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古罗马法社会契约精神

发布时间: 2021-02-26 09:02:01

⑴ 什么叫罗马法的理性精神

罗马法,一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称,存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。

理性主义指哲学中崇尚理性、强调理性作用的理论观点或思潮,理性精神应包含四个层面的意思: 一是纯粹理性,指人超出一已感官欲望和利害关系,不求功利、不计得失地探索各种抽象思辨的问题,是出于对知性的追求,对完美和绝对的追求,出于创造的冲动。 二是实践理性,是人从功利的目的出发,处理自己与外部世界的关系,意在追求对人有利的结果。三是分析精神,是人自觉地区分主体与客体,并与之拉开距离,加以客观观照的过程。四是实证精神,指在认识、研究的过程中,重视经验的观察和第一手材料,重视理论的验证与实践,重视收集大量的材料,不迷信、不盲从。

罗马法的理性精神可以从以下角度分析:

1、私法精神

罗马法的第一个贡献就是创造了公法和私法的划分。公法一般调整的是国家利益的法律,而私法是调整个人利益的法。每个人的私权都是与生俱来的、平等的,并不需要法律赋予。公私法划算的思想,在罗马法时代就已经明确了。公园3世纪的罗马法学家说:法的研究对象有两个,公法和私法。之所以会有这样先进思想的产生,与罗马社会所经历的商品经济的生产方式是分不开的。根据罗马社会的特殊性,加上罗马人政府的城邦不断扩张,进一步促进了不同城邦间的商品交往,从而实现了罗马城市中简单商品经济的发达。罗马人对司法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思维。

2、自然法精神

自然法就是关于大自然界的法律,也就是自然的客观规律。自然法是与实在法相对的,它是一个虚幻的理论层面的法律精神。自然法所表达的是一种自然理性,市一中建立在无差别的基础上。自然法预示的是正义、平等、公平、爱。 罗马法中充满了有关自然法的精神,它在古希腊的哲人基础上建立起来的。古希腊最早的哲学家即是自然哲学家,他们用自然来解释世界,并主张人类用自然法则来生活。随着罗马城邦的发展,自然法思想也一同进步完善。

⑵ 罗马法的基本内容和精神是什么

它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同
它相溶合版。前一类权规范由于立法者未施加任何主动作用彼德罗·彭梵得(pietro
bonfante)在他的《罗马法教科书》(istituzioni
di
dritto
romano)中说:
“自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’,而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的
法。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭
梵得所说的“立法者未施加任何主动作用”的法律规范,因而确
实像是自然的产物,并且被称为自然法;而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合
;后者则并非总是这样。”
*1这段话对我们很有启示;但是,也有许多规范和制度并不如此,或者是因为它们
已陈旧过时,因为它们只不过是这一目的的法律确认。’法是意识和社会需要的产物,或者是因为立法者所掌握的手段不完善

⑶ 古罗马人的法治精神

古罗马时代的“来法”,源最初是平民阶层为了对抗贵族肆意侵害平民利益的行为而通过和平的政治斗争手段来争取到的一种均衡器。罗马法的本质意义在于,它给社会中每个个人和各个阶层,乃至利益团体都制定了一个相对而言照顾到各方利益的游戏规则。在“法”的约束下,大家遵守游戏规则,互相竞争。
古罗马法治体现的是一种,平等、正义的自然法精神。

⑷ 什么是罗马法的基本精神

-、从意志本位到规律本位

自市场经济理论提出后,人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律,而不只是体现立

法者的意志。离开市场经济的自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定出的法律,必然会不利于市场经济

的发展。过去我们强调法是统治阶级意志表现,在经济领域中造成了违背经济规律的恶果,足以引起教训。

还市场经济法律以其客观自身规律的本性,这是市场经济法律的第一要义。而把法律看作是客观自身规律表

现的观念,就体现了罗马法中自然法的精神。

彼德罗·彭梵得(Pietro Bonfante)在他的《罗马法教科书》(Istituzioni di Dritto Romano)中说:

“自然法是指‘不是为体现立法者意志而产生的法’,而市民法却是‘至少部分表现为立法者的任意创制的

法。’法是意识和社会需要的产物,它本应总是同它们相符合。许多规范和法律制度准确地符合其目的并同

它相溶合,因为它们只不过是这一目的的法律确认;但是,也有许多规范和制度并不如此,或者是因为它们

已陈旧过时,或者是因为立法者所掌握的手段不完善。前一类规范由于立法者未施加任何主动作用,因而确

实像是自然的产物,并且被称为自然法;而第二种规范则为市民法。前者同‘正义’和‘公正’永远相符合

;后者则并非总是这样。” *1这段话对我们很有启示。中国今天许多的市场经济法律虽然不能说完全类似彭

梵得所说的“立法者未施加任何主动作用”的法律规范,但却完全可以说是体现了以反映客观规律为主。它

和另一类主要体现立法者意志的法律是有所不同的。

法应当体现主观性,还是客观性,还是主观性和客观性的结合?在市场经济观念提出之前,中国法学界大多

认为法的主观性是绝对的,忽略了或者说不必论及它的客观性。从英文来看Law,既包含法律,又包含自然规

律的意思;俄文中的закон也是同时包含法律和规律两个意思;中文的“法律”与“规律”同时包含了

“律”这一汉字,这不能说仅仅是一种巧合。至少可以认为作为立法者制定的法律是与客观规律不能截然分

开,法律精神就其实质来看就是主观性和客观性的统一。但在不同领域中,它所体现的客观性——社会经济

规律性是有所不同的。

过去人们常常认为,自然法在罗马法中只指人和动物之间共同性质的一些法则,即“万物本性”。例如在所

有权关系中的先占原则,在男女关系中的自然婚姻等,但是,实际上“有很多贸易性制度如让渡、买卖等等

也被罗马人称为自然法制度,而它们依然是人类所独有的。”*2 1992年通过的《中华人民共和国海商法》就

是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言:“朕诚为陆上之主,但海法乃海上之王。”可见,

皇帝可以依照自己的意志制定一部统率臣民的法律,但他却不能任意制定一部海商法。海商法体现的是各国

人民海商贸易惯例及客观法精神,不是哪位皇帝制定出来的。

自然法和万民法有许多相同之处,甚至不少罗马法学家视万民法与自然法为同一概念。万民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的东西。古罗马流行的观念是:他们的法律制度由两种元素组成,一半受其特

有的法律支配,一半受人类共同的法律支配。这对我们今天也有很大启示。市场经济的法律是超越一个国家

界限的,市场已经不是一个民族所能局限的,如公司法、证券法、票据法、期货交易法等。这些法律所体现

的自然法精神就是各国这类法律之间的共同规律性。我们必须研究市场经济规律规范中哪些是各国法律共同

性的东西,哪些是中国所特有的东西。我们也必须肯定,市场经济法律规范的主导方面应是共同性的东西,

亦即客观规律性东西。

体现规律性的法律规范是具有长期、稳定性的,而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的,通

常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而改变。罗马法中的自然法既然是自然(社会)现象的法律表现

,所以它应是不可轻易变动的。当然,从市场交换和交易的法律来看,不可能有万古不变的规则,那种“绝

对性”是从自然法的精神来分析,并不代表客观现实。但我们过去法律规范变化过于频繁的现象不能不引起

注意。试问,市场交易中买卖双方的权利和义务以及买卖关系的一些基本规范从罗马法到今天的两千多年中

又有哪些根本突破呢?我们过去曾经突破了,不是又要改过来吗?所以,今天要制订一部统一的、包括各种

具体合同规范的合同法,也必须体现这种长期稳定的规律性东西。法的权威性来自它的稳定性。

只有反映客观规律性的东西才是正确的。罗马法著名学者保罗给自然法下的定义是“永远是公正和善良的东

西”*3, 就是这个意思。市场经济法律中违背客观经济规律的法律准则绝不可能是正确,绝不能代表正义,

因此,在实施过程中必然要碰壁。市场经济给我们提出了这样一个新的观念:法律应当是公平正义的体现,

而不仅仅是统治者手中的工具和武器。

二、从国家到社会

长期以来我们在无产阶级专政国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决

定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会看作是国家附属物,社会缺乏自身的独立性,社会生

活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。只

承认公法的存在和不承认私法存在的理论基础就是国家本位观念。

公法和私法的划分源自罗马法。严格说来,罗马公法中“公”是“一个介于国家和社会之间的概念”。*4 那

时候的公法范围也只是“见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。*5 所以,罗马法只是提出了公

法和私法的划分,但对于公法、私法存在的客观基础还缺乏深入的分析,因为那时国家和社会的分离还不深

刻、不明显。罗马是一个强大的国家,而市民社会却还未能充分发展。Civitas一词在中文是多义的,它同时

含有国家、城邦、民族、社会的意思。在当时的社会发展阶段,还难以有政治国家和市民社会的严格划分。

但是,有的学者在分析罗马社会时曾说过:罗马属于市民社会,而古日耳曼则未经历市民社会。可以这样理

解:古日耳曼当时作为蛮族部落经济,不是靠交换,而是靠战争,直接借助国家机器。而罗马社会则充分借

助于商品交换这种手段,不是直接借助于国家机器。从这个意义上又可以说,罗马社会是最早形成的市民社

会,而后来的资本主义社会则是发达的市民社会。在今天的中国,当市场经济已经作为肯定的经济模式和目

标提出来之后,一些法学家、经济学家和社会学家就严肃认真地开始中国市民社会的研究。

法学界提出市民社会和政治国家划分的目的是要论证私法存在的基础是市民社会,而不是私有制;公法存在

的基础是政治国家,而不是公有制。长期以来许多法学家都认为,在生产资料公有制的国家,没有“公法”

和“私法”之分。甚至有些学者主张,在生产资料公有制的国家,一切法律都属于“公法”范围。应该说,

公法和私法是相对应而存在的。“私法”既然已经消灭了,哪里还有什么单独存在的“公法”呢?作为社会

主义国家否定公法、私法划分的重要根据是法学界普遍引用的列宁关于不承认任何“私法”的论述。经过仔

细分析研究,列宁原话中即指可以承认私营经济,但不承认有任何私营经济关系可以不受国家法律的干预。

显然这里谈的不是公法和私法的划分问题。所以1987年新出版的《列宁全集》中文译本已将原来的“私法”

一词改为“私的”二字。

不可否认,在今天再讨论公法和私法的划分,不仅为时过晚,似乎它的局限性也更明显了。但在今天的中国

重谈这一主题仍有很重要的现实意义,这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法

学领域,而且也因为中国四千年来有明文记载的历史中始终是以刑法为本,根本不存在什么私法精神。我们

要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。罗马法精神就是私法精神,罗马法精神在中国的复兴也可以

说是恢复和发扬人类社会不可缺少的私法精神。

中国正在积极创立现代企业制度,而作为现代企业基本形式的公司的一个重要特征就是“自治企业”。不赋

予企业真正独立法人地位,不摆脱政府部门的行政干预和控制,不改变从属于上级行政主管部门的地位,就

没有现代企业可言!市场经济必须以权利自主、企业自治、契约自由为它的三块法律基石。
公权主要体现在权力,而私权主要体现为权利。我们要论证公法的基础是政治国家,也就是说公权的来源是

政治国家的权力,我们要论证私法的基础是市民社会,无非要说明私权的基础是平等市民。从这个意义上可

以绝对地说,私法是建构在权利本位基础上的。要承认私法的存在必须承认私法领域中权利是核心,权利是

目的,权利是动力。义务只能具有依从地位。任何私法中义务的履行都是为了实现其权利。而权利总是与其

主体一人(自然人、法人)分不开的。没有无主体的权利,也没有无权利的主体。权利本位也就是人本位,

主体本位。在人法、物法、债法的分类中绝不应忽视人法的基础地位。在市场经济中主体形态的多样化更使

我们认识到:不赋予市场经济主体以应有的资格和地位,其它法律的作用就会黯然失色。

公法和私法的溶合全面地讲应该包含两个内容:一方面,国家干预的面越来越广,绝对不受国家干预的私法

领域已经不存在了。经济法、社会法的出现恰恰是这种溶合的典型表现,从这一意义上说是私法公法化了。

另一方面,私法精神不断地向公法渗透。私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中。从

这一意义上又可以说是公法私法化了。我们不能只强调前者而忽视后者。所以,罗马私法精神的复兴也包括

它在公法领域所体现的精神。

三、从身份到契约

梅因在他的名著《古代法》中所说的“从身份到契约”是对从古代法到现代法发展过程的高度抽象概括。其

实,更准确些说,罗马法自身发展的历史也是一部“从身份到契约”的发展史。梅因在这部著作中还写道:

“罗马自然法和市民法主要不同之处在于它对‘个人’的重视,它对人类文明所作最大贡献就在于把个人从

古代社会的权威中解放出来。” *6罗马法的发展历中就是不断地以个人本位代替古代家族本位的历史,摆脱

家族权威的束缚而树立个人权利、走向权利平等的历史。罗马社会是一个奴隶社会,本来是权利最不平等,

但却产生了最能体现权利平等精神的私法来,其原因在于它的双重性:契约法是自由民之间的平等交易,而

以家父权为核心的家族法则充满了不平等。体现自然法精神的万民法则不受家父权这种家族制度的约束,罗

马法中市民法与万民法溶合的过程,也就是市民法的家庭本位让位于个人本位的过程。正是在这个意义上可

以说,罗马法自身就是一个从“身份到契约”的过程。

如果说罗马自然法对人类文明所作最大贡献就在于“把个人从古代社会的权威中解放出来”的话,那么我们

今天也可以说,罗马法精神恢复的一个重要标志就是把人(包括个人、法人)从身份地位的不平等中解放出

来。这依然是“从身份到契约”的重演。在计划经济体制下,生产者和企业的先天地位是不平等的,不同所

有制的企业有着不同的法律调整,享有不同的权利和义务,承受着不同的政策待遇和社会负担,这无异于新

的“身份”和“等级”。市场经济立法应当体现“身份”平等的精神,“身份平等”就是真正的契约精神。

众所周知,罗马法对公法和私法规范的性质有著名的论述:“公法的规范不得由个人之间协议而变更”,而

私法的原则是“协议就是法律”(即私法规范可以由私人的协议变更)。提倡私法精神就是要在中国调整市

场经济的法律中,特别是在契约法律中规定一定数量的任意性规范。在计划经济机制下,契约的订立以及其

内容均属于公法和强制性规范范围。如果契约法规定的越详尽并且都属于强制性规范,那么就无异于国家在

替当事人订立合同,其效果恰恰是走向反面。因此,我们正在制订的统一合同法的一个重要精神就是要恢复

任意性规范的一定地位。1992年通过的《海商法》第6章“船舶租用合同”的“一般规定”中明确指出“本章

关于出租人和承租人之间权利、义务的规定,仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这是

中国契约法中首次以鲜明的任意性规范形式表示出来的条款,因此具有重要意义。

罗马法有关严格诉讼和善意诉讼的区别正是在契约法和任意性规范基础上产生的。相当多的契约,尤其是诺

成契约属于善意诉讼。在发生这些契约纠纷时,不仅凭契约条款,而且还要按善意(诚实)的原则进行给付

,因此,审判员可以不拘泥于契约条款的文字,他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼,在

发生纠纷时,债务人必须严格按照契约的条款进行给付,审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决,他

没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷,

法官的自由裁量权大大,常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格

的执行契约条款为理由,对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此,如何把罗马法中解决契约纠纷

的两种不同原则在中国司法中加以体现,具有现实意义。

四、从经验到理性

罗马法是法典化的体系,为后世法典编纂的楷模,罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其

基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说;“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“

其实是罗马人最先制定了私有财产的权利,抽象的权利,抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定

那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想



无论古今中外,立法者都要有两个立足点:一个是立足于社会实际,一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪

一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的,因此它不能脱离实际;另一方面,每

一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继

承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独

特之处,但不能否认中国自重视立法的作用以来,其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导

,还是以理性为先导,在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不

能超前”,曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下,1986年的《民法通则》只能按厂长

负责制写法人的法定代表人,而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关;只能写进笼统的抵押权

,而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实,我们有理性主义作指导的话,完全可

以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。

中国民法的法典化走过了崎岖的道路,50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开

始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢?当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性,制定了八届人大5年(1993年~1998年)任期

内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法,如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合

伙企业法等。可以说,立法计划是立法理性主义的体现,但并不是主要的表现。更重要的是,立法内在体系

化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础,仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一

个”的旧思路。可见,从经验走向理性,仍是摆在中国立法,尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。

罗马法中的理性主义还表现为法律制度的高度抽象概括,而没有抽象概括就没有理论。罗马法中的债的制度

、物权制度、人格权制度就是这种高度抽象概括的表现。罗马法所创造的一些制度历经二千余年依然颠扑不

破,只能说明它是建筑在极为坚实的理论基石上的。中国现今立法的一个问题是:往往容易就一时一事而作

出规定,有时不到十年就失去了意义,这虽然和社会经济的变化剧烈有关,但不能不认为也和立法缺乏深层

次的理论研有关。“重实践、轻理论”是立法的一个深层病害。我们应该从罗马法的理性精神及其成就中得

到一些启示。

罗马法中的理性主义还表现为重视法学家的作用。在罗马法发展的历史中,它的最辉煌的阶段恰恰是著名法

学家辈出的阶段,也是他们在法律舞台大显身手的阶段。罗马法衰亡的过程也同时就是罗马法学衰亡的过程

。在罗马鼎盛时期,法学家就是皇帝立法文件的起草者,从奥古斯都大帝开始,赋予某些著名法学家以“法

律解答权”。曾经宣布五大法学家的解答和著作具有法律效力。五大法学家对同一问题意见不一致时,以多

数意见为准;如不同意见双方人数相等,则以帕比尼安(Papinianus)的意见为准,如果帕比尼安未发表意

见时,则由法官自由裁量决定。帝国后期罗马法学家的主要活动仅限于举办法学教育和整理编纂法典工作。

可以得出结论说,罗马法中的理性主义在很大程度上是依靠和取决于罗马法学家的努力。

中国立法中理性主义的增强也是和法学家更多地参与立法活动分不开的。有些法律是委托法学家起草的,其

他则是反复听取法学家的意见。当然,法学家也有他们的局限性。像罗马法那样甚至可以把著名法学家的著

作视为法律依据,在今天的法制社会中是不可仿效的,但在中国的政治和立法活动中,法学家的地位仍是一

个需待解决的问题。没有法学家的地位和作用的提高,就不能真正实现立法从经验到理性的迅速转换过程。

⑸ 什么是罗马法精神

罗马法,是罗马共和国及罗马帝国所制定的法律规范的总称。包括皇帝的命令,元老院的告示,成文法和一些习惯法在内。罗马法的历史开始于东罗马帝国时期,于东罗马帝国皇帝查士丁尼一世时期达到鼎盛。 体系特点 罗马法是现今许多国家法律体系的基础。所谓的“民法”就起源于罗马法。在欧洲的大陆法系国家以及南美洲的许多国家都因为法国民法典而与罗马法有着密切的联系。在适用普通法系统的国家和地区,罗马法的影响比较小。 罗马法的起源是著名的十二铜表法(公元前449年)。在此之后,罗马法取得了很大的发展,经过几个世纪,其形成了今天许多国家的法律的基石。 例如,罗马法提出了契约和侵权行为的不同之处。而在此之前(如古代希腊法),契约的不履行被简单地视为一种侵权。另外,罗马法也提出了占有(一种事实状态:某人拥有某种物体)与所有权(一种权利:某人可以对物体做任何行为)的区别。还有,现代的契约概念就来源于罗马法中的合意规定。 罗马法分为本国国民所适用的“市民法”以及使用与外国人的“万民法”,后者就是现在的国际私法的起源。 罗马法反映出当时罗马帝国的现实。罗马执政官保证了法律能够适应一个迅速膨胀的帝国不断变化的需求。但是,这种变化仍然是在传统的价值体系下完成的。执政官并不重新修改法典,而是通过新的解释或者修订来解决新的问题。这种对传统的依赖以及对变动的怀疑态度正是罗马人的思维特点。 罗马法的发展被分成三个历史时期:罗马王国,罗马共和国和罗马帝国。第一个时期即法律诉讼(legis actiones)时期包括王国及共和国的初期。公元前3世纪罗马法进入程式诉讼(formulas)时期。从元首制罗马帝国早期开始,罗马法进入了最后一个阶段,就是法律认知(cognition)时期。

⑹ 《罗马法》的立法精神是什么

罗马法立法精神是自然法精神、契约精神和理性精神。

⑺ 古罗马法的思想

德国著名的法学家耶林说:“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消亡,宗教随人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响,惟有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马帝国不仅在当时成就了并远播了古代社会最发达、最完备的法律体系——罗马法,而且,整个中世纪西欧法学智识的发端与发展就是一部罗马法的诠释与发展史。在古代罗马遗留给后世的诸多遗产中,罗马法无疑是其中最重要的一项,其影响逾千年而不衰。
以历史的长时段锻造罗马法。正如罗马城不是一天造起来的一样,罗马法也不是一夜之间骤成的。从公元前451年至前450年间的罗马的第一部成文法《十二表法》的问世,到公元530年至533年完成的《国法大全》中的《优士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》为止,罗马法历经了一千余年的发展。它从最初一种狭小和简陋的农村共同体的法,发展成一种强大的城邦国家的法,进而发展成一种帝国的法。罗马法的发展与完善,有赖于多项因素,撇开政治的、经济的这些宏大的背景性的动因不论,仅就法本身来看,在一千余年的时间跨度中,罗马法从粗陋质朴走向精细缜密,有赖于法学家穷经皓首地著书立说,亲力亲为地解答、撰约、协助诉讼,条分缕析地对每一项法律规则的讨论与争鸣;有赖于裁判官通过拟制诉讼和扩用诉讼的方式,在司法实践中拟制某种法定要素,或参照已有的法定诉讼形式,对社会中新衍生出的而立法又来不及规定专门的司法救济手段的情况和关系,以具体、灵活、变通的做法提供司法保护,以至于裁判官法成为市民法的活的声音;还有赖于普通社会民众的参与与推进。可以说,罗马法诸项法律规则的形成,发端于当事人对纠纷的提起,确定于裁判官的裁决与处理,抽象化、理论化于法学家的著述。由罗马法的发展历程我们不难发现,法律规则、法律制度、法律理念乃至法学传统的形成,必须假以时日,不可能百十年间一蹴而就。在一千多年的时光流转中,那些对日常生活的持之以恒的关注,那些对因社会变迁而引发的新问题、新挑战的不断的回应,那些对司法实践的一再的审慎的反思,最终沉淀为了一种规则体系、一种逻辑体系和一种意义体系。不夸张地说,罗马法系积千年人类生活经验和理性智慧锻造而成的。
以追求艺术的精细与完美之心雕琢罗马法。古代罗马法并不单纯是法条文本、皇帝敕令或法学家的解答与著述的集合物,超乎文本和法典之上的是法的精神与法的理念,从中我们可以明白无误地发现,罗马人不是仅仅把法律作为经时务世的技术工具,而是将法律作为体现了一定价值观念的艺术来对待的。公元1世纪初期的法学家P?J?塞尔苏斯定义道:“法(ius)是善良和公正的艺术”。优士丁尼的《学说汇纂》中注称:善良指合乎道德,公正即合乎正义。由此又引申出,“法”当是符合正义的。乌尔比安指出:法律是关于神和人的学问——是关于公正和不公正的科学;法的箴言不是别的,就是诚实生活、不害他人、各得其所。这些是古代社会对法和法学最精练的概括与说明。由此,有学者断言:“罗马法是欧洲文化史上最伟大的精神力量之一”(萨拜因)。
罗马法的实践性和艺术性相结合的一面,体现在流传甚广的诸多法律格言中。这些法律格言涉及各个方面。在法的一般理论方面的格言有:法不是针对个别人的,而是为所有人普遍创设的;法律应当能被所有人理解;通晓法律不在于了解它的文字表述,而在于掌握它的精神和实质;违反法律原则的规定不应得到因循;习惯是法律的最好解释者;法则产生于事实;对法的不知是不可原谅的;任何人不得通过损害他人的方式为自己获利;行使自己的权利以不损害他人权利为限等。在刑法方面的格言有:刑罚应当成为对人的改造;法律考虑激愤者,激愤者却不考虑法律(指刑法一般对在激愤状态中实施犯罪行为的人减轻处罚);疑罪从无;任何人均无义务指控自己有罪等。在私法方面的格言有:公法不得被私人简约变通;契约起源于意愿,随后变为必须遵守的义务;和解协议相当于已决案;不得要求任何人履行不可能的给付;不得推定任何人遗弃自己的财产物;不情愿者之间缔结不了婚姻等。在程序方面的格言有:诉讼只不过是通过审判获取应得之物的权利;没有原告就没有法官;法官不得自动审判;审判员不得审理与己有关的案件;法官只知法,事实须证明;举证的义务由主张者而不是否认者承担;一目了然之事无须证明;单一证据不能证明,与其他证据相结合可以证明;判决应当与请求相对应;一事不再理等。我们还很难发现其他哪个民族有如此丰富的法律格言。而且,这些格言不是类似于我国古代宋、明、清时期的律学读本或讼师秘本中的仅仅是方便记诵的法律歌谣,而是对法律规则高度浓缩化后的艺术锤炼的结晶。今天,透过这些格言,我们仍能够领略到规则背后的信念。今天,也仍有法学家坚持这样的见解:“在任何时代中,法的确定性都是通过如下方面得到保证:一是法律艺术,它居于统治地位;二是法学,它的任务局限于形成法的技术因素……;三是立法,它相对于法学只能居于次位,其任务是构成法的政治因素。以信仰巩固和弘扬罗马法。在古代罗马,指称“法”的有两个词:ius和Lex。ius指自然形成的法与习俗,它本身即含有潜在的完善性,是所有人定法Lex的正当性源泉。而lex则专指由世俗权力机构制定、认可的人定法或曰制定法。Lex的含义比ius要狭窄,Lex的中心意义是命令。西塞罗把Lex称为“有关命令和禁止的正确理性”。五大法学家之一的莫德斯丁则说,法律(Lex)的效力在于命令、禁止、允许和惩罚。制定法(Lex)要尽可能地遵循、符合自然的固有的法与习俗(ius)。罗马法的这一观念我们简言之谓“自然法观念”。
自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础。对于这一观念,西塞罗有过美妙的阐述:
“真正的法律是与自然相一致的正确理性;它适用于所有人且不变而永恒,……对于真正的法律,其神圣性不可能被贬低,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被废止;我们不能通过元老院抑或公民大会的命令来驱逐它,我们无须诉诸任何人来确定和解释它;若是真正的法,……它是唯一而一同的法,永恒而不可改变,约束所有时代的所有民族;……对永恒的法的违反即是对人自己以及人的本性的违背,因此,谁若违背之,哪怕他逃避了对他的行为作出的其他相应惩罚,也将受到最严厉的处罚。”
在此基础上,西塞罗陈述了法律至上原则:
“环顾我们国家中的其他部分,你会发现一切都依照规则和法律的规定而运转。”
“在一个以法律为根基的国度,弃法律于不顾的行径将会是更大的耻辱。因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带,是我们得享自由的基础,是正义的源头……没有法律的国家犹如缺失头脑的人体……执政官司掌法律之执行,法官照看法律之解释。总而言之,我们遵守法律,是因为法律赋予我们自由。”
如果说西塞罗的观念多少还带有某种永恒的神圣的色彩的话,那么罗马法中实践性的自然法及信仰法律的例子亦俯拾可得:例如《十二表法》自从颁行后,千年间几乎未经任何改动,也从未被宣布废止过,它一直居于准神圣的地位;又如,罗马最早的一些法学家,把解释法律当作对社会公共生活的贡献,他们公开和无偿地提供法律咨询,同时在此过程中完善自己,努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象。直至乌尔比安时代,法学家仍把法律职业看作是献身于人类的善好生活的神职人员的工作。
法律被信仰,在古代罗马不仅是一种观念,也是一种实践。

⑻ 契约精神是什么

契约精神是西抄方文明社会袭的主流精神,“契约”一词源于拉丁文,在拉丁文中的原义为交易,其本质是一种契约自由的理念。

所谓契约精神是指存在于商品经济社会,而由此派生的契约关系与内在的原则,是一种自由、平等、守信、救济的精神。契约精神不是单方面强加或胁迫的霸王条款,而是各方在自由平等基础上的守信精神。

契约精神,无论是私法的契约精神在商品经济中的交易精神,还是公法上的契约精神,对我国社会主义法治国家的构建和社会主义市场经济的良性运转都有着积极作用。

(8)古罗马法社会契约精神扩展阅读:

契约的作用

契约文献可以算少数民族古籍的一种。中国一些少数民族有自己的文字,一些使用汉字,无论何种文字签订的契约,都反映了当时当地特定民族的政治、经济、历史状况,有着重要的文献学意义。

这些东西已越来越少,一方面由于历史变迁,自然损毁,另外解放后,历经土改、文革,这些契约大都作为封建遗物被付之一炬,所存日见稀少。就笔者所知,还有其他一些民族有零星分散的契约档案存在,如维吾尔族、藏族等,都应尽快整理出版,作为重要资料保存,以利研究工作的开展。

⑼ 罗马法为什么重视契约关系

社会风气问题。在一个大家都缺乏契约精神的国度里,怎么重视契约精神。

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