免责。而少数说认为，隐名本人并不免除清偿之责，除非第三人的行为让本人有理由相信代理人已经进行了偿付。多数说的根据在于，本人基于善意向代理人做出的履行并不损害第三人，因为第三人的预期中，代理人是唯一的交易对方，因此他也必须承担和代理人之间的信用风险。而少数说的论据在于，得到了本人支持的代理人在第三人看来是完全不同的一个独立的交易者，而且本人有无穷无尽的措施可以保护他自己。不能因为本人倚赖其代理人的诚实而不是他自己的调查就让第三人受损。〔52〕和美国法院的多数观点进行比较，我国合同法的规定与其差距并不大，唯一不同的是，我们没有对有效抗辩做出限定，从主观上看，本人向代理人履行的行为必须出于诚信和善意；从客观上看，有效抗辩必须是在第三人选择之前存在的。在第三人选择以后，本人要为第三人的利益做出考虑。因此，《荷兰民法典》做出了如下规定：如果一个代理人以自己的名义进行交易，违反了他对第三人所负的义务，或者如果他已经破产，第三人可以向本人提出书面通知，并且直接对其起诉，但范围只限于本人在接到通知后应对代理人所承担的责任。〔53〕
第三人的选择权在美国很多州受到了攻击，在这些州第三人获得了大翻盘，他们争取到了针对本人的额外的权利，而不是原来的选择性权利。他们成功地说服了法院，第三人只享有选择本人和代理人其中之一的权利是不公平的，因为在关键性的代理人破产的情况下，往往会仅仅因为第三人犯了相信代理人有足够的资产偿债的错误，便使本人从交易中获取利益而不必履行自己的义务。〔54〕摒弃第三人选择规则（the election rule or election of remedied
rule）已经成为一种趋势，时下在美国的多数州，法院要求本人和代理人对第三人承担连带责任
❼ 简述：消费者公平交易权的含义及特征
我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求生产者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
根据上述规定，消费者知情权的内容大体有三个方面：
1.2.1有关商品或者服务的基本情况
商品或者服务的基本情况，主要包括商品的名称、注册商标、商品产地、生产者名称、生产日期、有效期限、服务的内容、规格、费用等。消费者应当特别关注商品的注册商标、产地和生产者的名称、住所。商标是一种产品与其他产品区分开来的重要标志，它隐含着产品的质量、信誉、售后服务等等情况，消费者对商品的选择，在很大程度上就是对商标的选择。
对于某些商品来说其出产于何地是很重要的。例如，如果你购买中药材当然希望要那些地道的商品，这就不能不注意产地，其它商品也是如此。此外，对生产者的名称也要注意，特别是名牌产品不同厂家的产品质量有时并不完全相同，即使是非名牌产品不同厂家的产品质量也有异。另外，如果商品上未标明厂家姓名，一旦发生质量问题就难以向生产者索赔。
1.2.2有关商品的技术指标情况
商品的技术指标情况主要包括商品用途、性能、规格、等级、主要成分、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书等等。
购买商品是为了使用、了解该商品的使用用途和性能是非常主要的。主要是有些商品如果使用不当可能会给消费者的人身健康和安全带来危害，例如某些电器产品、数码产品等等。
了解商品的主要成分对消费者来说也是十分必要的。不论该商品是食品、药品、化妆品还是衣料、用具，标清楚它的主要成分不仅对消费者的健康有利，还可以避免经济上的损失。对商品的保存或使用的有效期限，消费者一般在购买食品、药品、化妆品类的商品时都要了解清楚。这主要是由于上述三类商品与人身健康有直接的关系，食用或使用超过保存期的食品、药品、化妆品对人体健康会产生危害。有些商品没有使用期限，是因为使用该商品的环境、条件不同，其使用寿命也不相同，很难有确切的期限。对这类商品，消费者应当在购买和使用前多做了解，增加有关方面的知识。如电线外皮老化造成漏电现象时有发生，消费者在使用时应当具备这方面的知识，以防事故发生。
1.2.3商品或者服务的价格以及商品的售后服务情况
商品或者服务的价格是商品、服务交易的关键性内容，直接关系到生产经营者与消费者的切身利益，消费者应当对价格有确切的了解，尤其是对提供的服务的价格。
有无售后服务与消费者的利益有切身关系。了解售后服务，主要是看其有无质量保证期、服务的方式、服务是否收费等。实行售后服务一般要购货凭证或者服务单据。
充分了解商品或者服务的真实情况，是消费者购买商品或者接受服务的前提。只有对某种消费的情况了解之后，才会产生这方面的欲望并附诸实施。任何一个消费者都不会花钱去进行一种一无所知的消费。如果消费者不能在知悉真实情况的条件下进行消费活动，就会与他的本来愿望相去甚远，达不到预计的消费目的。不真实的消费信息不但不能保证消费者合理、科学地消费，甚至会使消费者蒙受人身、财产方面的损失。
第三节 消费者知情权的特征
1.3.1消费者知情权主体的特定性
消费者知情权的主体只能是消费者，且仅为生活消费者。正如我国《消费者权益保护法》中规定的那样：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。生活消费是指人们为了满足生活需要而消耗物质产品或消耗劳动服务的行为。它是人们为满足物质文化生活需要消耗各种生活资料、劳务和精神产品的过程和行为。 它既是社会生产的对象和动力，又是恢复和发展劳动力必不可少的条件，也是保证生产过程不断进行的前提。之所以只将生活消费者纳入《消费者权益保护法》的保护范围，而不包括生产消费，是因为生产消费是指物质资料生产过程中生产资料和劳动力的消费，它属于生产过程本身。生产的结果是生产出了新产品，因而人们一般不将其作为消费，而是作为生产本身。尽管生产消费也要影响到生活消费，但它对消费者来说只是一种间接的影响。对生产消费活动和行为的调整原则和方法，在很多方面与对生活消费的调整有着很大的区别，因而一般不将其纳入消费者权益保护法的调整范围。所以我国《消费者权益保护法》仅调整生活消费，不调整生产消费。
我国《消费者权益保护法》在附则第五十四条中规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”。尽管参照不同于适用，但也应引起注意。我国《消费者权益保护法》这样规定是因为：虽然农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料在性质上应属于生产消费，本不属消费者权益保护法调整的范围，但考虑到我国目前农民和农业的实际情况，我国作为一个农业大国，农业是国民经济的基础。在普通实行家庭联产承包责任制的情况下，一方面，农村生产力还很不发达，农业规模经营和农业社会化生产的程度很低，基本上还是农户的分散经营，这使农业的生产消费与工业生产消费差别很大，而与生活消费的情况更接近，联系也更紧密。与农业生产资料的经营者相比，农民处于弱势地位。另一方面，农民购买、使用的农业生产资料如种子、农药、化肥等的假冒伪劣情况非常严重，在不少地方因此造成了范围广泛、后果严重的损害，而农民受损害后又往往缺少适当的途径和方式寻求到有力的保护。正是在这种情况下，我国《消费者权益保护法》做出这样的特殊规定，使得购买、使用直接用于农业生产的生产资料的农民也受到我国《消费者权益保护法》的保护。但也应注意，只有农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料才参照《消费者权益保护法》，不能漫无边际地扩大保护的范围。即除农民之外，只有为生活消费需要购买、使用商品和接受服务的消费者才适用本法保护。
消费者知情权中的消费者必须是购买、使用商品或接受服务的人而不是经营者，他购买商品、接受服务的目的主要是为了生活需要。这里的为生活需要而购买、使用商品或接受服务的消费者是指为个人或家庭的生活需要购买、使用商品或接受服务的自然人。国际标准化组织也将消费者定义为“以个人消费为目的而购买、使用商品和接受服务的个体社会成员”。个人作为主体，受《消费者权益保护法》的调整，这无庸置疑。那么随之而来的问题就是：单位是否可以也受《消费者权益保护法》保护？在制定我国《消费者权益保护法》过程中，这方面不同意见的争论是非常激烈的，曾经是讨论的热点之一。一种观点认为：单位购买、使用商品和接受服务的目的可大致分为两种，一是为生产经营，二是为本单位成员满足物质、文化需要。当单位处于第二种情况时，就是当单位为本单位成员满足物质、文化生活需要而购买、使用商品和接受服务时，也应同样受到《消费者权益保护法》的保护。而与此种观点相对的观点则认为：《消费者权益保护法》的立法目的是保护在市场交易中处于弱者地位的个体社会成员，而单位是有组织的群体，并不像个人那样处于弱者地位。单位在其合法权益受侵害时，可以依照有关《合同法》等法律法规寻求保护。单位本身是不能直接进行生活消费的，最终仍表现为个人消费，承担消费者权益的主体仍然是个人，并且单位本身也承担着保护消费者权益的义务。故消费者仅指个人消费者。其实消费者之所以受到保护是因为其在社会中的弱者地位，这也是消费者保护思想出现的根本原因。而许多人认为消费者不限于自然人，单位或法人也可以成为消费者，其实这种观点并未完全把握消费者保护法的实质。法人或其他组织作为自然人的集合体，即使其购买的商品最终由自然人使用，但这种使用通常不以生活消费为目的。某些特殊情况下，法人或其他组织所购买的商品即使最终由自然人用于生活消费，如公司购买日用品作为福利发放给职工，但法人或其他组织在从事交易活动时不具有弱者地位，在其与经营者有可能发生的利益冲突之中，法人或者其他组织有足够的经济实力或团体力量与之抗衡，由此，法律上无给予特殊保护的必要。所以应将消费者知情权的主体限定于个体社会成员。国际标准化组织消费者委员会在 1978 年 5 月的首届年会上便将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或接受服务的个体社会成员”。英国 1974 年颁布的《消费者信用法》中的消费者，也以个人为限。所以说，消费者知情权的主体应是为生活消费而购买、使用商品或接受服务的自然人，这即是消费者知情权主体上的特征。
1.3.2消费者知情权的客体具有抽象性和相对可确定性
消费者知情权的客体是消费信息，它和其他类别的信息一样，具有高度的抽象性。对于信息的定义，各个不同领域的学者从不同的角度出发有多种说法。例如：信息论中的信息是指“用符号传送的报道，报道的内容是接受符号者预先不知道的”；传播学当中认为“信息是物质和能量在时间和空间上具有一定意义的图象集合或符号系列”；经济学当中普遍将信息视为是一种资源，它具有稀缺性也具备有用性，通过对人们决策的影响而体现自身价值。作为消费者知情权客体的消费信息，本身即具有一定的经济价值，因此有些学者认为它属于“无体物”。相对于信息的抽象性，信息的载体则多具有实在的物质属性（如说明书、产品合格证等），这就保证了消费信息能够以各种方式被确定下来，更方便地为消费者所用。
作为消费者知情权客体的消费信息，除了其自然属性之外，还应当具有符合法律及消费现实需要的某些特性，主要是真实性、充分性和有效性，这些特性要求能让高度抽象的消费信息具备相对可确定性。
第一，真实性。这是消费信息必须具备的首要性质。我国《消费者权益保护法》第八条第一款就强调了消费者有权知悉商品或服务的“真实情况”。该法第四十九条对欺诈行为加倍赔偿的规定，更说明对消费信息的真实性不可忽视。真实性实际包括不虚假和不误导两方面的要求，但我国法律只注重对虚假（欺诈）行为的打击，对误导行为的规制基本空缺。虚假是指信息与真实情况完全相违背；而误导则指信息的表述真假混淆、语意模糊，结果导致消费者产生了与事实不同的理解。在现实生活中，因信息误导给消费者造成的危害已经显而易见，今后立法中应当增加对该类行为的规制。
第二，充分性。充分性主要是指消费信息应当完整并足以包含重要的实质性内容。对经营者来说，信息充分性要求他们在履行法定的披露义务时不得有所隐瞒，也不得避重就轻。对信息是否包含“重要的实质性内容”的判断标准，应该是看该信息是否会对消费者决策产生决定性影响、是否会阻碍消费者正当行使权利或正常使用商品、接受服务。例如，某房地产商出售一栋别墅，但他并没有告知购买该房的消费者曾经有人在该房里自杀，虽然不说明此信息并不会阻碍消费者正常使用该房屋，但购房者若得知该信息就不会购买此房。那么，这项信息就具有实质性内容，而售房者就因为隐瞒该信息而违反了对信息充分性的要求，需要承担相关责任。
第三，有效性。有效性包括明白易懂和及时传递两个层次的要求。消费者并非鉴别产品质量的专家，他们对于商品信息的认知能力、理解能力和经营者相比要低得多。因此，在提供消费信息时，经营者应该尽量使用浅显易懂、清晰直白的语言，避免使用过多的专业术语和抽象晦涩的技术名词，这样才能帮助消费者有效地接受相关信息。另外，消费信息要具有及时性，不能在消费行为终结之后才传递，也不能传递已经失效的信息。
1.3.3消费者知情权利的行使的特殊性
消费者只对自己准备购买或已购买的商品或接受的服务享有了解真实情况的权利。消费者购买商品和接受服务的过程正是消费者消费的过程，在这一过程中消费者满足自己的生活需要。如今社会分工更加多样化、更加精细，每个人都不可能完全实现自给自足，都要通过交换来满足自己的生活需要，通过购买、使用商品和接受服务等手段来实现。每个人都是消费者，每个人生活需要的实现都要借助他人的商品或服务。消费与人们的日常生活是息息相关的，只有通过消费这一手段消费者才能实现其预期目的。消费者购买商品和接受服务行为属于消费活动，将其纳入《消费者权益保护法》的调整范围是理所当然的，因为它们都表现为消费者以支付货币为条件而直接从对方获得商品或服务。但对于使用商品这一消费形式，是否纳入《消费者权益保护法》的调整范围，在世界上也还是一个有争议的问题。当然，提出这个问题的前提是商品的购买者和使用者并不是同一个人，如将购买的生活消费品赠与他人使用、在别人家里看电视等等。在这种情况下，商品的使用者在使用商品的过程中，服务的接受者在接受服务的过程中，也有可能因商品或服务的质量问题而受到损害。 消费者保护法的立法宗旨在于对社会弱者权利的保护，《消费者权益保护法》的保护对象以消费者为核心，所以也应将商品的使用者、服务接受者纳入其调整范围。在日常生活中往往有这样的情形，有些消费者购买产品时往往并非供自己使用，如建筑商将盖好的新房屋卖给消费者，而购买房屋的消费者又将房屋转让他人。此时附着于房屋的设备若有瑕疵致人身财产受损害时，与原买主不同，房屋的买受人与零售商或开发商之间不存在任何契约上的关系，依照美国《统一商法典》第 2-318 条修正款的规定：“出卖人对于合理情形下被认为使用消费品或受产品影响的人，因产品的瑕疵导致个人生命伤害时，均应该承担明示或默示的保证责任，而不是任意排除此适用”。 我国《消费者权益保护法》也将这种情形纳入调整范围，这种对消费者的保护是全方位的、充分的。同样在接受服务的时候，也存在支付费用者与实际接受服务者不一致的问题。这种情况同样可看作是在《消费者权益保护法》的调整范围之中，这就是消费者知情权客体和实现手段上的特殊性。
1.3.4消费者知情权实现时间上的特殊性
消费者只有在购买、使用商品或者接受服务时才享有知情权，其他时间段不具备知情权行使的条件。固然每个人都可能成为消费者，每个人都离不开消费，然而同时消费并不是人生活的全部。人们在生活中除了扮演消费者这一角色外，还会以其他面目出现，如学习、生活、工作、交往、休息等。在这些场合下，人们不再是消费者，尽管具有成为消费者的可能性，但并未实然地享有消费者知情权。只有当人们以消费者身份出现，现实地进行购买、使用商品或接受服务时才实然地享有、实现消费者知情权。所以，不能因为我国《消费者权益保护法》中规定了消费者知情权，人们就不分时间、不分场合地强调自己的知情权，否则就会导致权利的滥用，而这样最终结果也不能保障消费者知情权的实现。需要注意的是：
第一，权利行使的起始时间应该是消费者开始以作为方式实践其消费意图或者经营者主动发出要约诱使消费者与之进行交易的时刻，如消费者为了购买商品在特定交易场所向经营者咨询有关情况就可以视为是消费行为开始；
第二，交易完结不等于消费已经完成，如消费者在使用商品过程中发现经营者曾侵害了其知情权，只要不超过法定的时效期间仍可行使权利。
消费者知情权保护的意义
1.5.1保护消费者知情权是消费者合法利益实现的需要
设立消费者知情权制度的初衷在于保护处于相对弱势地位的消费者的权益，实现法律公平、正义的价值目标，使得在实际上失去平衡的交易关系得以恢复和矫正。消费者了解商品和服务的相关的真实信息是消费者做出消费决定的前提。如果连自己所要购买或接受服务的相关信息都不了解就去消费，这显然不是理性消费，结果往往就会使自己的合法权益受到侵害，根本无法实现预期的目的。这恐怕是每一位消费者都不愿看到的，也是应该极力避免的。但是通过法律，尤其是《消费者权益保护法》等法律法规中确立消费者知情权，通过法律上的昭示，使消费者知道原来法律还赋予了自己这样一项权利，法律还给予了自己这样一个武器来保护自己，这样消费者就可以堂堂正正、理直气壮地行使自己的这一权利，才能更好地了解自己所要购买、使用的商品和接受的服务的真实信息，才能根据自己获得的这些真实、准确的信息谨慎地决策，才能得到自己称心如意的商品、接受到自己满意的服务。如果没有消费者知情权的法律规定，消费者的这项权利就失去了法律依据，消费者就无法用法律武器来保护自己，消费者的合法权益就会少了许多保障，这显然对于保护消费者合法权益是极为不利的。尤其是当今社会，随着产品和服务的日益复杂化，消费者很难就某项产品或服务及其真实的使用价值和价值作出完全准确的判断，而且消费者经济实力薄弱，缺乏有力的组织保护，市场信息的主动权常被生产者与销售者掌握，消费者处于被动地位，往往成为厂商广告轰炸和促销手段的奴隶及牺牲品。在现实生活中，消费者常常由于知情权的损害而使自己的财产、人身利益受损害，甚至严重威胁到整个社会利益与社会安全。由于生产经营者、厂家没有提供给消费者充足的、真实的消费信息致使消费者财产、人身遭受损害的现象也时有发生。如今在法律上赋予了消费者知情权，使许多不知情的消费者开始认清自己的权利，这样就会唤醒消费者的权利意识，积极地行使自己的权利，主动了解相关产品、服务的真实信息。通过法律对消费者知情权的规定，赋予消费者知情权，同时规定生产经营者的各项义务，让生产经营者清楚地看到自己应履行的义务，因为一旦违背自己的义务就将受到法律的制裁，这种法律上的震慑可以促使他们主动履行自己的义务。 所以，通过在法律上规定消费者知情权，一方面使消费者积极行使自己的权利从而保障自己的合法权益，另一方面使生产经营者主动履行自己的义务。这样就为消费者知情权的实现创造了条件，进而保障消费者的合法权益，所以说消费者知情权的规定对于维护消费者合法权益具有非常重要的意义。
1.5.2保护消费者知情权是建立市场信用体系的需要
消费者知情权的行使对于市场经济秩序的维护，对于生产与消费的有效连接具有十分重要的作用。我国《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《广告法》等市场规制法对消费者知情权的保护可以有效遏制市场上的不正当商业经营行为，增强消费者同经营者平等交易的能力，扩充竞争产品信息的来源，从而有效地破除经营者在市场上的垄断地位，使作为市场要素的交易信息高效流动，建立透明的市场信用体系，促进经济的健康发展。如果经营者提供的产品信息是非真实的，而消费者的权益经常受损，那么作为弱者的消费者就容易对消费活动产生一种抵触、戒备甚至恐惧与怨恨心理，这会无形中促使消费者减慢消费速度。其结果往往是造成买方市场冷落，需求不振，给经济的健康发展带来巨大障碍。因此，在当前我国逐步建立市场信用体系，扩大内需，鼓励消费的经济背景下，更应该对消费者知情权加以切实保护，以使经济运行走上良性发展的轨道。
1.5.3保护消费者权益是维护社会经济秩序，促进经济健康发展的需要
首先，通过法律规定消费者知情权，对消费者权益进行保护，实际上是通过法律赋予消费者知情权这种方式，让消费者清楚自己所享有的权利，并认真对待法律赋予自己的权利，认真行使自己的权利，这本身就会形成一种消费者人人积极行使权利的氛围。消费者自身权利意识的觉醒对社会经济的意义是非常重大的。因为如果人人对自己的权利都置之不理或没有给予足够的重视，那么整个社会中权利被侵害的次数将会更加频繁。而一旦人们发现自己的权利屡受侵害，则会对人们产生许多消极的影响，尤其是打击人们生活、生产的积极性，这显然不利于社会经济持续健康的发展。 同时，消费者对自身权利尤其是知情权的漠视也会在很大程度上纵容生产经营者，使其放松自己的注意义务，不积极履行自己应有的义务，该告知的不告知，该提供的不提供，偷工减料，不利于生产经营者加强生产经营管理，提高商品和服务质量，不利于生产经营者推广使用先进科学技术和运用先进的管理经验和管理模式，又怎能提高企业自身竞争力和综合实力呢？企业自身实力无法得到提升，显而易见就会对整个社会经济发展造成许多不利的影响，就不能推动整个社会的健康发展，毕竟企业的发展在整个经济生活中所起的作用是举足轻重的。只有企业发展了，才能加速整个社会的良性发展。通过规定消费者知情权，加强消费者合法权益的法律保护，实际上对企业经营者的经济活动也是一种监督，就会督促其改善经营管理、提高产品质量，这样就会促进整个经济健康发展。
其次，加强消费者知情权法律保护，会引导和刺激消费行为，这反过来也会促进社会经济发展。任何产品都不是生产出来就万事大吉了，而是要通过消费来完成整个流通过程。消费不仅使产品成为商品，而且也让生产者成为真正意义上的生产者。消费并不是与生产毫无关联，完全割裂开来的。实际上消费是生产的实现，它使生产者生产的产品最终成为商品，在消费者方面实现了商品的使用价值，满足了消费者的生活需要，同时在生产者方面实现了商品的价值。因而消费必然刺激生产，必将推进生产的发展。正如近几年人们经常讨论的那样，如今我国消费在一定程度上的疲软在很大程度上制约着生产。毕竟投资后生产出来的商品卖不出去，那投资者、生产者就无法得到回报，就无法达到预期的目的。这也将极大地打击投资者、生产者的投资和生产热情，连锁反应就是会严重阻碍社会经济发展。而通过加强对消费者知情权的保护，消费者清楚自己的权利受到法律的保障，就可以明明白白地消费，而消费正常积极地增长，就会刺激投资者、生产者加大投资、生产力度，更加合理地配置资源，改进技术、引进人才，采用先进的生产管理方式，从而为自身的可持续发展创造各种有利的条件。企业整体素质的提升无疑对整个社会持续、健康发展起到十分积极的作用。
最后，通过在法律上加强对消费者知情权的保护，保护消费者的合法权益的同时也加强了国家对社会经济生活的监督和管理。由于法律赋予了国家这种监督权力，这样消费者就有了一种国家的保护，会让消费者更加安心地消费、生活，可以在很大程度上刺激消费。而且这种国家监管可以给生产经营者一种威慑，使其认真履行自己的义务，这就会将对个人利益的保护与社会整体利益联系在一起，协调结合起来，这将会有利于维护社会经济秩序，促进社会经济持续、健康发展。
❽ 显失公平的构成要件
（一）现行法律的有关规定
我国现行法律中对显失公平原则作出规定的有《民法通则》、《最高人民法院〈民通〉意见》和《合同法》，虽然不是很明确也不是很完善，但大体上还是能得出一个轮廓的。
《民法通则》规定，对重大误解或显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。《民通意见》则对显失公平的认定作了司法解释，即“一方当事人利用优势或者对方没经验致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”《合同法》则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
从法律体 系的角度讲，这些规定应该是一脉相承的，《民法通则》是对所有民事法律行为都有约束力的，自然适用于合同，而司法解释是法律本身的应有之义，因此在《民法通则》不与《合同法》相冲突的情况下，显失公平合同的构成要件自然应是《合同法》、《民法通则》及《民通意见》的统一。
（二）学术界的两种不同看法
由于我国现行法律对显失公平的构成要件未作明文规定，司法解释中也未见有详细说明，致使这一问题在学术界一直存有争议，主要有客观说和主客观统一说两种意见。客观说又有两种观点：一种观点认为，判断一份合同是否显失公平，应单纯地看合同的结果是否双方当事人利益严重失衡；另一种观点认为，除存在合同结果使双方利益不平衡的前提外，还应有一方处于明显优势或对方无经验、轻率等事实。主客观统一说则认为，除以上两种客观条件存在以外，还要看合同一方是否故意利用了另一方的无经验或自己的优势。
（三）国外的立法例
自20世纪以来，一系列重大的政治和经济动荡，造成经济凋敝，物价飞涨，市场情况变动剧烈，格式合同的出现和普遍采用，在一些领域当事人并没有也不能有订约的自由。经济上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社会不公正，影响到社会的稳定和交易的安全。因此，西方各国为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，强调保护消费者利益，开始从法律上，对机械的形式上的合同自由原则予以限制。而显失公平原则则是其限制合同自由最重要的二条。正是在这种历史背景下，显失公平原则逐渐为立法者所承认，最终成为当代合同法的基本原则。
西方发达国家对显失公平的认定基本上遵从主客观统一说。以大陆法系的德国为例，《德国民法典》第138条规定“法律行为系乘他人之窘境、无经验、缺乏判断力或行政管理的意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律行为无效。”由此可见，德国民法把显失公平与一方当事人不当利用自己的有利境地或对方的不利境地联系起来，只有这主观、客观条件同时具备时，才可以适用显失公平原则。
而在英美法系，现代意义上的显失公平制度是由《美国统一商法典》正式创制的，在美国的司法实践中将显失公平分为实质性显失公平和程序性显失公平两处。实质性显失公平是指与市场价格根本不相称的价格或违约责任过于不当。程序性显失公平，即指合同当事人一方在订立合同时没有作出“有意义的选择”。造成这种结果的原因包括以下两个方面：（1）一方由于不能归咎于他自己的原因未能理解合同的内容。（2）一方由其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地。而程序上的显失公平在显失公平的认定中具有关键性的作用，单有交易结果的不公平，法律是不会得出 合同显失公平的结论的，只有在合同条款明显地有利于一方且合同订立过程中当事人双方存在严重的订约地位不平等的情况下，才构成显失公平。
（四）我国应对显失公平构成要件如何掌握
综合以上三方面的情况，结合我国实际，我国在适用显失公平原则时应坚持主客观相统一，实质性显失公平与程序性显失公平相统一，具体如下：
1、在订立合同时，订约双方的权利义务明显不对等，利益严重失衡。
结果的不公平作为一个客观要件而构成显失公平的条件是自然的，但需要注意的是，这种结果的不公平是在订约之间由合同的内容决定的，该合同一且付诸履行，其结果将导致双方得到经济利益明显失衡，也就是说评定双方权利义务是否显失公平，利益是否严重失衡，应以订立合同之时合约的内容为基础，由于内容上对双方的权利义务的规定明显不对等，将该事约付诸履行，双方得到的最终利益也一定会严重失衡。而对于在订立合同之后由于各种不可归因于双方的原因导致原合约的内容和履行结果显失公平的，应根据诚实信用原则，依情势变更制度和理论而变更或解除合同。
为什么要将合同订立时就存在的显失公平与订立合同后产生的显失公平，即显失公平原则与情势变更原则加以区别呢，这主要是因为：
（1）显失公平的适用常常要考虑当事人在交易过程中是否存在着缺陷，一方是否利用了另一方的轻率，无经验，对市场行情的不了解等而诱使其订立合同，但情势变更原则在适用时要求当事人双方没有过错，情势变更的发生也是不可归责予合同当事人的。
（2）显失公平制度通常适用于一方在订立合同时就意识到该合同所产生的不公平的结果，并且努力追求这种结果的发生。而在情势变更原则适用的情况下，只是在合同订立以后，因当事人不可预料的情势的变化造成合同存在的基础发生动摇。
（3）根据显失公平制度，一方当事人可以在出现显失公平的情况下要求变更或撤销合同。而情势变更原则的适用将发生合同变更和解除的效果，由于合同的撤销和合同的解除在法律效果上是不同的，所以这两个原则的适用也是有区别的。
对于权利义务和利益失衡究竟达到何种的程度才应当认定为显失公平呢？这需要在保持交易的稳定和合同的自由与维护合同正义和社会公正之间寻求一种平衡，总的原则是这种失衡已超过了法律允许的限度，一方以很小的代价获得了相对大得多的超额利益，而另一方却以大得多的代价取得了很少的利益，蒙受了巨大损失，如物品或价格大大低于或高于市价等情况，或者是合同规定的违约责任过苛刻等，当然，最好的方法还是在法律上将标准定量化，或者通过典型判例的方式积累经验，逐步形成司法者的普遍判断标准，以避免法官自由裁量权的过度膨胀。
2、合同一方具有明显优势，或另一方处于无经验、缺乏判断力，或草率行事。
（1）一方处于优势
这种优势包括经济上、政治上、身份上等方面的优势。如大企业与普通的消费者。对此要件在认定时应作严格限制。交易双方优劣势总是相对存在，因此应结合合同内容加以认真分析，一方当事人所有的优势是否是以迫使对方接受不利条件而签约。
（2）另一方无经验，缺乏判断力或草率行事。
所谓无经验，是指交易者欠缺一般的生活经验或交易经验，而不应包括欠缺特殊的经验。当事人在购买某种特殊的物如汽车时，应当适当了解此类标的物的适当信息。如果认可当事人可以无特别经验为由申请撤销合同，必然会放纵一些不作任何准备，轻率交易，后因交易对自己不利而以显失公平为由请求撤销或变更合同，最终将导致市场交易秩序的不稳定，破坏交易安全。
所谓缺乏判断力，也就是指由于缺乏一般的交易经验和生活经验，而对合同规定的权利义务，违约条款以及其它重要条款缺管判断能力，未能理解合同的内容。
所谓轻率，是指在订约时的马虎或不细心。例如，对合同的价格不作审查和判断，对标的物的性能不进行了解，匆忙地与对方订约。可见，在轻率的情况下受害的一方本身是有过失的。
3、获利方主观上存在恶意
获利一方故意利用了自己的优势或他方无经验，过于轻率而签订了显失公平的合同。
学术界已逐渐达成共识，法律行为并不仅仅因为给付与对待给付之间存在显失公平的关系而被撤销，确认某项行为是否因给付关系，显失公平而无效，除了具备显失公平的关系以外，行为人还必须明知自己处于优势地位会对他方的利益发生重大影响，故意诱使他方提出或接受重大不利的条件，或者明知他方提出或接受不公平条件是出于不知情或草率行事，故意维持这种状态并从中获益。下列情形就不构成显失公平：
（1）获利方不了解对方情况，主观上无恶意。
（2）获利方出于善意，如一方履行了忠告义务，向对方说明了不公平条件的存在，且对方有机会理解或合理选择合同条件。
（3）获利方出于过失行为。对对受损失提出的不公平条件因过失未予审慎认知。
（4）显失公平的后果系因不可抗力或情势变更所致。
在认定显失公平时强调获利人的主观故意，一方面约束了法官的自由裁量权，使法院不能仅凭结果的显失公平而轻易地变更或撤销合同，另一方面，由提出变更，撤销之诉的一方对程序性显失公平免举证责任。减少了当事人滥用显失公平原则的可能性。
4、受损方不具备充分自觉和真实自愿。
虽然在获利方具有优势或受损方因急迫、无经验、缺乏判断力、草率的情形下签订的合同，受损方或是迫于压力或是注意不够才签订合同，多数情况下签订这种显失公平的合同是违背他的真实意愿的，但也不能排除例外情况的存在。将当事人的主观真实意愿作为评定显失公平的标准，有利于防止当事人一方自愿接受不利条件后，又以利益不均衡为由要求撤销合同，排除交易中人为的风险因素。
❾ 合同自由原则的详细解释
一、合同自由原则的概念
所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面内容：
（一）缔结合同的自由
指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。
（二）选择相对人的自由
指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
（三）决定合同内容的自由
指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。
（四）变更和解除合同的自由
指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。[2]因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
（五）选择合同方式的自由
指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。[3]
二、我国合同自由原则适用的现状
合同自由原则以人为本位，诚实信用原则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。
（一）在合同成立前，规定先合同义务
传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。[4]这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务，第42条则规定了缔约过失责任。
（二）在合同履行过程中，规定附随义务
新合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定：“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
（三）在合同终止后，规定后合同义务
传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。
三、对合同自由原则限制的具体制
（一）强制性缔约
今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款，格式条款，合同形式的特别要求等，使得契约自由原则受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数强制性缔约 的 出现。强制性缔约是指个人或企业负有应对相对人的请求，与其订立契约的义务。 换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的，是法律对合同自由的限制。
在实际生活中，强制性合同对合同自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、自来水、铁路、民航等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。 其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了另一方提出的要约必须承担的义务。后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。
我国实行的是社会主义市场经济，这就要求中国既要发挥市场经济价值规律的作用，又要实行国家干预，宏观调控的方式，来实现社会各种资源的最优化配置，促进社会经济的发展。国家利用强制缔约来限制合同自由的目的也在于此。由于各经济活动主体之间的实力强弱相差悬殊，信息不对等方面的影响；还由于各当事人在订立合同时首先考虑的是个人利益实现的最大化。结果很可能会造成个人利益之间及个人利益与社会利益的不协调，社会经济发展受到阻碍，弱者利益无法实现，导制社会不公正。而国家干预合同订立过程，干预合同自由原则，发挥社会协调平衡能力，实现社会资源的优化配置和社会的最大公平。强制缔约义务在我国民商事法律中已有明确规定。如合同法第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客，托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输承运人设定强制缔约义务，主要是由于这些承运人往往具有独特地位，以及提供的服务具有公用事业的性质，旅客和托运人除了这些承运人之外，无法找到别的合适的合同当事人，即合同当事人无法选择另一方当事人的自由。如果不强制这些承运人与旅客订立合同，就会导制整个社会秩序的紊乱和经济生活的非正常进行，无法保护广大的弱者及实现社会的公平正义角色。这种强制缔约义务规则，对于实现社会公平和满足人们生活需要发挥了积极作用。促进了现代经济 社会的高速发展。
（二）格式合同制度
格式合同条款是我国合同法新增加的一种规则条款，其实质是方便合同订立，节约交易时间和交易成本，规制合同自由，实现公平正义，保护双方当事人的利益。格式合同又称标准合同，一般是指由具备特定条件的一方当事人依法向不特定另一方当事人发出固定形式的要约，并且所有不特定的另一方当事人无差别地完全接受，以此来界定双方的权利义务关系的协议。格式合同是一种特殊的协议，它在订立、履行、变更、解除等方面除遵循合同法一般规则外，它还有自己的特点：第一、格式合同内容一经确定下来，便平等地无差别地适用所有不特定的另一方当事人，不再与另一方当事人协商合同内容的增减变化；第二、格式合同的内容和形式是相对固定的，具有较大的稳定性，另一方当事人只有两种选择，即接受或拒绝。格式合同的产生是伴随着社会化大生产、机械化、工业化的发展，商品经济、市场经济领域的扩大，使许多商品采取机械化制造，大宗交易方式，由于各种交易活动的不断重复运用，逐渐使某些合同条款固定下来，演变成今天的格式合同。它的出现适应了现代化经济生活需要，为经济交往提供了方便：⒈ 格式合同订立手续简便，程序快捷，顺应了现代化生活的快节奏；双方当事人不需要为订立合同内容而花费更多的金钱和时间，只需要提供格式合同的相对方当事人对格式合同内容进行审查。这种合同的存在，使订立合同过程成为一个合同审查过程而不是繁琐的合同制订过程，有效地减少合同当事人之间进行合同签订的时间，降低合同当事人的签约成本； 同时另一方当事人通过对合同内容是否合法，有关免责条款，违约责任条款等规定是否适当，双方权利义务是否明确、公平，具有可行性和可诉性等方面的审查，以保证双方当事人之间的公平、平等，平衡双方当事人的利益。⒉ 这种格式由于是由各经济主体在商业实践中得出来的，经常使用于商业贸易和商业服务中，其各条款漏洞少，能切实保护双方当事人的合法权益。⒊ 格式合同作为要约形式其内容一经确定，便相对稳定，任何不特定的另一方当事人不能加以更改，对格式合同不加拒绝的所有被要约人都平等地无差别地按照格式合同的规定，享受权利承担义务，给所有的相对人平等无歧视的待遇，可以更大程度地实现社会公平、公正。由此可见这种格式合同很适应现代社会发展的需要。但它在发展过程中也暴露了自身的不足。
格式合同主要是限制另一方当事人决定合同内容的自由。格式合同的提供者将合同的内容提前制订好了，相对方只能表示接受或拒绝，这个合同，而没有与提供格式合同那一方进行协商修改合同内容的自由，这样看起来也是限制合同自由，而实际上只限制相对方订约自由，相对方除了接受或拒绝合同外，别无选择，这就会造成一种形式上的公正，而实际上，一方受到另一方，特别是当其中一方当事人为了生活、生产而必须购买另一方当事人的商品或服务时，而面对另一方当事人提供的格式合同有不利于自己利益实现的条款，如果不与另一方签订合同而与另外的当事人签订合同，就可能会因路途遥远、开支增加、提高成本，而得不偿失。而只有接受另一方当事人的格式合同。笔者分析认为：这种格式合同是在国际或国内经济贸易交往中逐渐形成的订立合同的形式，国家并没有干预合同双方当事人的自由行为，其实质还是体现了当事人意思自治的原则，是对合同自由原则的肯定。但是这种格式合同很可能成为强者对弱者控制的表现。在原来自由竞争资本主义时期，其实力不对等的合同当事人，无限制的契约自由，但这种不公正现象在垄断阶段表现得更为强烈。那么在现代社会如何在实行合同自由的同时，力求避免这种不公正现象的存在，平衡双方当事人的利益，最大地实现社会公平、公正。笔者认为，法律应对格式合同进行规制，这是必经途径。而且，在欧美一些国家先后通过立法和判例的方式，利用强制性规定干预合同订立的全过程；有的国家还赋予法官对格式合同效力认定给予自由裁量权。
（三）附随义务
附随义务的理论发源于德国，后被各国立法，判例及学说接受。它的基本含义是，在合同关系发展的各个阶段，除给付义务外，基于诚实信用原则，旨在辅助当事人实现其利益和各种通知、协助、照顾、保护、保密等义务。附随义务突出表现为合同义务的扩张，不仅不用当事人意思表示直接进入合同中，作为合同义务的一部分；而且现代合同法已以仅仅保护成立并生效的合同，改变为对合同以谈判、订立、履行至终止全过程的调整，突破了传统合同自由原则关于合同内容即合同当事人权利义务的确定必须当事人双方合意，否则无效的规定。特别是20世纪中叶以来，社会经济活动发生了重大变化，经济高速发展，资本迅速集中，继续推行绝对的合同自由对实力相差悬殊的各经济主体是绝对的不公平，其所谓的合同自由只能成为以强凌弱的保护伞，社会评价、伦理、利益与实质正义而不顾，越来越难于适应现代社会发展的需要。[6]毕竟合同自由原则是以人为本位，鼓励人们积极地利用合同实现自我意志，为个人能力的充分发挥拓展了广阔的空间。如何达到双方当事人自身利益的实现，又能实现社会的实质正义，诚实信用原则的确立，使单纯依合同自由原则形成的合意或对合同双方当事人权利义务关系的原则被打破了。诚实信用原则以社会为本位，追求衡平正义，要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的个人利益，对合同自由原则起到了引导和限制的作用。
合同自由原则与诚实信用原则的结合，适应了现代社会个人本位向社会本位转变过程，从价值趋向与社会价值趋向结合的新潮流。[7]合同自由原则除了对市场经济起积极作用外，它所带来的许多不合理现象，实际上的不平等，当事人可能滥用权利，尔虞我诈等，也因诚实信用原则的确立而风光不再。诚实信用原则不仅要求人们在进行交易时诚实不欺，恪守信用；更重要的在于维持当事人之间的利益平衡及当事人与社会之间的利益平衡，要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实现自己的个人利益。按照诚实信用原则的要求，当事人不仅需要按照当事人的自由意思约定的权利义务关系履行合同，而且还要承担双方当事人自由约定合同内容之外的随着合同的进展，而逐渐产生的附随义务，虽然合同未作约定，当事人仍应履行，从而突破了合同自由原则的要求，变成了对合同自由原则的一种限制和约束。附随义务依诚实信用原则而确立，是对合同自由原则的突破，对现代社会有其重大意义：首先，合同义务由约定义务向附随义务的扩展，使合同义务本身趋于完善，双方当事人之间的权利义务关系更加具体明确。其次，附随义务的出现，改变了传统的合同自由观念，使合同法理论进一步完善，具有可操作性。再次，附随义务要求合同当事人在合同交易中，更加尽力注意义务，使交易目的获得最大程度的满足，达到当初订立合同的预期目标；同时，使当事人的人身、财产安全得到最大可能的保护。最后，附随义务的发展，可以使人与人之间的关系更加和谐，交易环境更加公平、合理，更大地促成交易，推进社会经济的发展。
既然诚实信用原则为基础的附随义务制度对现代社会有其重要的作用，那么作为正在进行社会主义市场经济建设的中国，正在推进中国经济与世界经济的融合，就更应当制定附随义务制度。现今，我国合同法已明确规定了诚实信用原则，虽没有明确规定附随义务制度，但其附随义务所表现的先缔约合同义务，履行中的附随义务，后合同义务等已分别在合同法中作出了规定。[8]如，一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务：订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况（合同法第一百九十九条）。再如，一方当事人履行债务时，应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，不仅要承担严格履行自己的合同的义务，而且要配合对方履行义务；承担给对方履行义务时提供便利条件的协助义务。附随义务是现代合同法中十分活跃的因素，在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中，以合同为核心的交易活动日益频繁复杂，正确认识把握附随义务，重视并实践附随义务，对于促进交易，发展经济，进而为实现社会主义市场经济的完善和发展，能起到积极的作用。
四、国外合同自由原则适用的情况
（一） 从历史发展来看
在西方合同自由原则经历了一个从鼎盛到衰微的过程 合同自由是指当事人可以依照自己的意愿自由地订立合同。即可以自由地决定是否订立合同，自由地选择缔结合同的对象，并可自由地同对方当事人商定合同的内容和确定合同的形式。当事人间自由地订立的合同被视为具有法律的效力，不仅是当事人履行的根据，也是法院裁判和仲裁机构裁决的依据。合同自由是商品经济的客观要求在民法上的反映，在商品生产者社会的第一个世界性法律—罗马法中，已经包含了合同自由原则的雏形。
在古罗马共和时代，已有了合意契约这一特别名称，罗马市民法所承认的合意契约包括买卖、租赁、合伙和委任四种。[9]19世纪，在法国注释法学派和德国潘德克吞法学的影响之下，绝对的合同自由成为近代合同法的根本原则。在合同自由原则形成的过程中，亚当?斯密的自由主义经济思想为其提供了经济理论根据，而18--19世纪的理性哲学则为其奠定了哲学基础。《法国民法典》被公认为是明确规定了合同自由原则的第一部近代民法典，而被誉为“优良的法律计算机”的《德国民法典》，“使在法国最初出现的契约自由、意思自治等口号获得了更丰满的理性血肉，”英美法也逐步形成了以对价为中心的“纯粹契约理论”。在自由资本主义时期，原料的取得，商品的流通，工人的雇佣，都必须通过合同，合同自由原则的确立，不仅保证了资本主义经济的有效运行和发展，而且交易安全也可以得到维护，因为当时的交易主体经济实力差别不大，其经济地位相对平等，国家可以采取放任的政策，允许他们自由地缔结合同，也不至于给经济秩序带来大的震荡，产生严重的社会不公正，而且主体间并不显著的经济实力差别，因为交易地位经常地互换而被抵消，从而使交易安全得已维持。[10]因此，合同自由逐步为合国立法所确认，成为近代合同法的基本准则。合同自由原则在自由资本主义时期显示出了它强大的几生命力，并创造出达到顶峰的好记录。
（二）20世纪以来
资本主义国家的政治、经济生活发生了深刻地变化，垄断成为资本主义经济的根本特征。垄断企业的垄断地位导致其控制了合同内容的决定权，非垄断企业等其他合同当事人只有“要么接受，要么走开”的自由，经济地位的不平等产生了合同结果的不公正。垄断企业基于利润最大化的目的，宁愿降低产量，提高价格，从而也侵犯了社会公众的利益。资本主义国家不得不加强对经济生活的干预。资本主义国家除了采用计划等宏观调控手段外，还颁布了《反垄断法》、《反不正当竞争法》等专门的法律、法规，以维护正常的交易秩序。随着社会公益事业的发展和消费者群体的出现，繁琐的合同订立程序已经不能适应经济生活的需要，于是出现了定式合同，定式合同因其手续简便，节省交易成本和交易时间，效率高的优点而成为经济交易中广泛使用的交易工具，美国的定式合同就占合同总数的95%以上。定式合同既是为了避免单独订立合同造成不公平而产生的，又可能产生新的社会不公平，定式合同的拟定者可以将不利于合同相对人的条款写进合同中去，使其利益受到侵犯，于是，各国均借助于立法对不公平合同条款进行规制，诚实信用原则和合同正义重新在合同法中取得了适当的地位，并产生了一系列新的合同法规范。定式合同的普遍采用使合同相对人丧失了确定合同内容、选择合同形式的自由，立法对不公平合同条款的规制使定式合同拟定人的自由权利受到限制，这些都使合同自由原则遭到了严重的破坏。针对合同自由原则在现代合同法中的衰落状况，1974年，美国著名法学家格兰特?吉尔莫出版了《契约的死亡》一书，惊呼契约和上帝一样，已经死亡。[11]实际上，所谓“契约的死亡”，只是如日本法学家星野英一讲的世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现。而合同自由原则从鼎盛到衰微的原因，是为了维护社会公正和交易安全，使合同法适应社会经济发展的需要。
（三）本世纪70年代以来
新的经济自由主义开始复兴，合同自由原则再次行到重视为根据，来论证应将合同自由原则作为我国合同法的首要原则，言下之意，这是符合世界潮流的。在西方经济学中存在新自由主义学派是实，而合同自由原则在现代合同法中的衰落，却是众所周知的事实。关于新自由主义，林岗教授针对我国一些人盲目崇拜西方经济学的情况指出：
有些人甚至对带有鲜明的反共反社会主义色彩的哈耶克、弗里德曼的新自由主义理论也公开膜拜，对“改革理论”也大肆吹捧，就是这种错误思潮滋长的典型例证，已故的陈岱荪教授生前也撰文指出：“在这个时代，西方经济学的主流派只能是国家干预主义学派，而不可能是新自由主义学派。”“西方新自由主义经济思潮主张自由放任，反对国家干预，与时代潮流不合，对西方国家的经济政策影响不大”。因此，以西方经济学中新自由主义学派为根据将合同自由原则抬高到不适当的地位是不恰当的，以所谓“合同自由原则再次得到重视”来论证应将合同自由原则作为我国合同法的首要原则更是毫无根据的。
五、对我国合同自由原则适用的意见
（一） 从我国的市场经济体制出发
在我国所要建立的是社会主义市场经济体制，我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为了矫正“市场失灵”，保护交易中的弱者，实现交易公正，维护社会利益，国家必须对经济生活进行干预，限制合同自由，以保证我国市场经济的健康发展。准确确定合同自由的地位，限制合同自由原则，就是在合同法领域运用法律手段进行宏观调控的重要体现。可以说，如果没有合同自由，就没有真正的市场经济，就没有经济的迅速发展和高效率，而如果没有国家干预，片面抬高合同自由原则的地位，就会阻碍市场经济的健康发展，阻碍经济的发展和高效率的实现。美国是一个市场经济高度发达的国家，“然而从一开始，’美国政府就没有听任过市场经济自由发展。相反，为了克服经济发展中出现的各种间题，加速经济的发展，美国政府采用了强有力的非市场经济的干预手段来控制经济的发展”。可见，合同自由与国家干预是对立统一的关系，二者不可偏废。
（二）从我国现有经济水平出发
我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制的历史时期，市场主体的行为有待于规范，为了保障正常的交易秩序，维护当事人的合法权益，也有必要加强国家干预，限制合同自由原则。比如限制合同当事人对合同形式选择的自由，不论是将书面形式作为合同有效成立的要件，还是将其作为证据上的要求，都对确定当事人的权利义务，预防争议，减少不必要的纷争，维护正常的交易秩序有积极的意义。20世纪中叶以来，西方国家出现了合同形式主义的复兴‘“越来越多的合同被要求必须或‘应当’采用书面形式。一些合同（尤其是转让不动产所有权的合同）被要求必须予以公告，否则便不得对抗第三人。”。而我们又何以在统一合同法制定过程中主张“不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由”呢？东施效颦，不仅没有结合自身的实际，也没有真正学到别人的东西。
（三）从我国的生产力水平出发
我国的生产力发展水平也决定了不应该将合同自由原则的地位抬高到不适当的水平。在西方国家合同自由原则已经衰落的今天，我们若反而要抬高其地位便显得不合时宜。合同自由原则的地位可以通过它与合同法的其他基本原则的关系反映出来，合同法究竟应包括哪些基本原则，学者的论述很不一致，笔者拟通过多数学者赞同的诚实信用原则、公平原则的地位及其与合同自由原则的关系来揭示合同自由原则的地位。