法社会尔雅学法官自由裁量
随着我国司法体制改革不断深入，法官自由裁量权渐渐成为人们争论不休的焦点之一。在我国，普通老百姓基于认识上的偏颇，并不认可法官享有自由裁量权，认为法官判案就应当“以事实为依据，以法律为准绳”进行裁判，非黑即白。不依照法律审判，随心所欲，就是不公正的。传统观念如此，法院依据自由裁量权所作出的裁决便不能产生应有的权威，老百姓并不认可这样的裁决是公平公正的，尤其是当法官自由裁量权被普遍滥用的时候，更是如此。然而，从法的运行规律看，法官自由裁量权是与法共存的，也就是说，法官在审判案件的过程中不可能不运用自由裁量权。正如“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平。” 而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。故法官自由裁量权存在和发展有重要的价值。
一、法官自由裁量权的概念、特征
依《牛津法律大辞典》所谓自由裁量权，指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[2]法官自由裁量权，亦称司法自由裁量权（当然，在我国，广义的司法自由裁量权的主体还包括检察机关），是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。
其基本特征为：1.法官自由裁量权贯穿于法律适用或案件审理过程的始终。即始于对案件事实认定后法律的适用，终于对案件的审结（即判决的作出）；
2.法官自由裁量权由特定的主体——法官或审判组织来行使，主体具有特定性；
3.法官自由裁量权的行使，必须以事实认定正确为基础和前提（即法官不能对事实进行乱认定，事实认定错误，可能导致法律适用的错误）；
4.法官行使自由裁量权“有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使”；
5.非经法定程序变更或撤消，法官自由裁量权一经作出，即具有强制执行的法律效力；
6.法官自由裁量权的行使必须正当、合法、合理，体现和维护社会公平与正义原则。因为“正义是人类一种最基本的价值理想”，“作为一种法价值对其它法价值具有优越性”，“法必须体现一定的正义要求，最终必须以正义为依归”。
二、我国法官自由裁量权的现状
现代社会的发展，使得司法的范围不断扩大，法官自由裁量权存在于司法的全过程，具有普遍性和不可避免性[3]。司法审判包括发现认定事实、适用法律和作出裁判三个环节，每一个环节里都存在着自由裁量权的行使。如证据是否采信、无证据佐证的部分事实认定、情节严重的认定、如何承担责任，如何定罪量刑等过程通常都需要通过一定的自由裁量来实现。
法官自由裁量权具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社会事务、社会存在的复杂多变性决定的。法律用来调整社会关系，但社会关系纷繁复杂，而且日新月异，不断变化，要使固定的法律明确、详尽地规范所有变化的社会关系显然是不可能的。
第二、是由人的认知能力的局限性决定的。人在制定法律的时候不可能对所有的关系都规定得周密、详尽，也不可能对所有的事物都作出无误的调整，因而在客观上不得不留有一些余地，有时候是故意为之，并不是水平问题或失误所致。
第三、是实现个别正义和实质正义所决定的。司法追求的目的是公平、正义，但如果仅仅用一个简单的条文去规范千差万别的社会关系时，表面看来也许公正，但实际上不一定公平，从整个社会来看，可能实现了绝对公平，但对于个案来说不一定公平。比如，古话说“杀人偿命、欠债还钱”，这句话流传了几千年，但考虑到杀人有很多种情况，包括故意杀人、过失杀人、正当防卫致人死亡、依法执行死刑杀人等如果统统套用“杀人偿命”那就会更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量权，具体情况具体分析，区分情况区别对待，以实现个别正义和个体公平。
三、理性正确对待法官自由裁量权
法官自由裁量权具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量权是一把双刃剑，我们必须理性正确地对待法官自由裁量权，一方面要看到她的优越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量权的优越性表现在：1、司法自由裁量权是实现个别正义和实质正义的工具；2、是实现法律效果和社会效果相统一的方法；3、是克服我国经济发展极不平衡造成司法标准不统一负面影响的重要手段；4、是提高法官司法能力、培养法官解放思想、开拓创新、科学发展的重要途径。如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就会成为一个适用法律的工匠，而不可能成为司法大师[4]，这显然不适应现阶段我国司法体制改革的要求。
法官自由裁量权的危害性表现在：1、可能造成法官滥用权力，使作出的解释和裁判远离法律的精神和目的；2、可能造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象；3、可能成为个别法官消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至打击报复的工具。
正是由于法官自由裁量权具有双面性，所以必须对其进行适度的限制和规范：
（一）严格依法裁量。即行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依，这既是对自由裁量权的约束和限制，也是对自由裁量权的引导和指导。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为滥用权力。如果法官不能从法律精神的基本要求出发，片面、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。
（二）其目的是为了实现公平正义。也就是《牛津法律大辞典》里所谓的“这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。”具体地就是要求法官行使自由裁量权必须坚持程序公正与实体公正相统一、审判的法律效果和社会效果相统一。程序是实现正义的必由之路，是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，将难以保证实体公正；反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持程序公正与实体公正并重。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。所以，法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。
（三）必须是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权。这是设定自由裁量权的价值目标。这里要注意把握四个问题，第一是必须在特定情势下才能行使自由裁量权，没有特定情势这个条件，法官不能行使自由裁量权，否则就是“向一般条款逃避”。第二是必须针对正义和合理的事物，如果不是正义的事物和合理的要求，就没有必要行使自由裁量权来予以保护。第三是为了对正义和合理的事物行使衡平权，对正义和合理的事物如何进行保护，需要法官行使自由裁量权来衡平各方当事人的利益，也就是说其目的是为了实现公平正义。第四是对该正义和合理的事物衡平各方当事人的利益没有法律的具体规定，只能由法官行使自由裁量权来实现。
（四）依据合乎情理原则裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。这种价值观表现为一定时代的社会结构所决定的并被普遍接受的某些正义观念。合乎情理就是指“不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化”。[5]法院在实施法律过程中应给大众合理的正义期待，法官行使自由裁量权不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理地期待他们会主持正义，会就争议的事项作出合理的裁决。
2. 论法官的自由裁量权
一、法官自由裁量权的概念与特征
所谓自由裁量权，是指法官在诉讼过程中，在正确认定事实和适用法律的基础上，为求得社会的公平与正义，充分有效地发挥自己主观能动作用，独立、正确地处理各类案件的一种权力。其基本特征如下：
1、自由裁量权贯穿于诉讼过程的始终，它始于案件的受理，终于裁判的作出。
2、自由裁量权行使主体的特定性。其主体主要是审判组织，即独任庭、合议庭和审判委员会。 3、自由裁量权一经作出，非经法定程序变更或撤销，即具有强制执行的法律效力。自由裁量的内容体现了国家的意志，当然的具有法定效力。
4、自由裁量权的行使必须正当合理。判断自由裁量权行使的正当合理性，以符合社会公平、正义的要求为标准。
二、自由裁量权的内容。
1、适用实体法上的自由裁量权我国现行法律规范数量众多，许多法律存在交叉和竞合的现象，还有些法律之间存在矛盾和不协调之处。即使是某一具体法律，也往往存在许多原则性的规定及一定的适用幅度。这些都为法官适用实体法的自由裁量权提供了广阔的生存空间。
2、适用程序法上的自由裁量权。由于程序法规范并非都是具体的、操作性强的规范，因此在适用程序法规范时，自由裁量不可避免。
3、审查判断证据、认定案件事实上的自由裁量权。法官在查清案件过程中具有自由裁量权。查清案件的事实情况，是正确适用法律的前提。就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，也正是对证据进行分析研究，鉴别真伪，并判断其是否确实充分，确定其证明效力，从而对案件事实作出结论。法官在审查判断证据时可以行使自由裁量权，其表现就是自由心证制度，即证据的证明力由法官自由判断。事实上，法官在认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量的权力。
三、自由裁量权存在的必要性。
在现代社会，法官不可能以有限的法条去处理无穷之社会事务，故法律允许法官自由裁量确有必要。其必要性体现在如下几点：
1、法律具有滞后性和发展性，历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既村社会现象的反映，但社会的不断发展又决定了新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。所以只有允许自由裁量权的存在，才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充，并为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础。
2、抽象性的规范与具体案件的适用之间的矛盾决定了法官在断案时行使自由裁量权的必要性。 3、由于法官个人业务能力、职业道德水准和社会阅历不同，导致对同一法条理解上的差异和对同一事实价值评价上的区别。这种个性特征出现在诉讼过程中必然表现为自由裁量。
4、众多法律之间有时可能发生矛盾，存在相互抵触的地方；有的法律可能为处理某一事实提供了多种选择。若对法律的实质内容进行选择就牵涉到法官的自由裁量权。
四、法官自由裁量权的合理控制
在现代司法中，绝对的自由裁量权不被各国所认可。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力，也并非在任何情形下均无条件的发生，而只是一种相对自由权。这种相对的自由裁量权更多的表现为在对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性规定。因此法官的自由裁量权应当被合理有效地控制，，笔者认为可采取以下措施；
1、制定细密、严谨、操作性强的实体法。通过不断的完善立法，减小自由裁量的空间，从而合理控制自由裁量的行使。
2、建立健全和完善的诉讼保障制度，从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求。
3、制定科学严密的证据规则，合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。
4、确保法官审判独立。只有赋予法官独立的审判地位，才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律，充分发挥其主观能动性。
5、加快法官队伍精英化的建设。法官代表国家行使审判职权，必须具备较高的法律专业技能。法官在办案过程中，对具体法条的理解，应当从法理和立法者初衷角度出发，这样才能保证自由裁量内容的合法性。
参考文献
①（美）约翰•亨利•梅里曼：《大陆法系》（中译本），西南政法学院1983年印。
②（英）丹宁勋爵：《法律的训诫》（中译本）群众出版社。
③洪源《刑事判断证据标准论》，现代出版社1992年版。
④陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版
⑤（英）彼得•查德：《西方社会的法律价值》（中译本），中国公安大学出版社1990年版
⑥《中国法学》1999年第五期《论司法独立与媒体监督》。
⑦卞建林主编：《刑事诉讼法》，法律出版社1997年9月出版。
3. 法官自由裁量权是否具有法律效力
随着我国司法体制改革不断深入，法官自由裁量权渐渐成为人们争论不休的焦点之一。在我国，普通老百姓基于认识上的偏颇，并不认可法官享有自由裁量权，认为法官判案就应当“以事实为依据，以法律为准绳”进行裁判，非黑即白。不依照法律审判，随心所欲，就是不公正的。传统观念如此，法院依据自由裁量权所作出的裁决便不能产生应有的权威，老百姓并不认可这样的裁决是公平公正的，尤其是当法官自由裁量权被普遍滥用的时候，更是如此。然而，从法的运行规律看，法官自由裁量权是与法共存的，也就是说，法官在审判案件的过程中不可能不运用自由裁量权。正如“法官绝对不可以改变法律织物的纺织材料，但他可以也应当把法律的皱褶抚平。” 而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。故法官自由裁量权存在和发展有重要的价值。
一、法官自由裁量权的概念、特征
依《牛津法律大辞典》所谓自由裁量权，指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[2]法官自由裁量权，亦称司法自由裁量权（当然，在我国，广义的司法自由裁量权的主体还包括检察机关），是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。
其基本特征为：1.法官自由裁量权贯穿于法律适用或案件审理过程的始终。即始于对案件事实认定后法律的适用，终于对案件的审结（即判决的作出）；
2.法官自由裁量权由特定的主体——法官或审判组织来行使，主体具有特定性；
3.法官自由裁量权的行使，必须以事实认定正确为基础和前提（即法官不能对事实进行乱认定，事实认定错误，可能导致法律适用的错误）；
4.法官行使自由裁量权“有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使”；
5.非经法定程序变更或撤消，法官自由裁量权一经作出，即具有强制执行的法律效力；
6.法官自由裁量权的行使必须正当、合法、合理，体现和维护社会公平与正义原则。因为“正义是人类一种最基本的价值理想”，“作为一种法价值对其它法价值具有优越性”，“法必须体现一定的正义要求，最终必须以正义为依归”。
二、我国法官自由裁量权的现状
现代社会的发展，使得司法的范围不断扩大，法官自由裁量权存在于司法的全过程，具有普遍性和不可避免性[3]。司法审判包括发现认定事实、适用法律和作出裁判三个环节，每一个环节里都存在着自由裁量权的行使。如证据是否采信、无证据佐证的部分事实认定、情节严重的认定、如何承担责任，如何定罪量刑等过程通常都需要通过一定的自由裁量来实现。
法官自由裁量权具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社会事务、社会存在的复杂多变性决定的。法律用来调整社会关系，但社会关系纷繁复杂，而且日新月异，不断变化，要使固定的法律明确、详尽地规范所有变化的社会关系显然是不可能的。
第二、是由人的认知能力的局限性决定的。人在制定法律的时候不可能对所有的关系都规定得周密、详尽，也不可能对所有的事物都作出无误的调整，因而在客观上不得不留有一些余地，有时候是故意为之，并不是水平问题或失误所致。
第三、是实现个别正义和实质正义所决定的。司法追求的目的是公平、正义，但如果仅仅用一个简单的条文去规范千差万别的社会关系时，表面看来也许公正，但实际上不一定公平，从整个社会来看，可能实现了绝对公平，但对于个案来说不一定公平。比如，古话说“杀人偿命、欠债还钱”，这句话流传了几千年，但考虑到杀人有很多种情况，包括故意杀人、过失杀人、正当防卫致人死亡、依法执行死刑杀人等如果统统套用“杀人偿命”那就会更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量权，具体情况具体分析，区分情况区别对待，以实现个别正义和个体公平。
三、理性正确对待法官自由裁量权
法官自由裁量权具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量权是一把双刃剑，我们必须理性正确地对待法官自由裁量权，一方面要看到她的优越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量权的优越性表现在：1、司法自由裁量权是实现个别正义和实质正义的工具；2、是实现法律效果和社会效果相统一的方法；3、是克服我国经济发展极不平衡造成司法标准不统一负面影响的重要手段；4、是提高法官司法能力、培养法官解放思想、开拓创新、科学发展的重要途径。如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就会成为一个适用法律的工匠，而不可能成为司法大师[4]，这显然不适应现阶段我国司法体制改革的要求。
法官自由裁量权的危害性表现在：1、可能造成法官滥用权力，使作出的解释和裁判远离法律的精神和目的；2、可能造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象；3、可能成为个别法官消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至打击报复的工具。
正是由于法官自由裁量权具有双面性，所以必须对其进行适度的限制和规范：
（一）严格依法裁量。即行使自由裁量权要体现法的公正价值，切实做到有法必依，这既是对自由裁量权的约束和限制，也是对自由裁量权的引导和指导。古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为滥用权力。如果法官不能从法律精神的基本要求出发，片面、机械地适用法律，必然导致裁判的错误。
（二）其目的是为了实现公平正义。也就是《牛津法律大辞典》里所谓的“这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。”具体地就是要求法官行使自由裁量权必须坚持程序公正与实体公正相统一、审判的法律效果和社会效果相统一。程序是实现正义的必由之路，是实体公正的前提和基础。忽视程序公正的独立价值，将难以保证实体公正；反之，如果只注重程序公正，忽视实体公正，将会导致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量权时，必须坚持程序公正与实体公正并重。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件。社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。所以，法官行使自由裁量权既应追求法律效果，又应追求社会效果。
（三）必须是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权。这是设定自由裁量权的价值目标。这里要注意把握四个问题，第一是必须在特定情势下才能行使自由裁量权，没有特定情势这个条件，法官不能行使自由裁量权，否则就是“向一般条款逃避”。第二是必须针对正义和合理的事物，如果不是正义的事物和合理的要求，就没有必要行使自由裁量权来予以保护。第三是为了对正义和合理的事物行使衡平权，对正义和合理的事物如何进行保护，需要法官行使自由裁量权来衡平各方当事人的利益，也就是说其目的是为了实现公平正义。第四是对该正义和合理的事物衡平各方当事人的利益没有法律的具体规定，只能由法官行使自由裁量权来实现。
（四）依据合乎情理原则裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。这种价值观表现为一定时代的社会结构所决定的并被普遍接受的某些正义观念。合乎情理就是指“不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化”。[5]法院在实施法律过程中应给大众合理的正义期待，法官行使自由裁量权不仅应让大众知道他们是在主持正义，而且更重要的是让大众知道并能合理地期待他们会主持正义，会就争议的事项作出合理的裁决。
4. 法官的自由裁量权能超越法律规定吗
法官的自由裁量权，只能在法律规定的范围或幅度内行驶。超过法律规定的范围不属于自由裁量权了，属于枉法行为或违法裁量了。
5. 法官的自由裁量权是哪部法律赋予的
抄按实际情况，法官自由裁量权并没有明文进行规定。
法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。
6. 求尔雅法社会学答案。
1.1
1.哪一流派不属于社会法学在西方法理学的三大流派？（儒家）
2.哪一项不是法社会学的名称？（社会学）
3.法社会学的研究对象。（法律与社会）
4.法社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科。（对√）
5.法律现象只是法学的研究对象。（错×）
1.2
1.下列哪一项不属于法社会学的研究对象“例证”？《宪法》
2.埃尔文认为哪项不是法学家研究法律制度的特点？（从历史的、哲学的等角度出发）
3.埃尔文认为社会学家研究法律制度不关心的是（书本上的法）
4.法学家意见的特点就是从法律观点出发。（对√）
5.从多种角度来研究同样的问题很有可能得到不同的结论。（对√）
1.3
1.布莱克认为法学模式的目标是（判决）
2.（弗里德曼）提出“内在的观点”和“法律观点”这两种观点。
3.那种人不是“内部的人”？（普通人）
4.布莱克认为社会学模式关注的焦点是规则而不是社会结构。（错×）
5.人类学家在处理家庭纠纷时感兴趣的可能是不同文化在处理这类问题中的差异。（对√）
1.4
1.不属于“法律多元”表述的是（国家的法和政府的法）
2.拿类学家使用了国家法和非国家法的二元结构？（法人类学家）
3.《野蛮社会的犯罪和习惯》这本书是（马林诺夫斯基）写的
4.《法社会学研究的主题是法律的有限性和法律的受制性.（对√）
5.民间法仅仅是指习惯法。（错×）
1.5
1.法律是“暴力的授权行使”是（霍贝尔）
2.拿一项不是原始与现代法的共同之处？（现代成熟的法律制度）
3.“第一类规则”和“第二类规则”是（哈特）
4.trobrander人服从这些“原始法”是因为畏惧法律的制裁。（错×）
5.原始与现代法有原则的区别。（对√）
1.6
1.（格里费斯）从社会控制分工的角度对人类学家法的概念进行了整合。
2.“国家的法与非国家的法”的框架着眼点是（未开化的社会）
3.“政府的法与非政府的法”的框架的着眼点是（现代社会）
4.习惯的再制度化就是法律产生的过程（对√）
5.“暴力的授权行使”就是非法律与法律的分界点(错×)
1.7
1.“正义与非正义”和“善和恶”是从那种观点思考问题？（伦理观点）
2.“私人政府的法”是（马考利）的观点
3.（图博纳）提出将法律多远主义观点带入到法律全球化的研究当中
4.对于社会的同一个问题应该从不同的观点不同的角度分析和看待（对√）
5.只有公共政府才能制定规则、解释规则（错×）
1.“正义与非正义”和“善和恶”是从那种观点思考问题？（伦理观点）
2.“私人政府的法”是（马考利）的观点
3.（图博纳）提出将法律多远主义观点带入到法律全球化的研究当中
4.对于社会的同一个问题应该从不同的观点不同的角度分析和看待（对√）
5.只有公共政府才能制定规则、解释规则（错×）
1.8
1.（弗兰克）认为法官是凭感情而不是凭推理判决。
2（布莱克）认为“法是可变量。可增加可减少”
3.（社会）不是影响行为的因素
4.“全球法”就是民族国家的法和国际法（对√）
5.马考利认为书本上的法按其效果排练可以分为：从来没有执行的法、有时执行而有时又不执行的法、从来都执行的法（对√）
1.9
1.下列哪项不属于中国习惯法？（国家法）
2“行动中的法”指的是（法的实际运行）
3.下列哪位不是西方经典法社会学创始人？（卡尔·马克思）
4.中国古代的社会生活中。习惯法与国家法同时共存，构成一种二元或多元的结构。（对√）
5.法律是神圣的，在实际运作过程中法律不会发生任何变化（错×）
1.10
1.杜尔克姆提出（社会一致性）
2.马克斯韦伯的核心问题是（资本主义为什么只产生于西方）
3.哪一项不是马克斯韦伯提出的三种权威？（皇家权威）
4社会分工导致了古代和现代社会一致性的变化（对√）
5.结构功能法社会学是批判的左翼的理论（错×）
1.11
1.冲突论法学社会主义的鼻祖是（马克思）
2.中华人民共和国成立之后占主导地位的法学是（马克思主义法学）
3.马克思主义法学的侧重点是（法律与社会）
4.冲突论法社会主义认为社会和法律不是建立在冲突的基础上，而是建立在共识的基础上。（错×）
5.马克思主义法学在很大程度上属于法社会学的研究范围。（对√）
2.1
1.下列哪一项不是经验研究方法？（纯理论研究）
2.观察的方法分为哪两种？（个人观察和机器观察）
3.只要出于研究的目的，实验就可以在人的身上进行。（错×）
4.一分材料一分话，十分材料十分话，没有材料不说话（对√）
2.2
1.哪一项不是抽样调查的特点？（抽样的全面性）
2.“盖洛普民意测验”失败的原因（调查的代表性不好）
3.哪一项不是实验的方法？（抽样调查）
4.个人观察同个人体验有着直接的关系。（对√）
5.人口普查虽然成本很大但准确率较高（对√）
2.4
1.哪一项不是按照现象之间的相关程度划分的？（正相关）
2.相关系数值在0.5-0.8之间的是（显著相关）
3.代表数量关系的点的分布大体上在一条直线的附近，代表这两个变量是（线性相关）
4.相关是现象之间存在的反复出现的、非确定性的数量关系（对√）
5.现象之间数量依存关系的具体数值是固定的。（错×）
2.5
1.下列哪一项不是相关系数的表现形式？（相关性）
2.下列哪项描述是错误的？（有相关关系一定存在因果关系）
3.采用什么方法可以排除其他变量只研究两个变量之间的关系？（控制的方法）
4.相关系数是反映两变量间相关关系密切程度的综合指标。（对√）
5.“北美冰淇淋销量和强奸 案数量有很高的相关关系”说明二者之间存在因果关系（错×）
2.6
1.哪一项不是因果关系的确定过程？（直接判定二者是否为因果关系）
2.哪一项是法律指标的特点？（具体性）
3.法律指标通常由（指标树）表示
4.在判定两个变量之间是否存在因果关系时，只要看两者是否高度相关就可以了。（错×）
5.法律指标是一种特殊的社会指标。（对√）
2.8
1.“严打”中投入的警力、物力指的是（投入指标）
2.下列哪项不是对法律指标恰当性的描述？（增加主观性）
3.伊万的《法律体系-跨国分析》中选择的法律指标有（7项）
4.主观指标在相当大的程度上依赖于调查对象本人的感觉如何（对√）
客观指标和主观指标意味着客观指标是真实的、主观指标是主观的不真实。（错×）
PS：错1题
2.10
1.那一项不是立法机构设置？（地方政府（市一级））
2.中国法律发展报告：数据库和指标体系（2007）中最不理想的是哪一模块？（经费与收入）
3.下列哪项是社会指标？（教育）
4.全国人大是法律实施机构。（错×）
5.法社会学一个主要的研究特点就是问题导向。（对√）
3.1
1.“在法律规定的幅度、范围之内进行自由裁量”是自由裁量的那种形式？（规则之内的自由裁量）
2.“审判因人而异。放映了治安法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点”这句话出自（弗兰克）
3.“法官审判并非是根据规则”是那种观点？（现实主义法学派OR规则OR事实怀疑主义）
4.判刑期从多少年到多少年是由法官进行自由裁量的（我答×）不知答案
5.法官判决公式其一：法律规则（R）*事实（F）=判决（D）（对√）
3.2
1.那一项不是布莱认为的社会歧视？(法律空间平等)
2.下列哪项不是文化歧视？（熟人和陌生人）
3.“黑人与白人相比，有更高的比例被确认为有罪并获更长的刑期”从这句花可以看出（种族歧视）
4.在社会空间没地位的人更容易受到歧视（对√）
5.黑人更容易犯罪（错×）
3.3
1.从刑事立法看，《中华人民共和国刑事诉讼法》规定中的自由裁量不包括（原则性规定下的自由裁量）
2.“对某一种犯罪的处罚，往往有多个主刑和附加刑，同时判决刑期可以在法定刑的幅度内进行选择”，着属于那种自由裁量权？（选择性规定下的自由裁量权）
3.哪一项不是刑事司法实践的过程？（监狱看押）
4.刑法颁布实施以后，法官仍有很大的自由裁量权（错×）
3.4
1.下列哪种情况不会发生？（任何法庭对同一案件的判决都是相同的）
2.《人民法院第三个五年改革纲要》中，试点旨在规范自由裁量权，并将（量刑）纳入法庭色温审理程序，以增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡。
3.《2007年美国人权记录》妇女受攻击的概率是男人的（10）倍
4.法官行使自由裁量权将不再“自由”，“同案不同判”的现象将得到有效防止。（对√）
5.警察逮捕决定随加害者之间的关系距离而变化。（对√）
3.5
1.在家庭暴力案件中，决定着警察做出逮捕决定的可能性的是（当事人的性质（我）OR案件本身的直接性质）
2.下面哪种情况，警察做出逮捕的可能性最低？（女方拒绝签字逮捕）
3.那一项不是警察的自由裁量的原因？（警察权利最大）
4.警察到来时，双方在场，发现男方喝醉酒，逮捕的可能性减少（错×）
5.女方报警，警方作出逮捕的可能性降低（对√）
3.6
1.“说清“、”托关系“属于警察自由裁量的那种原因？（来自警察局外部，内部的压力）
2.我国女性犯罪的主因是（家庭暴力）
3.那些现象不是模糊家庭暴力的体现？（对施暴方处以应有的惩罚）
4.家庭暴力案件与财产状况。文化程度、民族有必然的关系（错×）
5.在某种程度上，虽然反对家庭暴力，但社会对其容忍度还是比较高的（对√）
3.7
1.那一项没有明确规定禁止家庭暴力？（劳动法）
2.对于儿童家庭暴力事件上处理偏轻属于那种困境？（我（观念上的困境 不知道）
3.追究父母责任后孩子无人监管属于那种困境？（我：观念上的困境）
4.对于撤销监护人监护权利，司法机关的态度一向比较谨慎（错×）
5.审判回避制度是指审判人员具有法定情形，必须回避，不参与案件审判的制度（对√）
3.8
1.“肯定性行动”是从哪个政府开始的？（肯尼迪政府）
2.哪些人群不是弱势群体？（富人）
3.印第安大学的学生对中国最感兴趣的是（民族自治政策）
4.在社会中实际存在的歧视是造成执法者自由裁量时偏袒强势一方，而不利于弱势一方的重要原因（对√）
5.“肯定先行动”对一些弱势群体的照顾就会得到他们的感激（错×）
3.9
1.控辩双方存在的交易在英国被称为（认罪请求）
2.控辩交易程序在刑事案件中所占的比例是（90%以上）
3.控辩交易在美国法律界受到的职责不包括（控辩交易是秘密进行的违反公平的原则）
4.控辩交易是刑事案件中被控方与检察官达成的并经法院同意的相互满意的解决办法的过程。（对√）
5.控辩交易的价值取向是一种纯粹的法制（错×）
3.10
1.该老师考过驾照后，由原来的扣9分变为后来的（3）分
2.控辩双方存在的交易在英国被称为（认罪请求）
3.在英国认罪请求大多用于什么案件？（轻罪案件）
4.在美国法官员询问是否有罪，如果回答没罪则进入控辩交易程序（错×）
5.在英国法官询问是否有罪，如果不承认有罪，则进入正式审判程序（对√）
3.11
1.德国惩罚令内容不包括（所使用的刑法条款）我：估计错了
2.坦白制度是（日本）的制度
3.控辩双方存在的交易在中国被称为（坦白从宽，抗拒从严）
4.惩罚令的惩罚可以适用于罚金和监禁的案件（错×）
5.口供不再是证据之王（对√）
3.12
1.“犯人的二难推理中”如果两人同时认罪会受到怎样的处罚？（减轻处罚但不能得到报酬）
2.控辩交易或类似的制度在所有的国家都受到指责，最主要的指责是（审判不公）估计错啦
3.控辩交易的前提是（证据不足）
4.控辩交易或类似的制度能够很好的快速处理案件。不应该受到指责（错×）
5.控辩交易在一定程度上是在牺牲受害人的利益的基础上（对√）
3.13
1.那一项不是刑事案件“私了”的目的？（将加害者绳之于法）
2.在强奸案件中，受害者除了经济考虑外还主要考虑（对名誉的考虑）
3.“私了”具有什么性质（不公平性）
4.“刑事案件的私了”是肇事者和受害者的一种交易、（对√）
5.医疗事故中，医院选择“私了”的原因往往是出于对医院的名声、时间，精力等角度的考虑（对√）
3.14
1.“不告不理”指的是刑法中的什么性质？（谦抑性）
2.矿难后经协商煤老板瞒报改怎样处理？（国家必须干预）
3.不告不理原则是法院审理的原则。是民事诉讼的基本原则（对√）
4.法院审理民事纠纷的范围法院有权利变更、撤销当事人的诉讼请求（错×)
3.15
1.《家庭群体会议》是哪个国家的？（新西兰）
2.在家庭群体回忆中，（受害者家属）不参与私下商谈赔偿和再犯预防的问题（不知道）
3.“和解普遍化”运动发生在（法国）
4.那一项不是决定实行调解的前提（受害者不同意和解）（不知道）
5.家庭群体回忆制度适用于罪行轻微、对公众利益影响不大的案件（对√）
6.英国的刑事案件制度主要用于对成年人犯罪案件的处理（错×）
7.迄今为止最为全面规定和解制度的国家是英国（错×）
3.16
1.德国罪行轻微的自诉案件调解无效时则（自诉人起诉诉讼）
2.《关于轻伤案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》是哪个城市颁布的？（上海）
3.哪项处理不属于轻微案件的从宽处理（依法严肃处理）
4.德国刑法典规定刑事和调解对象可扩展至未成年人（对√）
5.我国不同地区刑事和解制度可能不同（对√）
3.17
1.2002年，在轻伤案件中刑事和解的比例是（0,221）
2.2005年，对未成年人和在校大学生犯罪案件进行刑事和解的比例是（0.076）
3.国家机关贪腐行为主要因为什么问题（退赔能力）
4.刑事和解制度可能产生因为贫富不均导致刑罚适用不平等问题，违背法律面前人人平等的原则（对√）
5.有其罪必有其罚在任何时候都是正确的（对√）PS：错了1题
4.1
1.合同的条款中哪项不是必须的（违约责任和解决争议的方法）
2.订单的战斗是指（订货单和确认单上违约责任与解决争议条款经常不一致）
3.商人之间的交易和合同是一回事（错×）
4.合同有主要条款和次要条款（对√）
4.2
1.下列说法错误的是（商人之间的允诺是不可信 的是不受尊重的）
2.在商业交易过程中，对合同有替代作用的是（协议）
3.下列选项中商人最不注重的是（一次的合作）
4.大量的交易都是在没有合同或者合同有缺陷的情况下进行的（对√）
5.大多数合同纠纷都会请律师来解决（×）估计我错啦
4.3
1.那一项不是合同对交易的阻碍（可以明确交易时间、地点）
2.在中国白酒行业，交易的订货意向有多大的比例可以实现（0.1）
3.那种合同在交易中不必严格按照合同法履行和解决纠纷（销售性合同（订货意向））
4.合同对交易有阻碍作用（对√）
5.企业不同部门对合同重要性的看法是一样的（错×）
4.4
1.“契约分为个别性契约和关系型契约”是（麦考尼尔）的观点
2.“与习惯、内部规则、社会性变化、对于将来的期待等交织在一起的契约”是那种契约？（关系型契约）
3.英美的现代契约法理论将（关系契约）因素吸收了进去
4.由于诚实信任的介入导致契约责任和违约责任之间的界限变得模糊不清（对√）
5.“除了单纯的物品交换外当事人之间不存在任何关系“的契约是指关系型契约（错×）
5.1
1.我国《劳动合同法》是2007年颁布的
2.我国经济的发展很大程度上依靠的是（牺牲劳动者的权益）
3.《劳动合同法》颁布后，被调查的用人单位人力资源有近三分之一的认为面临的最大的挑战是（员工辞退成本增加和选人压力加大）
4.劳动报酬占国民收入的比例越来越高（错×）
5.从宏观的角度，我国劳动者出于劣势地位（对√）
5.2
1.2007年泸州老窖销售公司北京片区要求80名老员工以个人名义辞职是以（劝辞模式）规避《劳动法》
2.属于“玻璃小鞋”隐藏裁员模式的是（通过调整岗位降低薪水使员工被迫辞职）
3.深圳劳动行政部门对华为“劝辞”时间保持沉默最主要的原因是（遭遇法律难题，对退辞行为无应对条款规范）
4.一次或分批裁减人员是用人单位以裁员模式规避《劳动法》（对√）
5.将工资分为基本工资和职务津贴的模式属于“金蝉脱壳”模式（错×）
5.3
5.4
1.用人单位通过相应的甚至丰厚的补偿而与劳动者达成协议”是属于劳动者向用人单位妥协的哪种因素？(利益因素)
2.现在的劳动合同制度处于（社会法时代）
3.对于劳动合同法颁布以后引起的争端，采取“防水养鱼”态度的是（法院）
4.书本上的劳动合同法的规定对劳动者都是有利的。（错×）
5.由于我国历史等因素的影响，我国劳动者权利的阈值较高。（对√）
5.5得40分
5.6
1.哪一项不是政府积极推进劳动合同法的表现？（认为劳动合同法存在修改问题）
2.我国政府对劳动合同法的态度是（不动摇，认真执行）
3.哪一项不是劳动合同法颁布前后，在经济危机条件下做出的一些变通？（地方政府严格执法，不为侵犯劳动者权益的企业开绿灯）
4.我国政府坚定地维护劳动合同法，认为不存在修改问题，只有认真执行的问题。（对√）
5.我国政府在经济危机条件下对劳动合同法的执行做出了一些变通。（错×）
5.7
1.促使行动中的劳动合同法向书本上的劳动合同法靠近的理由不包括（劳动者维权意识能力不高）
2.立法对行动中的自由裁量和交易起的作用，描述错误的是（没有作用）
3.关于劳动合同与物权法的说法错误的是（劳动合同法和物权法都创造了某些关系）
4.在当事人之间进行交易和执法者自由裁量时法律是没有约束力的。（错×）
6.1
1.下列不属于正式的解决争端的方式的是（舆论）
2.下列属于自己解决的方式解决争端的是（辱骂责打）
3.“第三方独自决定”指的是哪种解决争端的方式？（独裁）
4.“嘲笑、批评赞扬等”是一种正式的解决争端的方式。（错×）
5.是否有一致性要求指的是是否需要双方都同意（对√）
6.2
1.关于美国解决争端的现状错误的是（诉讼爆炸）
2.面对诉讼爆炸，属于“节流”的是（提高诉讼费用，限制审判数量）
3.美国解决争端的最主要的方法是（简易程序）估计错啦
4.日本选择的是一条扩大法院规模的一种“大司法制度设计”。（错×）
5.美国面对诉讼爆炸的压力所采取的措施：截流、开源。（对√）
6.3
1.法院不受理的许多案件实际是通过哪种方式解决的？（行政管理）
2.下列关于我国解决争端状况说法错误的是（信访和法制社会是相背的）
3.信访中占主要比例的是（涉诉涉法信访）
4.改革开放以来不论是民间调解，还是法院调解和仲裁调解都日趋弱化。（对√）
5.95年之后，经济合同仲裁属于行政仲裁。（错×）
6.4
1.下列哪一项不属于行政管理？（经济纠纷仲裁）
2.哪一项不是简单关系的特点？（目的复杂）
3.下列说法错误的是（简单关系，关系距离近，不适用于法律）
4.劳动仲裁与经济纠纷仲裁的性质是一样的，都属于民间仲裁。（错×）
5.当人们处在一种复杂关系的时侯，更适用于法律的手段解决争端。（错×）
6.5
1.更愿意采用调解的方式的是（边缘关系）关系。
2.下列说法正确的是（像孩子。珠宝等具有不可替代性的东西更容易成为核心关系）。
3.以“日本四大污染案件为例”说明的是哪种解决争端的理论模型？（利益的最大化）
4.东方人厌诉，西方人好诉。（对√）
5.如果争端之间有亲密关系，一般都不愿选择诉讼的方式。（错×）错啦一题
7.1
1.马克斯·韦伯是（德国）人。
2.法律体系之外的标准是（实质的法律体系）
3.案件所遵循的标准是个案决定的，没有普遍性和一般性的法律体系是（不合理的法律体系）。
4.所谓形式的法律体系是指运用法律体系内在的标准，它用于衡量法律体系的自主性程度。（对√）
5.韦伯认为形式的法律体系是落后的，实质的法律体系是先进的。（错×）
6.韦伯提出了法律思想的类型学四种范畴：形式的不合理性、实质的不合理性、形式的合理性、实质的合理性。（对√）
7.2
1.韦伯将合法性的权威分为三种，其中不包括（合理的统治）
2.人们遵守酋长的命令是哪一种权威？（传统的）
3.韦伯说明“法律权威与形式合理的法律体系的联系”的目的是（说明资本主义为什么只产生于欧洲）
4.实质不合理的法律体系适用于可观察的标准，但是它根据特殊案件的具体道德和实际的考虑。（对√）
5.只要是首领就会具有一种权威。（错×）
8.1
1.传统社会的社会结构和法律类型是（机械连带性和压制性法）
2.下列属于压制性法的是（刑法）
3.人类社会从低级到高级的过程中最早出现的是（调解人）
4.杜尔科姆认为社会分工是区分传统社会和现代社会的主要的标志。（对√）
5.从调解人到警察再到辩护人这样产生的顺序意味着人类社会最先出现的是刑法。（错×）
9.1
1.基布兹出现在（以色列）
2.关于基布兹下列说法错误的是（这种生产方式完全适应资本主义私有化）
3.关于库迪撒的基布兹生活描述错误的是（建立了处理纠纷的司法委员为）
4.基布兹的生活是目前最接近共产主义的生活。（对√）
5.摩沙坞是进行集体生产和居住的。（错×）
10.1
1.宪法规定禁酒令的是（美国）
2.哪一项是中亚伊斯兰妇女解放运动后出现的不好的状况？（有些妇女沦为娼妓）
3.美国康纳狄各州的限速法令规定高速开车不能超过（55迈）。
4.法律能够概念人们的行为方式。（错×）
5.“中亚伊斯兰妇女解放运动”事件是法律不能改变习俗的一个例证。（对√）
10.2
1.哪位国家领导人提出集中地点放炮？（李鹏）
2.哪个不属于我国曾颁布的禁令？（禁酒令）
3.禁止卖淫嫖娼、吸毒、赌博的法令在什么时候死灰复燃？（改革开放以后）
4.北京的限放令在一开始执行就受到了阻扰。（错×）
5.对于一些无法禁止的行为，只有把它合法化才能进而规范化。（对√）
10.3
1.哪一项禁令不是用来标明法律不能改变人们行为的例证？（票证制度）不确定
2.哪一项不是孟德斯鸠关于法律改变人们行为的消极的的观点？（法律具有能动作用，法律是人类改变自身的工具）
3.（一切宗教制度等都是人类精细设计出来的）不是进化理论主义的观点。
4.人们对采用法律的手段改变习俗都是消极的观点。（对√）
5.萨维尼认为法随着一个民族的壮大而壮大，随着一个民族的消亡而消亡。（√）PS:60分
11.1
1.不守法就会被制裁是哪种理论？（威慑理论）
2.下列说法错误的是（存在两种犯罪行为有两种相同的法律曲线）
3.人们服从法律是由于自我利益的权衡，如果服从法律利益大，就会选择服从法律”是哪种理论？（利益理论）
4.守法对我来讲是一种习惯”是一种习惯理论。（对√）
5.只要威慑的力度一直加大，违法的次数会相应一直不断减小。（错×）
11.2
1.马考利举例中的女教授每天循规蹈矩遵守制度和法律的原因是（是一种习惯）
2.都属于自愿遵守法律的角度回答遵守法律的原因的是（道德和习惯理论）
3.芝加哥和人大做的违法行为调查中唯一相同的一项是（从商店偷小东西）
4.法律和道德是高度一致的，所以人们遵守法律都是为了遵守道德。（对√）
5.在作弊这件事上，道德能起到一定的作用，但起决定性作用的是还是惩罚。（对√）
·
7. 如何理解执法者和司法者的自由裁量权
【摘要】我国法律体系的建立以及继续完善的过程中，人民法院始终发挥着重要的作用。人民法院始终以一个裁判者和中立者的身份，对现实生活中发生的各种纠纷进行审理和裁决，同时，其还以自己对法律的理解和认识，做出公正的裁决，在很大程度上维护了我国社会主义的市场经济的秩序，保护了广大人民的合法权益。法院在司法中向来都是公正、透明盒不偏不倚而著称的。但是，近年来的司法实践使我们清楚的看到，在一些案件的裁决结果上，法院的功能到底发挥的如何，其功能到底该如何定位，法院是一个只能依法律条文进行案件裁决的“法律匠”，还是一个可以依据法律精神和法学理论进行案件判断的司法者。这就涉及到一个问题，即司法自由裁量权。近年来，司法自由裁量权越来越受到广大民众的关心，同时也受到司法界的关注。因此，笔者结合自己的理论研究和实际的司法工作经验，对于司法自由裁量权的相关问题进行分析和研究，以期为该领域的研究提供借鉴。
【关键字】司法自由裁量权，必要性，存在的问题，监控措施
一.前言
近年来，我国的司法界开始越来越关注司法自由裁量权。在一些西方的法律学家看来，认为司法自由裁量权是绝对的法官，因为其创造规则。当然这种说法也是有道理的，其从另一面说明，每一个国家或者是社会中的法律是不可能完善到密不透风的地步，都或多或少的存在着一些漏洞，然而事实也是如此，尤其在大陆法系的国家，成文法的弹性就造成了法律统治的欠缺。这就为司法实践中司法自由裁量权的存在创造了可能。对我国来说，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量权普遍的存在，我们不能对其忽视，同时也不能去消灭或者是遏制这种现象，我们唯一能够做的就是对司法自由裁量权进行有效的监控，保证期在司法实践中能够正确合理的行使，克服其存在的问题。
二.司法自由裁量权的涵义及其存在的必然性
1.司法自由裁量权的内涵
“自由裁量权”一词是舶来品，这个词在西方社会具有很多种意思，然而，他们都有一个共同的意思，那就是司法自由裁量权是一种选择权。司法自由裁量权的渊源，我们可以将其追溯到英国衡平法时期。英国的衡平法，首先确立了法官拥有自由裁量权，当然，对普通法系最为重要的贡献就是创设了司法自由裁量权，也可以说是审判自由裁量权。
自由裁量作为适用法的过程,是和司法审判活动与生俱来的[1]。自由裁量在我国的法学界以及司法实务中，多被称为司法自由裁量权。当然司法自由裁量是司法的范畴，司法自由裁量权的行使主体主要有法院及其法官和检察院及其检察官。对于司法自由裁量权的内涵，我国和世界上许多的学者都有着很多的说法，例如有些法律学者认为司法自由裁量权就是一种选择权，大致的意思就是说在合理合法的基础上进行自由选择的权利，这也就是说在司法实务中，法院或者是法官在合理合法的前提下进行自由选择的权力。[2]
对司法自由裁量权进行该种定义，具有其合理性，关键是该种内涵抓住了司法自由裁量的实质内容，也就是自由的选择。然而这种自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范围之内。用我们更为通俗的语言解释就是说，当司法人员在处理案件的过程中，遇到了两种以上可以进行选择的处理方式时，可以根据自己对法律精神的解读做出自由的取舍。当然，笔者认为，所谓的司法自由裁量权就是司法人员在处理具体的司法案件过程中，享有在法律规定的合理范围内，根据自己对法律的理解，自由的去选择如何认定案件的事实、如何运用证据、如何运用法律去处理一个案件的权限。
当然，我们应该注意，司法自由裁量权并不是等同于法官的审判自由裁量权，因为司法自由裁量权还包括检察院及检察官在司法实务中的运用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量权进行分析的。
2.司法自由裁量权存在的必要性分析
同行政自由裁量权一样，司法自由裁量权也是法律适用过程中的一种客观的现象。“由于法律规则对社会生活调整的局限性,我们甚至可以说,法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在”[3]。这更加说明司法自由裁量权的存在有其必要性，即使是法治社会也是如此。
(一)立法的不完备必然产生司法自由裁量权
国内有一些法律界的学者曾认为法官的刑事司法自由裁量权是在法律未做规定或者是规定有缺失的情况下，法官根据法律的授权，同时根据自己的理解和法律精神在合理的范围内依据公正的原则进行刑事案件的裁判的权力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量权的存在。其实，司法活动就是认定案件事实以及适用法律的一个过程，这个过程肯定存在着法官的自由裁量，出现这种现象的一个十分重要的原因就是立法的不完善。通常来说，立法越是详细、具体，自由裁量权就会越少，反之，自由裁量权的存在就较多。
(二)在任何事物面前，人都不是被动的，在法律的适用过程中也是如此，司法自由裁量权的存在就是人在发挥主观能动性。法律的适用必须要依赖人来操作，就算是再完备详细的法律，其实施也需要自由裁量。古语有云：徒法不足以自行。任何法律条文都不可能自主的去对号入座进而处理具体的案件，必须要有办案人员运用自己的法律知识去裁量适用。所以，不管立法者对法律的规定是多么的详细，只要司法者“在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性,就存在着自由裁量权”[3]。司法者往往是根据自己的法律知识和法律精神，通过自由心证形成内心确信,进而做出对案件事实的认定和法律的适用，案件的裁决是否公正客观，这就在很大程度上取决于司法者的主观判断了。
(三)由于立法具有高度的概括性，这就使得法律存在很大的灵活性或者说是有一定的弹性幅度和空间，还有一些模糊的法律语言，这些弹性的条款和模糊语言体现了一种立法技术，这是立法的灵活性以及原则性的结合，这些弹性条款和模糊语言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量权。
由此可知，只要有法律或者是法律统治，司法自由裁量权就会存在。从这个意义上讲，法治社会同司法自由裁量权并不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小问题，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量权的危险性分析
在我国乃至世界上，很多的法律人都对西方的司法中心主义以及司法独立理论所折服，对于现实司法实务中的一丁点违背公平正义的裁决无法容忍，促使他们不断的从消极的一面来认为司法自由裁量权存在的危险性。
这些学者认为所谓的司法活动就是多元的主体在多元化的话语结构中为了达成更为妥当性的结果从而对法律的含义进行自由的、民主的重构，这也就是说，法官、律师以及当事人，还包括新闻媒体等的言论自由权以案件为平台就法律规范是什么，以及该如何解释进行讨论，在保证程序的正当性的基础上得出具有民主意义的共识。特别是在法律不是十分完备的背景下，司法自由裁量权在正当程序所提供的空间领域和时间顺序中担当者沟通和加工机器的角色，即其在一方面将法律秩序同社会秩序以及职业道德、普通民众融合起来，另一方面又以国家的名义主持着纠纷并得出符合法理的法律结论。
笔者根据自己的研究，结合相关的理论和实践认为，司法自由裁量权并没有我们想象中的那么的完美，其在实际的运用过程中存在着很大的危险性，这些危险性的存在将会在很大程度上限制和阻碍司法自由裁量权的正确行使。根据笔者的总结，司法自由裁量权主要具有以下几方面的危险性：
1.自由裁量权和分权理论是冲突的
根据宪法以及法律的理论，立法权和司法权是严格分离的，法官并没有创造法律或者法律性质的解释的权力，应当要求法官将作出法律解释的权力交给立法机关，由立法机关作出更加权威性的解释，从而指导法官去处理案件。通过这种分权，就杜绝了法官造法现象的发生，预防司法专横从而对国家的安全造成威胁，而司法自由裁量权的存在就和该理论存在冲突性。[4]
2.削弱对法律至上的信仰并置法院于危险之地
司法自由裁量权实质上就是将法官的个人价值观以及对法律的理解运用到具体的案件判决中，有将自己的偏好置于法律之上的嫌疑，这将会损害法律制度的权威性和稳定性。正是由于法律规则的不确定性，使得人们认为法官在适用法律上采取一些比较随心所欲的行为。伯尔曼在《法律与宗教》里一针见血:“霍姆斯法官曾经写到,即便是一只狗也知道被绊一下和被踢一脚之间的不同。我们还要补充一句,如果狗主人为同一件事情时而奖赏时而惩罚,就是一条狗也会不知所措。法律的各种仪式体现(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件应当有相同的判决。”[5]
一旦法律不能够很好的对法官进行约束的时候，权力的正当行使就很难得到证明。自由裁量权过大使得人们认为法官不遵守规则从而对规则进行歪曲，法官的一些个人意见因为没有参照一定的客观标准，从而辉显得模棱两可，使人们感觉不到法官的中立。[6]
如果认为法官也是受规则所约束的，那么法官的自由裁量权就会收到外在范围的限制。这就会出现一个结果，那就是法官的权力是有限的，其行使自由裁量权的正当性就比较容易证明，从而对政治决策者的威胁就减轻了。[7]因此，模糊的司法自由裁量权只会威胁到司法的独立，降低司法的权威性。因为“法院在与其他机关对抗中很少取胜。实际上,对于旨在限制法院权力的报复行动,法院往往是脆弱的。因而司法独立可能因司法能动主义者和挑衅性的判决而受到威胁”[8]。而宪政对我们的要求是要确保法院是一个“危险性最小的部门”(the least dangerous branch)。
3.有损新法治理念的确立和生长
特别是在社会的变革时期，广发人民的价值取向、道德追求呈现多元化和复杂性，人们对于安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的确立。林毓生在其《中国传统的创造性转化》一书中深刻指出“经过(五四运动)反传统思潮的洗礼之后,我们传统中的各项权威,在我们内心当中,不是完全崩溃,便是已经非常薄弱。当传统的权威与实质的权威,在以自己为中心的民主社会里失去了权威性的时候,个人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的风气的反映而已”[9]。
所以，为了能够统一行为模式，我们需要通过规则将选择出的新的法治理念进行明确，从而避免因为多元化的价值诉求所可能造成的社会的凝聚力降低或者是分裂。在社会的转型期和变革期，同传统的文化和理念相斥的新的法治理念在相当长的一段时间内停留在制度的层面，并没有内化到人民的内心思维结构中。如果将法官的自由裁量权扩大，法官就会因为各种因素从而导致其裁决背离了新的法治理念，这不仅会降低新的法治理念的权威，同时还会由于法官的价值观以及个性的差异导致法制的不统一。
一个法律制度的转变本身就是一个十分矛盾的事情，因为法律追求的是稳定性和连续性。如果一个法律制度经历了急剧的变化，就会随之出现对法律权威渊源的合法性问题的讨论。如果出现这样的问题，就应该牢固的确立新的法治理念，防止继续发生的危险。[10]司法自由裁量权就是造成不间断危险的因素，因为纵然法官不能够在短期内接受新的法治理念，自由裁量权的缺乏也不会从根本上对新的法治理念的权威性造成破坏。
四.司法自由裁量权在司法实践中存在的问题分析
1.法官对于自由裁量权的认识水平较低。
我国法院的很多法官对于司法自由裁量权的认识水平较低，特别是基层法院的法官，他们很少了解什么是司法自由裁量权、在什么情况下行使司法自由裁量权、对司法自由裁量权的行使应该注意的问题以及行使司法自由裁量权的行使程度等。这主要是我国法官的法学理论水平不高，在司法实务中大多照本宣科，在案件的裁决书中没有法官自己对于该案件的观点。当然也存在很多法官在司法实务中，完全的司法自由裁量，而缺少对于法律的把握，以至于很多的裁决是不符合法律基本原则的。这是我国司法实务中常见的自由裁量问题，这对于司法的公信力以及司法的权威性造成了重大的影响。
2.司法自由裁量权的运作不透明，主要反映在裁判文书的制作商
(一)司法裁判文书的结构简单，不能够完全的反映整个诉讼活动，包括从案件的起诉、立案审查、辩护、代理等这些过程，显得过于的简洁。
(二)司法裁判文书在很大的篇幅上就是罗列法院的观点，讲述法官的观点，而对于当事人以及辩护人、代理人的观点没有做过多的表述，有的甚至不做任何表述。即使有的法官对他们的意见进行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一笔带过而已，根本无法体现出法官的专业水平和对案件的自由裁量。
(三)我国的法官在进行案件裁决的时候，特别是在制作判决书的时候，对于案件事实的叙述太过简单，并且还带有一定的主观性色彩，这就显得司法自由裁量权太过任意，无法体现司法的权威和公正。
(四)在法官制作裁决文书的时候，特别是对于证据的叙述中，大多是用“上述事实、证据确凿”等这些比较笼统的词语进行概括，缺少法官对于证据的合理性合法性，以及证据链条的剖析，使得当事人及律师在阅读裁判文书的时候，十分的不理解，这就是法官在运用证据的时候，说理不充分的表现。
(五)法官在制作裁判文书的时候，对于判决的理由部分一直文字较少，这也是我国法官在司法实践中存在的最大的问题。理论性较弱使得判决书不具有说服力，同时合议庭对于案件的意见和审结报告都是保密的，使得社会各界特别是当事人无法真正了解到法官的思维以及自由裁量的过程。
3.我国司法界缺乏对司法自由裁量的指导原则
我国最为基本的法律原则是以事实为依据，以法律为准绳，但是在大多数的人看来，法律是已经明确的成文的法律规则，这就对法官在司法实务中行使自由裁量权带来了很大的影响。在司法实务中，至今还没有出现一个比较详细的司法自由裁量的指导性原则，从而指导法官正确的行使自由裁量权。
4.在我国现行法律体制下，法官难以独立裁量
在我国的宪法以及诉讼法中明确规定，法院依法独立审理案件。但是，在司法实务中，法院的独立审判权很难得到保障，其往往受到很多因素和势力的干扰，这就在很大程度上影响法官依法独立的行使自由裁量权。
五.完善司法自由裁量权的有效监控措施分析
1.提升法官的素质，监控自由裁量权的正确行使
法律条文虽然是死的，但是运用法律条文的人是活的。司法自由裁量权能否正确的行使，关键要取决于人，主要是法官的职业道德，法官的专业水平以及法官的责任感和使命感。
在现代的中国法治社会，要求每一个法官都具有这些素质是不现实的，但是这必须要成为我们努力的方向。“能小能”是一个问题，“应小应”是另外一个问题。法官作为国家的司法执法者，必须要担当起维护一切合法权益，打击违法犯罪行为的责任。对于有人担心，一旦是法官在法律之外适用法律会很难控制的说法并不是没有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先应该太高法官进入的门槛，对于想进入法官行列的人应该在程序上和条件上严格把关。
例如，通过国家统一司法考试就是一个十分重要的参照条件。同时对于那些已经是法官的人，应该建立定期的考核和淘汰机制，对他们形成一种威慑。其次就是要不断加强法官的业务培训，提升法官的业务水平。要充分的发挥一些大专院校在法学理论研究方面的有事，将理论研究同实践相结合，为法官能够科学的行使自由裁量权提供强有力的理论支撑。
2.建立重大案件审判和裁决的听证制度，确保自由裁量权的公平行使
建立重大案件审判和裁决的听证制度就是要听取各方面的意见，特别是反对方的意见，从而为正确的裁判创造条件。听证会制度在我国还仅仅是在行政处罚、立法程序等领域推行，在司法审判领域还没有出现听证会制度。在美国等这些西方国家，其司法领域的听证会制度已经十分的成熟了。其对于一些影响较大，案情重大的案件，通常会举行司法听证会。司法听证会制度有利于法院更好的公开审判，使司法能够更好的接受社会的监督。
但是，笔者在这里需要阐明两点，一是司法听证会制度同我国的审判公开制度是有区别的，二者虽然都强调公开性，但是后者只是允许一小部分人对案件进行旁听并发表一些意见，而前者则要求与会者说话，给那些持有不同意见的人提供阐明观点的机会，换句话说，司法听证会制度就在于让司法者去倾听。当然，我们还应该考虑到办案效率的问题，因此，对于听证会制度，只能够适用于那些案情重大、影响较大的案件以及需要法官最大限度的运用自有裁量权方可做出裁决的案件。来自公众的支持是法官对重大疑难案件当机立断做出裁决的重要推动力，同时也是法官自由裁量权行使的监督力量。
3.从司法环节上制约自由裁量权的公正行使
如何掌握司法自由裁量权行使的合理程度?对此应当考虑以下几个因素:
(一)司法自由裁量权的行使要适当,司法者要在法律规定的范围或幅度内,酌情作出合理决定。“法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产生出某个具体决定的机械过程。”[3]法官决不能机械地适用法律,而应通过对个案的具体审理、法律的具体理解适用,缩小法律与现实之间的距离[2],作出适当的选择。适当就是合理、准确,合理是对自由裁量权加以必要的限制,使之合乎世情民意,体现司法正义;准确是对法律规则或原则的理解无误,自由裁量的结果公正。
(二)司法自由裁量权的行使要出于正当目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要满足人们追求“个体化正义”的要求,最大限度地体现法治社会的公正与正义。司法自由裁量权行使的结果越接近正义也就越接近其行使的合理程度。司法人员应出于公正目的行使自由裁量权而排除出于个人非正当目的行使司法自由裁量权,杜绝徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量权的行使应当是有限制的,而不是无限制的自由选择,它必须在权利的边界以内合理行使,超出法律的限制自由裁量权就失去了正义性。大法官道格拉斯说:“当法律使人们免受某些统治者———某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治之时,法律就到达了最佳状态———无限自由裁量权是残酷的统治。它比其它人为的统治手段对自由更具有破坏性。”[11]
六.结束语
综上所述,司法自由裁量权有其存在的必要性，其对于法律的完善，对于纠纷的正确解决具有十分重要的作用。司法自由裁量权是法治社会中普遍存在的现象，但是，司法裁量权在我国的司法实务中存在着许多的问题，并且司法自由裁量权本身也存在着一定的危险性，因此，在司法实务中有必要加强对司法自由裁量权的监控和约束，这不仅仅是法治社会法治成熟的标志，同时也是也是一个国家法治健康完备的反映。司法自由裁量权同法治社会并不是矛盾的，也不是一对敌人，其完全可以通过立法的限制以及加强司法的监督来平衡二者的关系，使得司法自由裁量权适应法治社会，并进而促进法治社会的前进。相信在我国法治社会的明天，司法自由裁量权一定会得到更好的规范，推动司法权威的建立和不断深化。
湖北三鼎律师事务所
伍发财律师
二〇一四年七月十九日
[1]卢宇容,王明达.论刑事审判中的自由裁量权[J].中外法学,2001,(3).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
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[4][美]梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[5][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:三联书店,1991.49.
[6]Milton Handler,The Supreme Court and the Anti-trust Laws:A Critic’s Viewpoint, Georgia Law Review 1,1967.P350.
[7][美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.60,79,131,68.
[8][美]彼得?伦斯特洛姆.美国法律词典[Z].北京:中国政法大学出版社,1998.344.
[9]林毓生.中国传统的创造性转化[M].北京:三联书店,1996.8-12.
[10][美]伯尔曼.法律与革命———西方法律传统的形成[M].北京:中国大网络出版社,1993.18-19.
[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002,(1).
[2]沈岿.试论行政诉讼中的司法自由裁量权[EB/OL],引自中评网.
[11]焦南凡.略论行政自由裁量权的控制[J].行政与法,2002,(6)