合同法总论论文

1. 合同法总论 与合同法有什么不同

合同法包括合同法总论和分论。

2. 求一篇关于合同法的论文！

合同的相对性及其突破

引言：

合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。

关键词：合同 相对性 突破

正文：

一、合同相对性的历史演进

合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现：

合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权

所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度。

在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）“租赁权的物权化”

我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁”的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初《德国民法典》第571条规定“买卖不破租赁”规则适用于土地租赁，后扩及一切不动产。

（四）附保护第三人作用的合同

“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相对性原则。

（五）债权不可侵性理论的建立。

依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，[3]故学者主张承认债权的不可侵性。英国1853年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承担责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。

（六）关于第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。

（七）代为清偿

代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。

（八）披露制度的确认。

我国《合同法》第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。

此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原则的例外。

三、突破合同相对性的本质

综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：

首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担合同责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。

其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将合同权利或义务直接涉及第三人。

第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承担违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承担全部债务。可以认为只有当第三人自愿承担合同义务成为合同当事人，才负违约责任。

史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[3] 因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。

我国《合同法》对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为规范合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。

参考文献：

[1]杨丽君：《论英美法合同相对性原则》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》.第12卷，北京：法律出版社，355.

[2]E.博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，326.

[3]史尚宽：《债法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000，5.

3. 合同法总论 韩世远pdf

4. 崔建远的合同法还是合同法总论好

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5. 如何评价韩世远先生的《合同法总论》第四版

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7. 韩世远的合同法总论第三版16年还能看么

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8. 请高手指点，崔建远老师的《合同法总论》第二版的中卷和下卷为什么网上没有卖的，是还没出版吗，谢谢

喧闹的港口，在那里我的灵魂
莫要把阴霾永远地笼罩
对这徒有的能力，我有一半懊恼……
她是干渴者的清泉
小本《圣经》 凌乱的花束，摘来是
历史让他们幡然醒悟哈哈

9. 急求合同法中某项有争议的条文展开的论文

一、统一合同法规定的债的保全制度的内容
《中华人民共和国合同法》 从1994年开始着手制订，历经数载，1997年完成了征求意见稿，即第三稿，广泛地征求了各界的意见，得到了普遍的肯定。根据目前的情况看，统一合同法的基本内容已经确定，只待正式通过施行。
统一合同法在制订中，既借鉴国外立法的先进经验，又注重中国国情，制订了很多既适应司法实践所急需，又在理论上具有重大意义的民法制度，表现在中国合同法的先进性。其中对于债的保全制度的规定，就是其中之一。该法(征求意见稿)第50条规定："因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限。""行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。"第51条规定："因债务人放弃对第三人的债权或者有无偿转让财产的行为，严重损害债权人的利益的，债权人可以向人民法院请求撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，严重损害债权人的利益，并且受益人取得该财产时有过错的，债权人也可以向人民法院请求撤销债务人的行为。""债权人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。"这两条条文，完整地概括了债的保全制度的全部内容，打破了债的保全制度规定于债法的立法常规，在合同法中把债的保全制度加以固定化、条文化，在立法例上是一个创新。待统一合同法正式通过以后，债的保全制度就在中国民事立法中正式建立起来，填补了债法立法的一个大的立法缺项，在完善我国债法的立法和司法中，具有重要的意义。
我作为国内对债的保全制度最早进行研究的学者之一，对这一重要制度追根溯源，进行深入的研究，对于正确理解和执行它，提出一些自己的看法。

二、债的保全制度的基本内涵和历史沿革
在统一合同法中规定的债的保全制度，是否还应该叫债的保全，抑或称之为合同保全，是应当研究的。首先，按照一般的立法通例，债的保全应当规定在债法的总则之中。在成文法国家，在合同法中规定债的保全制度，鲜见其例。在我国，民事立法采"零售"形式。就债法而言，侵权行为之债和无因管理、不当得利已在《民法通则》中作了较为详尽的规定，对债法总则部分则作了原则的规定。立法者在制订统一合同法的时候，原本就想在统一合同法中对债法总则的基本问题，作出详细的规定，以便在编纂《民法典》的时候，以统一合同法的总则作为债编总则的基础。因此，统一合同法的总则部分，实际上就是民法典债编总则的规模。其次，从统一合同法第50条和第51条规定的内容上看，也不是仅仅规定了合同的保全，规定的是适用于整个债法的保全制度。所以，对统一合同法中规定的保全制度，不应当称为合同保全，应当叫做债的保全。
债的保全，是民事法律中的一项重要制度，也是债法的重要内容，对于债权的保障具有重要作用，也称作债的对外效力。它是指法律为防止债务人财产的不当减少给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人撤销权。 债的保全法律制度的基本内容，是使债权人依据一定的程序或方法，保全债务入的财产，防止其不当处分而损害债权，以增加债务入履行债务的财产保障。
债的保全制度由债权人代位权和债权人撤销权组成。这样两种具体的保全形式，尽管其目的都是对债权进行保全，但是，不仅它们各自的方式不同，而且各自的具体内容也不同。
债权人代位权、是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债权人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经处分的权利。 债权人代位权着眼于债务人的消极行为， 当债务人怠于行使属于自己的财产权利而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人已经消极处分了的财产权利。它是债权的从权利，是一种以行使他人权利为内容的管理权，债权人以自己的名义代债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力．
债权人撤销权着限于债务人的积极行为，是指债权人依法享有的为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资力的财产的行为予以撤销的实体权利。当债务人实施减少其财产而损害债权入债权的民事行为时，可以请求法院对该民事行为予以撤销，使已经处分了的财产回复原状，以保护债权入债权实现的物质基础的权利。债权人撤销权虽然是债权的从权利，但它是兼有形成权和请求权双重性质的实体权利，其目的也是为了保全债权，但它与债权人代位权的着眼点不同，前者着眼于积极的财产处分行为，后者着眼于消极的财产处分行为；债权人撤销权主张是对债务人处分财产的行为予以撤销，债权入代位权的主张是对债务入的财产代债务人主张权利。
债的保全制度的历史相当悠久。但是，它的两个组成部分却不是同时产生的。债权人代位权产生的时间较晚，而债权人撤销权产生的时间较早。一般认为，债权人撤销权创建于古罗马法，并已被古罗马法的立法文献所证明；而对债权人代位权的起源则见解纷纭，有的认为罗马法还没有建立这一制度，有的则认为有证据证明其根源可追溯到古罗马法的后期。
债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法的文献上也叫做"保留斯之诉"和"保利安之诉"，是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。 之所以称作保留斯之诉或者保利安之诉，是因为这种制度，可由债权人或代表他们的破产保证人提起的要求撤销债务人对他们实施的欺诈行为的程式诉讼方式。查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定："同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。" 罗马《民法大全》"契约之债编"选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述："裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可在从知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。我认为，这一原则亦适用于对欺诈人提起的诉讼。" 在罗马法的债权人撤销权，注重债务人的主观要件。至14世纪，意大利诸州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。随后，在很多国家的立法中，将债权人撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。例如，法国先在《商法》第424条以下规定了破产法上的撤销权，后在《民法典》中"契约对第三人的效果"中第1167条规定了破产外的撤销权。德国亦采此例，前者规定在破产法中，后者在1889年的《债权人撤销权法》中加以规定。《日本民法》第424条至426条规定了破产外的撤销权；《破产法》第72条规定了否认权即破产法上的撤销权。在现代，这种立法例已经成为通例。
关于债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法及法国法中都没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认。 一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保全制度的实质内容；罗马法"推产"的实现，就是债权人代位请求权实现的一种形式；代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现，故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制度的部分实质内容。 在立法上完整地确立债权人代位权制度的，是《法国民法典》。它在第1166条规定："但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。"随后，《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法》等均设立了这项制度。《日本民法》第423条规定："债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。""债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。"
在中国古代，没有类似于债的保全的制度。对于债权的保障，不是以平等、自愿、诚实信用的民法原则和契约形式来调整，而是以行政手段和刑事法律手段来调整。 因此，在立法上只有较为软弱的担保制度，而无债的保全制度。清末编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法例，在第396条至第398条拟定了债权人撤销权的条文，在第399条至402条拟定了债权人撤销权的条文。1915年《民国民律草案》在第340条至第341条、第342条至第343条，分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。1929年国民政府正式制订民法典，在"债编"中专设保全一款，在第242条至第245条规定了上述完整的内容。第242条和第243条规定："债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。""前条债权人之权利，非于债务人负迟延履行责任时，不得行使。但专属为保存债务人之权利之行为，不在此限。"第244条和第245条规定："债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。债务人之行为非以财产为标的者，不适用前二项之规定。""前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使，或自行为时起经过10年而消灭。"此外，国民政府还在《破产法》上规定了破产上的撤销权。自此，中国历史上第一次建立了民法的债的保全制度。

三、《民法通则》制订以来立法和司法解释对建立债的保全制度的尝试
新中国建立以来，由于迟迟没有制订民法典，绝大多数的民法制度没有建立起来，债的保全制度亦在其中。在制订《民法通则》的时候，人们对债的保全制度还缺乏认识，因而在"债权"一节也没有规定此制。这不能不说是中国债法立法中的一个重大缺陷。
在民法理论中，债的担保分为和特殊担保一般担保，前者为狭义上的债的担保。后者为广义上的债的担保。狭义上的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一种法律手段，其担保形式为保证、定金、抵押、质押和留置。它是广义债的担保的组成部分。广义的债的担保，是指督促债务人履行债务，保障债权实现的一切民事法律手段，包括民事责任制度、债的保全制度和债的担保(狭义)制度。这三种民事法律制度，从不同方面，督促债务人履行债务，保障债权人债权的实现。民事责任制度是债的一般担保的最普遍的形式。法定或约定的债务不履行，即应承担民事责任，以其法律强制力保障债务的履行和债权的实现。债的保全，是在债务人实施不当处分其作为承担民事责任基础的财产以逃避债务损害债权的行为时，法律所采取的保全措施。由此可见，债的保全是民事责任制度的继续和补充．其作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。债的保全补救了这一问题，当出现这种情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现．债的一般担保的三个内容是相辅相成的，构成一项完整的、严密的民事法律制庭，缺少任何一项，都会使债权入的债权受到威胁。民事责任制度、债的保全、债的担保三项制度构成完整的债权担保法律制度，各自发挥着不同的重要作用。在这样一个完整的系统中，缺少了债的保全这样一个环节，当然是一个重大的立法漏洞。
为了弥补这样的立法漏洞，在立法上和司法解释上作了长期的努力。
(一)在司法解释上对债权人撤销权的补充
最高人民法院在制订《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》时，制订了一条与债权人撤销权相关的司法解释。该《意见》第130条规定："赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自已的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。"最高人民法院上述关于赠与人恶意赠与财产无效的司法解释，基本上体现了债权人撤销权的基本原理。
首先，赠与人恶意赠与财产而逃避法定义务害及利害关系人权利行为无效的立法思想，符合债权人撤销权制度创立之初的立法意图。罗马法的废罢诉权制度创立的目的，就是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。这里的债权人本身的合法权益，就是指债权的实现。如果债务人处分其作为清偿债务一般担保的财产，就会害及债权人债权的实现。债务人处分财产的相对人，就是债权债务关系以外的第三人。债权人为维护自己的债权而请求法院撤销该处分行为，其法律后果，当然是使这一财产处分行为归于无效。就最高人民法院的该条司法解释来看，其中的"赠与人"，是为逃避应履行的法定义务而将财产赠与他人的人。就其逃避的义务而言，他必定是这一权利义务关系的债务人，与其相对应的"利害关系人"则必定是这一权利义务关系的债权人。由此可以确定，该条司法解释中使用的"法定义务"这一用语，实际并不是单指法定义务，而且包括债权债务关系的约定义务。 其中的受赠人，也就是该债权债务关系之外的第三人。"逃避应履行的法定义务"，也就是债务人恶意处分财产，损害债权人的债权。"利害关系人主张权利"，是指债权人为维护自己的合法权益而主张自己的债权。"应当认定赠与无效"，即由法院认定这种赠与无效。此处虽没有使用撤销的概念，但从其实际上的法律后果来看，认定无效与经撤销而使之归于无效，是一样的。综上分析，该条司法解释的基本精神，与罗马法创立废罢诉权制度立法思想基本相同，与其基本原理，包括重视主观的要件，都是一致的。
其次，现代立法中的债权人撤销权与罗马法的废罢诉权相比，有两个重要的不同，一是债务人积极处分其财产的行为，不分有偿无偿，债权人均可要求撤销；二是债务人积极处分其财产，不强调其必须为恶意，转而使用客观标准，即以是否害及债权人债权为标准，即使债务人非为逃避债务，只要在客观上其处分财产的行为害及债权人的债权，就可撤销。由此看来，现代立法上的债权人撤销权克服了罗马法废罢诉权的不足之处，因而能够更好地保证债权人的债权实现，体现了债权保全的目的。本条司法解释强调逃避应履行的法定义务，这无疑是强调以恶意作为要件；强调将财产赠与他人，是强调以无偿作为其要件。该条司法解释强调的这两点，显然与现代立法上的债权人撤销权的要求不同。但是，应当看到，这一司法解释的基本精神，并不是规定完整的债权人撤销权制度，而

10. 求一篇合同法和招投标方面的论文

《合同法》与招投标

问过好多招标代理机构的年轻人，整个招标投标程序操作至全过程结束的目的是什么？大都一脸的茫然加疑惑，部分人能回答：省钱。这种答案不能不说是行业中的悲哀了，其实答案只有三个字：签合同。

招标投标的整个过程是一个为签订合同做准备直至合同签订完成的过程。招标代理则是招标代理机构受招标人委托为招标人寻找一个完成招标项目的合同当事人，即选一个有能力又经济的合作伙伴。

既然是签订合同的过程，就应按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的有关规定行事。《合同法》中第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。“要约-承诺”是合同订立的基本过程，是受法律保护的。一旦要约成立（即到达受约人处），发出的一方即应该承担法律责任。同样，承诺成立，发出承诺的一方也应该承担法律责任。招标投标就是通过招标方式，完成“要约-承诺”的全过程，用于约束签订合同的双方当事人。

看似简单，其实具体落实到招标投标活动中的各个阶段，对比起来就比较复杂了。现在将《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）中规定的“招标投标”与《合同法》中规定“要约-承诺”他们之间的关系分析一下。

一、招标公告和投标邀请书

在招标投标活动中“招标公告”和“投标邀请书”是 “要约邀请”，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是引诱他人向自己发出要约的一种特殊方式。它不是要约的意思表示，只是要约邀请，属于事实行为，不是法律行为。

在招标投标活动中“要约邀请”引诱的不只是一个要约人，而是不少于三个，所以应当广而告之。要约邀请不承担法律责任，如果你不想向我发出要约，可以不参加招标投标活动，如果你有兴趣，可以按照我“要约邀请”中的提示，即通过“招标公告”或“投标邀请书”了解项目情况，了解向招标人发出要约的有关事项。

二、编制和发售招标文件

编制、发售招标文件，招标文件中对项目情况进行详细阐述，并初步规定（这里是规定，不是协商）了双方的责任和义务，使要约人了解更详细的项目情况。

招标文件算“要约”、 “要约邀请” 还是“承诺”，现在还有些争议。一般大家习惯把它算做“要约邀请”，即我编制招标文件邀请你来向我发出要约，你要是不想向我发出要约，可以不参加投标，即不递交投标文件。它符合《合同法》的“要约邀请”条件。可招标文件中又有一些受要约人和要约人双方应负的法律责任在里面。例如合同部分，大家都知道，合同是附在招标文件里的，是承诺人的意思表示，是法律行为，而要约邀请不属法律行为，招标文件的解释顺序一般又在投标文件前，也就是说此处的本应“承诺”的内容跑到“要约邀请”里面去了，还有要约的内容也搀杂其中，所以单讲招标文件是“要约邀请”还有些问题。大部分行内人士认为招标文件是要约邀请内容的具体化，是要约邀请的继续，是要约邀请的一个组成部分。

我个人认为招标文件有别于合同法的“要约邀请”，它包含了部分“承诺”的成分和本应要约人发出的要约信息。它应该属于合同一方当事人即招标人的提前承诺，虽然不受《合同法》的约束，但在《招标投标法》中有明确的法律规定，在开标前十五天受其约束，不得随意改动。这是一般法与特殊法的关系问题，有些盘根错节。

《招标投标法》有其特殊性，依据《招标投标法》的第十三条、第二十八条规定，在招标投标活动中发出要约的要约人是三个或三个以上的法人或其他组织，是准备通过竞争来获取承诺的多个当事人，招标文件是向多个投标人发售的，它不是《合同法》中所指的合同双方的哪一方，因为合同的另一方还没有确定，即要约人还没有确定。

招标文件自发售之日起至提交投标文件截止时间至少十五日至，这一段时间招标文件还可以认定为“要约邀请”，因为还可以做必要的澄清和修改。但开标前十五日后，招标文件对招标人产生了的约束力，此时只认定是事实行为而没有法律行为，在招标投标活动中就有些太随便了，不能因为招标人发出的招标文件，在法律上认定为“要约邀请”，没有法律行为，就可以在承诺前回避或逃避责任，对于做为参加投标的要约人和当事人的投标人来讲，就谈不上公平了。在实际项目操作中，有很多招标人对这个十五天的规定极端的不重视，经常随意修改招标文件的内容，其实与只认定招标文件是“要约邀请”有很大关系关系。

招标文件有好多内容是招标人自己给自己规定的法律责任，所以不能单单将招标文件认定为“要约邀请”或“要约”。它是由合同的一方当事人即招标人做出的部分“要约邀请”加部分的“提前承诺”揉合在一起的具有一定法律约束力的文件，是合同的组成部分。

三、递交投标文件

递交投标文件截止、开标是要约到达的时间即要约生效时间。其实，对于投标人来讲递交投标文件截止时才是比较重要的时刻，因为要约人的所有法律责任在这一时间成立，递交投标文件截止时（包括投标文件的修改和撤回均应在这一时刻之前），即要约成立。

《合同法》第十三条规定要约到达要约人时生效。招标过程中生效时间即为投标截止时间，即开标时。《合同法》规定了撤消通知应当在要约到达受要约人之前或同时，也就是说投标截止后就不可以撤回投标，当然也就不可以补充和修改投标文件，投标截止时(开标时)发出要约的投标人，已经接受了要约邀请，作出了要约的意思表示，法律行为成立。投标人受其约束，不可随意改变法律条件，在招标投标活动中为投标人实质性响应招标文件要求，并不得随意改变，如改变将按违约处理，承担响应责任。

四、评标、推荐和确定中标人

评标、推荐和确定中标人的过程，是从众多发出要约的人中选出最优秀的法律意思表示人，接受要约的过程。对各要约人的意思表示进行评比直至确定中标人，即要约—承诺。整个过程在《合同法》中没有时限要求，只在《合同法》第二十三条规定了“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”，这里可理解为双方的事先约定。《招标投标法》也没有对其作出明确时间限制，只是规定了发出《中标通知书》后签订合同的时间，但《招标投标法》有其特殊性，它使要约人和承诺人在招标投标活动中受投标有效期的约束，所以各部委又在各种办法和规定中相应制定了部分时间的限制，而且各部委之间的规定各有差异，不好掌握，是个有待统一解决的问题。

五、发出《中标通知书》

发出中标通知书，即招标人做出了承诺，它是受要约人同意要约的意思表示。《合同法》第二十三条规定承诺生效时合同成立。发出通知后是否可以理解为招标文件中的合同就成立了，其实不然，招标文件中的合同是一个不完善的合同，如果代理机构认真负责些，业主又比较明白，那么合同会严谨和完整些，如果文件编制肤浅粗糙，那么合同的签订便十分麻烦和困难。此时已经承诺确定了中标人，再谈合同细节内容，互不相让，这时候再回头看招标文件的性质时，还能看做只是“要约邀请”吗？对双方来说，它还含有一部分“要约”和“承诺”在里面。

还有一个经常被业主和代理机构以及监督机构忽视的问题，即《招标投标法》第四十五条规定由招标人向中标人发出中标通知书。此处的“招标人”有可能是业主，也有可能是招标代理机构，还有可能是他们双方，看是如何委托的了。在招标活动实际操作中，招标代理机构往往习惯以自己的名义向中标人发出《中标通知书》，此项工作就由代理机构代劳了。那么，代理机构有权向中标人发出中标通知书吗？我个人认为，如果招标人全权委托代理机构，并对中标结果予以认可，还是可以的，但往往代理合同在双方权利和义务中并没有明确规定，我看招标代理机构不去自以为是的代理此事也罢。

谁来做出“承诺”是《合同法》中规定的法律地位主体能否成立的重要条件，所以以招标代理机构名义发出中标通知书，总归不符合法律规定，有些篡权的味道。中标通知书是承诺人的第一承诺，是确定合同主体的第一个正式文件，可不能儿戏。如果中标人收到的中标通知书是以招标代理机构名义发出的，那么一旦发生问题，招标人可以否认其合法性，到时约定俗成的东西，就没有法律依据了，官司难打。虽然此类事情极少发生，但合同主体还是清楚点比较好，这也是招标人的权利。换位思考一下，如果我是一个投标人，中标通知书所加盖的红章是招标代理机构的，我会放心吗？我又不是与你们招标代理机构签订合同，你哪有权利向我的要约做出承诺，承诺人是项目业主，讲的通俗些，是支付给我工钱的人，我哪里会承认你。

现在是买方市场，投标企业竞争太激烈，大家都不去计较这些，赶快签了合同，我投标人再也不用与代理机构打交道了。签订合同后，承诺的主体确定下来，大家即可按照合同履行责任和义务，下步工作也就按部就班了。

了解了以上内容后发现，以《合同法》解释招标投标的过程，其中有一个问题不好确定，就是招标文件的定位，是否理解为“要约邀请”，还是“承诺”？我想不好加以定义。那么如果算做“要约邀请”，只是招标人一方的意愿，是否能理解为双方的前期沟通，那么是否需双方协商法律责任？而不是招标人自己说了算。倒是理解为“提前承诺”或含部分“要约”比较合适，招标人已经将自己签订合同后的法律责任和部分承诺事先写在里头了，例如：工期、付款方式、计价方法等，并且规定了一段时限的法律约定，就不能只认作是“要约邀请”了。看来，两部法的融会贯通还是个复杂的问题，或许法已经到了该重新修订的时候了。

二○○六年十月