有关经济法消费者权益保障法的论文

1. 自考经济法毕业论文题目如何保护消费者权益

考《经济法概论(法律类)》专题笔记汇总
第一章绪论
一、经济法学的研究对象：
1、经济法学的概念：以经济法为研究对象，着重研究经济法的产生、发展规律的新兴法学学科。经济法是一国法律体系中的重要组成部分，是经济法学产生和发展的制度基础。
2、关于经济法的产生：
（1）属于早期经济法的有：a.美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》
b.德国1896年《反不正当竞争法》
c.德国1919年《煤炭经济法》
（2）现代意义上的经济法：是由德国学者提出和归纳的经济法。（也正因为如此，经济法学较为全面的发端，是以20世纪20年代德国学者的研究为标志。并且，德国成为经济法学的发祥地）
二、经济法学的发展历程：
1、产生：现代市场经济的发展，由于市场失灵等问题的出现需要有新的法律规范来解决新问题，从而促使经济法的产生，学术界对其开始重视。
2、发展：
（1）在不同法系国家发展的不平衡，只是一种形式上的不平衡。
大陆法系（如德、日）：对经济法研究较多，并取得了巨大成果。
英美法系：在总体上虽没有经济法之名，但却有经济法之实，即在财政、税收、金融等方面存在着大量的“经济法规范”
（2）经济法学不仅在市场经济国家存在，在计划经济国家也曾经存在
（3）经济法学在中国的真正发展，是在20世纪70年代末80年代初
三、经济法学的基本框架：
1、经济法总论：（1）本体论（2）价值论（3）规范论（4）运行论（5）发生论（6）范畴论
2、经济法分论：（1）宏观调控制度：a.财政法律制度b.税收法律制度c.金融法律制度d，计划法律制度
（2）市场规制制度：a.反垄断法律制度b.反不正当竞争制度c.消费者保护制度d.特殊市场法律制度
四、经济法学的研究方法：
1、哲学方法：（1）主、客观相统一的方法
（2）矛盾分析法：a.一分为二法b.具体问题具体分析法
（3）因果关系分析法
2、科学方法：（1）一般科学方法（比哲学方法低一个层次）：a.逻辑方法b.经验方法c.横断学科方法
（2）专门科学方法：a.经济分析方法b.政策分析方法c.社会分析方法d.历史分析方法e.语义分析方法
五、经济法学的学习方法：
同样也要用到哲学方法、一般和具体科学方法。

第二章 经济法本体论
一、经济法概念：
1、经济法概念：是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。
2、经济法概念的研究价值及其提炼方法：
（1）研究价值：节约交流成本、增进理论自足、推进学派形成
（2）提炼方法：“属＋种差”
3、经济法的具体调整范围：
（1）调整对象包括两方面：一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，可以分别简称为调控关系和规制关系，合称为“调制关系”
（2）从市场失灵的角度来看宏观调控法和市场规范法的产生：
宏观调控法的产生：市场失灵——产业失衡——结构失衡——总量失衡——经济失衡——宏观调控——政府失灵——依法调控——宏观调控法
市场规制法的产生：市场失灵——竞争失效——市场行为规制——综合市场规制——政府失灵——依法规制——市场规制法
4提炼经济法概念的价值：
（1）有助于理解如下几个方面的问题：
a.经济法具有突出的现代性、经济性和规制性，这是它与其他所有部门法的不同。 b.经济法概念可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法，这本身也是经济全球化的需要。
c.经济法不仅关乎个体利益，也关乎社会公益乃至国家利益。
（2）有助于更好地理解经济法的特征、宗旨等问题。
二、经济法的特征：
1、提炼经济法特征的理论准备：研究经济法的特征，应当先明确特征的提炼标准、认识基础和参照对象。
2、经济法的特征：
（1）经济性和规制性：
A、经济性：
a.概念：经济法的调整具有降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。
b.表现：
ⅰ、经济法高速的目标是节约交易成本，提高市场运行效率
ⅱ、经济法要反映经济规律
ⅲ、经济法是经济政策的法律化
ⅳ、经济法运用的是法律化的经济手段
ⅴ、经济法追求的是总体上的经济效益
B、规制性：指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。
经济法的经济性与规制性具有紧密的内在联系，体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。
（2）现代性；
体现：
a.经济法在精神追求上的现代性：在现代社会经济法追求一种从资源配置到财富分配，从调整手段到调整目标的协调，这种追求是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。
b.经济法在背景依赖上的现代性：经济法产生和发展的背景，主要体现为经济法赖以产
生和发展的经济基础和社会基础。其经济基础是：市场经济充分发展，需要由新兴部门法加以解决市场失灵等问题。其社会基础是：社会的多元发展使市场无法提供的公共物品受到重视，导致权利保护与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展。总之，这种背景与部门法是不同的，因此经济法具有依赖背景上的现代性。
c.经济在制度建构上的现代性：
ⅰ制度形成上的现代性：与经济政策的联系十分密切，具有很强的“政策性”。这是以往的传统部门法所没有的。
ⅱ。制度构成上的现代性：经济法制度具有突出的“自足性”，即在它的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，从而在制度供给或运作上是自给自足的。
ⅲ。制度运作上的现代性：经济法的制度运作主要体现在行政领域，而不是司法领域，因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的。
三、经济法的地位：
1、经济法的地位概念：指经济法在整个法律体系中有无自己位置、以及具体位阶如何的问题。其判断标准或核心是：经济法是否能够成为一个独立的法律部门，以及该法律部门在法律体系中位于哪个层次。
2、经济法的地位：
（1）从部门法的维度看：经济法是一个独立的法律部门，在整个法律体系有自己独立地位。它是我国7个部门法之一
（2）从法域维度看：无论把经济法放入争论中的社会法法域，还是将其放入经过拓展的公法法域，经济法在上述法域中都有自己的地位，同时，一般不把它放入私法的法域
（3）从与相邻近部门法的关系看：
A、与宪法：从总体上说，两者是根本法与普通法的关系
从制度形成上说，宪法为经济法提供了重要的基础，经济法的各类制度，不过是对宪法规定的具体化
B、与民法：
联系：在法律调整上具有互补关系。两部门法只有有效配合，才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。
区别：性质不同：民法是私法而经济法不是
调整对象不同：（此区别也适用于经济法与民法的特别法——商法之间的关系）
C、与行政法
联系：两者的执法主体在形式上都是行政机关
两者所调整的社会关系都侧重于“纵向关系”
区别：调整对象不同：行政法调整的是行政关系，主要是行政管理关系而经济法主要调整特定的经济关系，即“调制关系”
宗旨、手段不同：行政法主要解决政府失灵问题，因而要规范行政权，确保依法行政，保护人权。经济法解决市场失灵问题，因而要运用间接的调制手段、协调矛盾
D、与社会法
联系：都属于现代法，都具有突出的现代性和一定的政策性、社会性。
区别：调整对象不同：社会法侧重解决社会运行过程中的社会问题。经济法侧重解决经济运行过程中的经济问题。
突出的特征不同：社会法的社会性更突出。经济法的经济性最为突出
E、与诉讼法：关系较为密切，尤其在经济法制度的“可诉性”问题上表现突出 F、与刑法：
联系：都属于公法、在一些保护私权的原理上具有一致性、经济法的规定还需与刑法的
规定相衔接。
区别：调整对象、调整手段不同
四、经济法的体系：
1、经济法体系概念：指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。
2、经济法体系的构成：
（1）基本构成：经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成，即经济法体系的“二元结构”
（2）对上述基本构成的进一步理解：经济法体系的“二元结构”同调整对象、调整手段、法律主体、调整领域的二元结构存在着内在的联系。
（3）某些特殊规范的归属问题：监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等规范具有一定的特殊性，对其归属应当做具体分析（从总体上说，这些规范大都或主要属于市场规制法规范，但它们与宏观调控法规范的联系又非常密切）
（4）经济法体系内部两类规范的交叉融合问题：
a.经济法体系中的两大类规范所构成的“二元”并非截然孤立，而是存在着密切的内在联系
b.人类实践表明：宏观调控法的有效实施，离不开市场规制法的调整所确立的基本秩序，并同时为市场规制法所确保的市场秩序提供重要的外部环境。而市场规制法的有效实施，也离不开宏观调控法所提供的相关保障，并恰与宏观调控法的调整相得益彰。
c.在“二元”各自发展中，一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范，作为“二元结构”的“中间地带”，也逐渐变得重要起来，它使“二元”更加融为一体，从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。

第三章 经济法价值论
一、经济法的价值：
1、经济法价值的确立：经济法的价值，主要包括两类，一类是“内在的客观功用价值”，即经济法自身的有用性或使用价值。另一类是“外在的主观评判价值”，即社会公众或研究者所认同的或所期望的经济法所具有的价值。
2、对经济法的两类价值的解析：
（1）内在的客观功用价值：经济法的功用，主要是规范调制行为，保障有效调制。同时，经济法可以成为用以进行宏观调控和市场规制的工具，以及各类主体在宏观调控和市场规制方面保护自己权益的工具。这些经济法的制度功用，就是经济法的内在价值。
（2）外在的主观评判价值：效率、公平和秩序，作为经济法调整所追求的更高层次的价值目标，反映了经济法主体对经济法功用的外在评判，因而是经济法外在的主观评判价值。 总之，对于两类不同层面价值的研究，可以形成一种内、外部结合，主、客观统一、功用与评判相联系的“二元价值论”。
3、经济法价值体系的构成：由内在的客观功用价值与外在的主观评判价值组成，两者分别属于不同的层面，前者所处的层面是更为基本的。而后者是以前者为基础的，因而是更高层次的。
二、经济法的宗旨：
1、经济法宗旨的概念：是经济法的调整所欲实现的目标，是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。
2.经济法宗旨的基本位阶：在经济法价值之下，而在经济法原则之上。
3.经济法宗旨的确立标准：
（1）独特性标准：即经济法宗旨应体现经济法特色。
（2）普遍性标准：即经济法宗旨应是普遍适用的，可覆盖经济法的各个部门法。
（3）包容性标准：即经济法体系是开放的，能随经济法的发展、经济和社会的发展而发展。
4.经济法宗旨的确立方法：（1）矛盾分析法（2）系统分析法（3）语义分析法
5.经济法宗旨的提炼与检验：
（1）提炼：经济法的宗旨，包括：

a.经济目标：通过对调制关系的调整，不断解决个体营利性与社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续解决市场失灵的问题，促进经济的稳定增长。
b.社会目标：保障社会公益与基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
（2）对宗旨提炼的检验：要按确定宗旨的三个标准即独特性、普遍性、包容性标准来进行基本检验。
6.经济法宗旨中的重要目标：（1）稳定增长目标（首先是经济目标，与社会目标密切相关）。（2）保障基本人权的目标。（3）保障社会公益的目标。（4）良性运行和协调发展目标（经济法宗旨的最高目标）
7.研究经济法宗旨的价值：
（1）有利于深化价值论的研究，提高经济法理论的自足性。
（2）对于经济法的法制建设，尤其对于经济法的立法和法律实施，具有重要的指导意义。
三、经济法的基本原则：
1.概念：指贯穿于经济法制建设各个环节的基本准则，是各类具体的经济法规则的本原性规则。
2.确立标准：
（1）高度标准：即它既要体现经济法的宗旨，又要高于经济法的具体规则，且具体规则不能与它相抵触。
（2）普遍标准：即它应贯穿经济法各项制度的始终。
（3）特色标准：即它是经济法所特有的。
3.确立方法：（1）系统——网络分析方法（2）结构——行为——绩效方法
4、经济法的三项基本原则的主要内容：
（1）调制法定原则：即调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下才能由行政法规来加以规定。在宏观调控法领域，该原则尤其要求“调控权法定”。在市场规制法领域，该原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”
（2）调制适度原则：该原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要和可能，保障各类主体的基本权利，它包括调控制度和规制适度两个方面。前者要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等都要适度。后者更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。
（3）调制绩效原则：经济法具有经济性特征，解决经济运行过程中的各类问题，是其主要目标，因而要考虑经济效益。经济法具有突出的政策性，从而具有一定的社会性，因而也要考虑社会政策、社会公益和社会效益。经济法对经济效益、社会效益的追求，就是对调制绩效的追求，而这种追求贯穿于经济法的宗旨、原则及其具体规则之中，因而调制绩效原则也成为一种基本原则。

2. 经济法:2014年消费者权益保护法论述2000字论文

这个不是题目吧，看着想方向！我在网络学术查了下，可参考的还是不少的

3. 求一篇经济法论文，题目《试论述消费者权益及其保护》，两千字，求大虾帮忙，谢谢

2000字是课堂小论文吗，如果是的话，题目起的太大了，起小点，这个题目够写一个博士论文了，先起提纲，参考的博士论文可以看看，如果有不明白的可以再站短我。

4. 经济法：关于诚信对保护消费者权益的作用的小论文！1000多字

诚信建设是提高全社会文明程度、实现社会主义建设目标的基础和保障。国家信用关键在于内政府诚容信，政府诚信体现于公务员诚信。诚信修养和诚信行为如何，对社会公众具有强大的引领、示范和辐射作用。掌握公共资源和公共权力，讲诚信不仅是个人的道德要求，更是对公众利益的一种承诺，是必须履行的义务。因此，加强诚信建设，是社会诚信建设的基础工程和先导工程。

5. 大学经济法保护知识产权论文800字 在线等

摘要：随着知识经济的发展，技术成为企业的核心竞争力，知识产品的使用许可协议因其独占的特征而可能成为损害竞争的威胁。因此，司法实践中出现了针对技术所有者的反垄断诉讼。本文从反垄断法和知识产权法的利益冲突入手，分析了两者的立法宗旨及其共同协调发展的平衡原则。
关键字：反垄断法，知识产权法，利益冲突，平衡原则

一、微软公司案件

1 、关于Windows 系统的反垄断诉讼

美国微软公司研发的Windows 操作系统在全球市场占90％以上的份额。1998年5 月18日，美国联邦政府司法部与20个州的总检察官对微软提出反垄断诉讼，控告微软滥用其市场支配地位，妨碍其他软件商与其进行正当竞争。2000年4 月3 日，哥伦比亚特区地方法院做出判决。认定微软通过捆绑销售，将IE浏览器强加给用户，在Windows 操作系统中安装了源代码，排斥了竞争对手。[1]

2 、第一屏条款的争论

“第一屏条款”（the first screen provision）是微软公司同电脑设备生产商（Original Equipment Manufacturers）在许可合同中规定：要求已经安装Windows 操作系统的用户最初启动计算机时，屏幕上必须显示关于Windows 统一特征的（如图标、图标的设计风格和尺寸等）画面。原告称微软通过“第一屏条款”滥用了其对Windows 操作系统软件的独占权利而损害了设备生产商、消费者、其它软件生产者的利益。[2]

在这两个不同的案件中，作为原告的生产者和消费者，都认为微软公司滥用了Windows 系统在计算机操作系统市场的优势地位，损害了其他竞争对手和整个市场的长远利益。而微软公司则坚持自己的权利受知识产权的合法保护。这反映了反垄断法和知识产权独占性这两种法律价值的冲突，是否有一个更好的平衡方法呢，也就是说，在反垄断的视野中，如何能够体现知识产权的价值保护？

二、反垄断法和知识产权的利益冲突

1 、知识产权的立法宗旨- 给权利人以充分保护

知识产权的特点可以概括为无形性、专有性、地域性、实践性、可复制性五个方面。以本文关注的角度来看，对市场竞争最有影响的就是其专有性。“专有性揭示的是知识产权作为一种绝对权和支配权所具有的垄断性或排他性。”[3]

就微软案件来说，因为知识产权的专有性，版权的所有者微软公司就拥有了对Windows 操作系统使用的独占性的权利，这是从权利的来源说。在权利的行使方面，由于知识产权以推动社会进步的技术成果为保护对象，因此，大部分的权利人会通过使用许可协议来使其成果社会化。[4] 在这种技术利益最大化要求的驱使下，法律赋予权利所有者以特权，即通过合法交易成为独占者。这种“独占性权利”

的行使所获得的价格和合同与在充满竞争的市场条件下的获得是不同的。知识产品一旦被知识产权制度所保护，就意味着排除他人同样的行为。因此，知识产权最终与“非通过竞争而获取的独占”地位联系起来。[5]

所以，知识产权的独占性可能会被权利人滥用，进而破坏技术的传播和创新。

例如，利用知识产权形成经济联合，限制其他竞争者的进入；获取技术市场上的优势地位；或者在许可使用合同中不合理的对被许可人漫天要价，对到期合同之后的技术使用进行限制或者通过索取高价来变相延长合同的期限……这些行为无疑已经偏离了知识产权推动社会进步的本意，也正因为这样，处于相对方的其他竞争者只得借助反垄断法来维护自己的利益。

2 、反垄断法的立法宗旨- 保护市场竞争结构的稳定

在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，一旦竞争机制被扭曲，市场就不能正常发挥作用，市场秩序和市场结构就会遭到破坏。源于自由竞争的垄断就是扭曲竞争机制的重要力量。但是，市场机制本身并不具有维护公平竞争的功能，因此，需要建立保护竞争机制的法律制度体系。制定反垄断法的目的就是为了维护和促进交易公平，以实现充分、有效的竞争。

对于建立有效竞争的市场结构来说，反垄断法反对垄断，反对限制竞争，反对滥用市场优势地位，维护竞争性的市场结构。[6] 在法律层面上，垄断是行为和状态的规定性。垄断首先是一种行为的规定性，反垄断法关注的是市场主体的行为，只要该行为的目的是限制竞争，都将受到法律制裁。垄断也是一种状态的规定性，它关注市场的集中度，垄断状态实质上是市场已达到或超过法律所界定的企业集中度的下限。因此，即使没有明显的垄断行为，政府有关部门也可以采取法律行动，变垄断行为为竞争状态，垄断状态本身成为国家强制力的介入点。

[7]

无论是在发展中国家，还是发达国家，反垄断法的“社会本位”使它成为市场经济国家的“经济宪法”，承担起维护市场经济秩序的重任。虽然大多数情况反垄断法和其相关政策是通过国家公权力实现，但反垄断法自身却是以自由竞争的最佳状态为实现目标。因此，市场经济离不开反垄断法。

3 、反垄断法和知识产权法的利益冲突

反垄断法和知识产权法的利益冲突主要集中在以下几个问题：一、竞争政策关注短期效率分配或长期效率的程度。如果关注短期利益，则会对知识产权权利人的行为较为宽容，而如果是注重长远发展则会较为严格的限制其权利的行使；

二、市场支配地位是否是因为知识产权而取得。如果回答是肯定的，那么知识产权权利必然受到反垄断法的规范；三、知识产权自身的经济特性（边际成本很低并容易被盗用）。这一点说明在用反垄断法来分析许可协议条款时，也要注意权利人行使权利的合理性；四、许可协议是否应该被认定为横向或纵向限制竞争的协议。[8]

在本文列举的两类有关微软公司的案件中，原告无一例外的认为微软公司借助对Windows 操作系统许可使用权的独占，破坏了他们的“竞争权”，因此，应该由反垄断法对微软的行为加以制裁。其中最主要问题是：对于知识产权法特别是版权法中最为核心的商业性为- 许可他人使用被保护的作品究竟应该适用怎样的法律原则。诚然，在技术已经成为市场竞争力核心因素的今天，知识产品所有人独占权的保护范围已经越来越受到反垄断法的关注。如果在契约自由的理念下，完全保护个人的知识产权，就会更多的“微软”案件发生。而如果用反垄断的利刃劈开知识产权的“独占性”，对于技术所有人来说，就无疑陷入了一种“无法可依”的危机感，甚至丧失技术创新的积极性，导致加重社会发展成本。简而言之，一个是反对独占而另一个是授予独占。[9] 对于这样的问题，司法实践做出了不同的回答，理论中也没有定论。

三、如何实现反垄断法和知识产权法的协调发展

1 、反垄断法的合理原则

反垄断法的意义在于塑造一个良好的市场结构，使竞争主体可以展开公平竞争，从而提高经济发展水平。出于对公共利益的尊重，它呈现出灵活性，不同时期对同一性质的行为态度不同，这是一国之内；而在竞争激烈的国际市场中，保护本国的知识产权也就是保护本国的商业利益，这时反垄断法又会支持知识产品的独占性。总之，反垄断法背后的标准就是经济发展需要，从国内市场来说，是消费者利益和公共利益，在世界范围内，就是在和平发展的基础上实现本国利益的最大化。因此，面对形形色色的竞争行为，世界各国的立法和司法实践基本都确立了“合理原则”。[10]根据合理原则，反垄断法并不是禁止所有的经济联合，禁止的只是那些能够产生或者加强市场支配地位的企业合并。因此，将合理原则作为反垄断法的基本原则，可以使反垄断法更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能对正常经济活动造成的消极影响。[11]

在知识产权的反垄断规范中，“合理原则”也同样适用。因此，有几个基本的原则不容忽视：首先，不能认为是知识产权导致了市场支配地位；垄断源于竞争制度而非知识产权制度。社会的进步和创新是知识产权的本意，所以，并非知识产权的每一种制度都要适用反垄断法。其次，竞争政策应承认知识产权法体系下认可的权利；只有这样，才可以保护技术创新者的热情。最后，尽管存在一些限制竞争的协议，但如果这种协议比没有协议更能促进竞争，则它也是可以容忍的；在没有许可协议的情况下，很可能因为没有任何规定而导致效率的混乱，而且没有许可协议这种推广方式，技术成果的社会化也就成为空谈了。[12]这三个原则表明在处理此类问题时，承认知识产权的基本调整是基础，进而再与反垄断法衔接。

2 、知识产权法的利益平衡观

从上文的论述可以看出，因为知识产权的独占性问题已经越来越引起法律界的关注。实践中，特别是在我国加入WTO 之后，围绕知识产权的诉讼不断增多，在全球贸易一体化的今天，知识产权和国内国际经济发展相关联是法学研究无法回避的问题。特别是在技术许可中，随着专利申请数量的增多和保护范围扩大，许多企业和研究机构陷入一种尴尬处境，本来可以自由使用的技术落入他人的专利保护范围，成为进一步开发研究和生产经营的障碍。甚至鼓励创新的专利制度成为某些人恶意设置“诉讼陷阱”的工具，阻碍了经济的进一步发展。例如一台DVD ，从部件到零件，其有效专利达1500件之多。我国的生产商要想顺利的将产品打入国际市场，首先要获得外国专利权人的许可，并要支付相当的费用。

面对这样的情况，世界各国逐渐认识到必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用的原则做出具体的制度安排。平衡知识产权人的私权利益与公共利益是知识产权法律制度的基石。[13]因此，在知识产权自身的体系中，有很多针对性的规定来协调公共利益。如著作权法中的合理使用，专利权中的强制许可。最重要的是，知识财产的保护是有期限的，一旦到期，产品进入公有领域，就成为全人类的共同财富。所以，从根本上来说，知识产权和反垄断法都着眼于社会的长远发展。
3 、平衡原则- 协调知识产权和反垄断法的基本原则

虽然从我国目前看来，把知识产权领域的问题纳入反垄断的案件并不多，相关司法实践也没有统一标准，但其实二者的冲突主要集中在两个方面。首先知识产权的过度保护会引起竞争的失衡进而被反垄断法所不容，其次，反垄断法事无巨细的前后审查又会破坏竞争主体意思自治和创新积极性。所以，要寻找一个恰当的标准，就是以竞争利益最大化来进行个案分析，在合同双方及社会公共利益之间寻找到平衡点。笔者认为这一标准并非可以通过法律明确具体的规定来确立，而基本要依靠市场主体的自我评价和法官的个案认定。

第一，首先明确知识产品的管理更多需要由合同法和知识产权法来规范，以保证个人意志和社会创新。“许可使用应该使版权所有者获益：这是设计版权法和合同法的部分原因。在市场上的成功并不能剥夺一个公司通过版权法和合同法的获益。”[14]因此，反垄断并不是反对大企业。大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利可以看作是成功者的奖金。

这种具有“技术意义上的垄断”的企业由于一方面要同原有技术和产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。[15]

这段话说明，垄断地位的形成并不一定是消除竞争，垄断者为了维护自己的地位，就要更加努力的改进技术降低成本。如果是这种情况，那么，消费者将会最终受益。这一点从IT行业的发展就可以得到证明。

另外，合同法的角度来看，反垄断法是对双方当事人意思表示的一种矫正。

这种矫正应该是发生在明显不公平的情况，例如一方利用其优势地位强加给另一方不合理的义务或价格，导致“强者更强，弱者更弱”，超出了正常竞争可以接受的界限，这才是反垄断法发挥作用的空间。在微软与电脑设备生产商的“第一屏”条款中，微软公司并没有对“第一屏”的画面设置和显示做出过分不合理的约束，也没有限制制造商、消费者对“第一屏”之后画面重新设计。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE“FIRST SCREEN”一文中作者的观点，在合同自治的原则下，许可协议不可能仅仅保护许可人的利益。整体看来，许可使用合同是一个博弈的过程，因为双方的利益平衡必然会反映到合同的价格上。取得的权利越多，支付的价格也就越高。德国的瓦尔特？欧根说：契约自由“是不可缺少的，没有来自家庭和企业经济计划的个人的自由契约，就不可能有通过完全竞争来对日常经济过程的调节”。[16]而且，这种“第一屏”条款可以通过降低培训成本、进行质量控制、明确商标标识等方面的作用使消费者得到稳定、低廉的服务，最终通过降低交易成本实现社会利益的增加。在“合理原则”的基础上，可以认为“第一屏”条款并不是完全权利滥用的结果。如果一定要将反垄断的审查引入此条款，就会破坏合同的合意，破坏在竞争环境中市场主体的自由选择，进而会付出损害社会技术进步的代价，这是反垄断法不得不思考的问题。因此，用经济学的方法具体分析合同条款，权衡多方利益，才能找到反垄断法的作用空间。

第二，反垄断法不能完全退出知识产权保护领域，只要这种“保护”成为破坏竞争的保护伞，反垄断法就应责无旁贷的对此加以规范，以确保竞争结构的健康发展。

事实表明，契约自由有时不能保护市场供求双方的竞争，甚至可以用来消除竞争，卡特尔和其他垄断组织的建立就是例证。企业利用契约自由来建立垄断组织，垄断组织又用契约自由导致强制性的契约。“契约自由”常常成为垄断集团证明他们受到法律保护和享有相应权利的籍口。[17]正因为传统知识产权法、合同法对于意思自治的过分推崇，才使权利滥用有可能成为合法现象。在知识产权法中，法律赋予了权利人的特权，给知识产品的收益划定了一个闭合空间，只能由权利人独享，自然引发和社会其他利益主体的矛盾。

正如本文开头的第一个案例，美国和欧洲的法院针对反垄断诉讼，分别认定微软公司的行为违反了反垄断法，做出了不利于微软公司的判决。从这样的事实可以看出，反垄断法面对知识产权领域的独占现象，是完全有理由介入并进行规范的。这是因为反垄断的性质决定。因此，尽管有“排他性”的“私权”壁垒，又有合同自由的说辞，但从社会长远利益出发，还是应该承认反垄断法介入的合理性。

第三，本文的结论是知识产权与反垄断法的关系不再单纯地将知识产权作为垄断豁免之列，而是在保护知识产权与防止权利人滥用权利方面寻求一个平衡点；对于与知识产权有关的限制竞争行为也应列入反垄断规制的范围中。在对一家公司进行反垄断时考虑的已不只是规模，更主要的是看它是否利用自身规模来限制竞争和损害消费者的利益。[18]

正如美国最高法院在Dell公司案件中表达的看法：“客观的格式标准，通过公正的过程被认可，有一种‘实质上促进竞争的优点’。通过设定标准，可以提高产品的适用性，进而增加消费者的选择，还可以通过投入及经济指标的标准化来降低生产成本。使新的进入者可以根据当前标准生产产品，降低市场准入障碍……”？？？？总体看来，知识产权和竞争政策都关注技术进步和消费者的最终利益。企业希望进行技术改造但至少要防止搭便车行为，所以知识产权保护是必不可少的。而市场主体只有在面对竞争时才有充分的动力进行改造，因此营造一个良性竞争的环境是经济发展的基础。所以要平衡不断加剧的竞争和进一步技术改造之间的利益。面对经济生活的复杂性，法律不同领域之间的交叉问题越来越普遍，这时就需要我们正确把握不同部门法的立法深意，推进社会的整体利益发展。

注释：

[1]2000 年6 月微软公司提起上诉，上诉法院做出判决，基本确认了微软采用反竞争手段维持其在电脑操作系统软件上的垄断地位，但否定了初审法院试图将垄断地位扩展到浏览器软件领域的判决。11月6 日，微软与司法部和原告中的9 个州和解。由于和本文论述关系不大，故不作详细介绍。徐杰、时建中主编《经济法概论案例教程》第204 页知识产权出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”，资料来源：

美国社会科学研究网站 www.ssrn.com

[2] 刘平周详《知识产权与物权比较研究》载于《知识产权》2003年第4 期

[3] “In keeping with the basic approach of the right law ，right owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their procts. After all ， the value of the right is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. ”

See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE“FIRST SCREEN”。

[4] 笔者并不否认，知识产权的“独占性”是有期限并且受合理使用的限制。

因此，此处讨论的独占也是相对的而并没有过于偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知识产权的制度基础之上，并不是对知识产权本身的质疑，而主要是从反垄断角度和整体社会发展的角度进行一些思考。同时，我也并不否认，知识产权取得的最初，也是在市场公平竞争的情况下权利人创造性的劳动的结果。

[5] “有效竞争”是一种经济学意义上目标模式，在这种模式下，竞争被视为实现整体经济和社会公共利益的手段，提出这种模式是为了建立有利于经济发展的市场结构。作为法律上可操作的目标模式，关键是如何确立一个标准，以评价市场上的竞争是有效竞争。根据其他国家的经验，建立有效竞争的目标模式主要是从规范竞争性市场结构出发。按照德国康森巴赫的理论，优化的市场结构，市场上要有多个竞争者，他们的商品有适度的差异性，且市场的透明度高。王晓晔：《竞争法研究》出版社99年版第73－90页

[6] 刘宁元司平平林燕萍：《国际反垄断法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 页

[7] “To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. ” See“competition policy and intellectual property rights ”， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp

[8] “Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. ” See Ronald A. Cass ：“COPYRIGHT，LICENSING， AND THE”FIRST SCREEN“

[9] “合理原则”、“本身违法原则”是反垄断法的两个基本原则。

“本身违法”适用于那些已经被确定为不合理地限制了贸易的行为，因而只看是否有行为的存在，无需对行为产生的原因和后果进行调查。一般适用于法律明确规定的情形下，如滥用市场支配地位，限制竞争协议等。“合理原则”的基本含义是某些行为构成了对竞争的限制，但又不能适用本身违法原则。是否构成违法须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果之后，才能做出判断。

[10]“Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between”pro “

and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. “ See”competition policy and intellectual property rights “， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18

[12]冯晓青《利益平衡论：知识产权法的理论基础》载于《知识产权》

[14]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期

[15]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期

[16]刘兵勇《试论反垄断的理论基础》载于《江苏社会科学》2002年第5 期

[17]马洪雨《从“微软”案看反垄断法的发展趋势- 兼论给中国反垄断立法的几点启示》载于《兰州商学院学报》2001年第4 期

6. 急需一篇关于 消费者权益保护法 的学习心得。

中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿
王卫国 （中国政法大学教授）

一、前言

自中国《消费者权益保护法》（以下简称“消费者保护法”）于1993年10月颁布以来，有关消费者保护的诉讼和非诉案件急剧增加。据报道，1996年，全国各级工商行政管理部门受理的消费者投诉案件总计达425，008件，是10年前的75倍。[1] 这些投诉涉及到质量、价格、虚假广告、假冒商品、计量和欺诈骗销等问题。其中，欺诈骗销案件上升幅度最大，为上一年的137.9%。[2] 在这类案件中经常适用的就是消费者保护法中最引人注目的条款——第49条，其条文如下：

经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

正是这一规定在近几年里大大地激励了被称作“打假运动”的反欺诈斗争。适用这一规定的案件大量出现。在街头巷尾、新闻媒体、法院、大学课堂和政府机关，这些案件成了人们议论纷纷甚至争论不休的对象。消费者保护法第49条已经成为中国消费者保护领域的一个热点。

当然，这仅仅是开始。要使消费者保护法第49条得到更有效地运用并促进消费者保护立法进一步发展，有一些法律问题需要加以澄清。为此，与澳大利益的经验尤其是与澳大利亚《商业法》（Trade Practices Act）第52条进行比较，是值得尝试的。[3] 澳大利亚《商业法》第52条的条文如下：

第52条 （1）企业不得在贸易或经营中实施误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为。

（2）本节以下条文中的任何语句，均不得被推断地视作对前款之一般性规定的限制。

本文以下将首先介绍几个与消费者保护法第49条有关的案例，然后提出若干法律问题，采用比较的方法加以分析，最后在结语中提出一些评论意见。

二、消费者保护法第49条的有关案例

1．王海打假案

1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王还感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。

同年秋天，王海再度来到北京。他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。

王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当作英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。1996年12月，中国消费者基金会向他颁发了奖金。

与此同时，王海的做法成了法学界争论的话题。有些官员和学者对此持批评意见。例如，国内贸易部的一位官员认为，以获利为目的购买假货再要求加倍赔偿的人不是现行立法范围内的真正“消费者”，因此“知假买假”的不能得到赔偿。在他的心目中买了东西并加以使用才是消费者，买了东西不用则不是消费者。[4] 也有一些学者认为，“知假买假”的行为是不道德的，由此获得的利益属于不当得利。[5]

相反地，有许多法律工作者和学者支持王海的举动。他们指出，“消费者”一词是相对于“经营者”而言，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当被看作是消费者。他们认为，“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有助于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。还有人认为，不能把索赔者的所得说成是不当得利，因为这种索赔是以法律的规定为根据的，况且，索取赔偿还要耗费大量时间、劳务和费用。[6]

1996年初，王海转战中国南方，在许多大商场买假索赔。但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。

1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案（详见下文）之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果，他依据消费者权益保护法第49条获得了加倍赔偿。[7]

2．耿某诉南京中央商场案

1996年春天，当王海在南京屡屡受挫的时候，一位姓耿的消费者在南京的某一法院也经历了相同的命运。1月4日，耿某在南京中央商场买了三套被标明为“羊绒衫”的“圣柏”牌保暖衬衫。在商场出具的发票上，写明了货品为“羊绒衬衫”，而事实上该货品的羊绒含量不到2%。第二天，耿某以衬衫不是羊绒，商场有欺诈行为为由，要求商场依照消费者保护法第49条支付双倍赔偿。遭到拒绝后，他向法院提起诉讼。法院驳回了他的诉讼请求。法院认为，原告于1月4日在被告处购买之前，曾在另一家商场购买了同样的衬衫并获得了赔偿，故具有一定的商品知识。法院这样判决的另一个理由是，把含有2%羊绒的衬衫标作“羊绒衬衫”并无不当，被告并未构成欺诈行为。

一位青年学者，南京大学法学院讲师李友根，写了一篇论文对耿某诉南京中央商场案进行了评析。[8] 他提出了据认为在本案中十分重要的三个问题：第一，知假买假者是否属于消费者，是否有权获得消费者保护法的补救？第二，被告推销该商品的这种方式是否能够被认定为欺诈行为？第三，在原告得知实情的情况下，被告的这种方式是否仍然能够被认定为欺诈行为，因而能够适用消费者保护法关于加倍赔偿的规定？

李友根指出，在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。如果知假买假者不是消费者，他就没有资格依据消费者保护法请求退货，那么他就只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。

李友根认为，认定欺诈行为的标准之一就是法律的规定。消费者保护法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”根据纺织部的有关规定，羊绒含量低于5%的不可称为羊绒制品。而另一个标准是普通消费者（而不是专家）的认知水平。据此他得出结论，由于在一般消费者看来羊绒含量仅2%的衬衫不能被称作“羊绒衬衫”，该商场构成了欺诈行为。

3．何山诉乐万达商行案 何山是全国人大法工委的官员，参加过消费者保护法的起草工作。1996年4月，他在经营名人字画的乐万达商行购买了两幅画。这两幅画，一为独马，一为群马，是作为已去世的国画大师徐悲鸿先生的真迹出售的。一个月以后，何山以“怀疑有假，特诉请保护”为由在北京西城区法院提起诉讼。1996年8月，法院作出判决，认定这两幅画为临摹仿制品，被告有欺诈行为，故责令被告按照消费者保护法第49条的规定向原告支付双倍赔偿。[9]

这个案件引起了广泛的注意，也引发了许多讨论。1996年10月，第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”在北京召开。在会上，如何正确理解消费者保护法第49条的立法原意再次成为中心话题。北京市第一中级人民法院副院长宿迟在会上发表了自己的意见。他指出，对于消费者保护法第2条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释，“消费者”一语按其原意不过是指生产者、经营者以外的人。[10] 他主张，凡是到商店购物的顾客，都应被视作是消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。[11] 北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。他认为，只要商品经营者有欺诈行为，就应当适用消费者保护法第49条，而消费者的购物动机则在所不论。[12]

宿迟先生对“欺诈行为必须是故意行为”的观点作出了回应。他指出，商家对其所经营的商品，在进货时有认真审查的义务，未尽此义务者在主观上至少属于放任态度，应被认定为故意。[13]

在何山诉乐万达商行案以后，许多以此为样板的案件诉至法院。但是并非所有的原告都得到了满意的结果。下一个案件便是一例。

4．薛萍诉北京燕莎友谊商城案

1997年3月，薛萍在燕莎友谊商城购买了3尊秦始皇兵马俑。几天之后，她得知该兵马俑为仿制品，遂与商城进行交涉，要求按售价的一倍赔偿。遭到拒绝后，她以该商品没有任何足以表明其为仿制品的标示为由，向北京市朝阳区人民法院提起了诉讼。商城提出反诉，称原告在购买这些秦俑时已明知其为仿制品，其购买的目的是要获取双倍赔偿，因而构成欺诈行为。法院认为，原告本应知道她购买的这批货物不可能是真品，因为秦始皇兵马俑是国家禁止市场交易的珍贵文物。也就是说，正常的消费者在卖主既没有说明真相但也没有称其为真品的情况下，都应该意识到该货物是仿制品。另一方面，法院也认为，被告本应通过明示该秦俑为仿制品而对商品性质作出严谨、明确地表述，从而使任何人都不致发生误解。最后，法院判决被告给予退货，驳回原告的其他诉讼请求，诉讼费用双方各负担一半。[14]

三、消费者保护法第49条的法律分析

由以上案例可以看出，消费者保护法第49条的规定在一些主要方面至今尚无定论。人们已经发表的许多各不相同的见解当然很有价值，但大多数局限于对法律条文的解释。况且，我们应当意识到，我们所要作的并不仅仅是解释法律，而且是改革和发展法律。

就消费者保护法第49条而言，我要指出的是，在围绕以上案件所进行的讨论中，有一个重要的东西被忽略了，这就是该条文的性质，这本应成为论证推理的出发点。

1．性质和目的

在中国，人们已经公认消费者保护法第49条在性质上属于惩罚性赔偿规定，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例。[15] 众所周知，在大陆法系，惩罚性赔偿从未被承认为民事责任的一种形式。我国的《民法通则》追随了这一传统，因而在该法中见不到惩罚性赔偿的规定。据认为，原则上，“民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的”，因此，“民事责任的形式大多不具有惩罚性”。[16] 但是，有些民法学者坚持认为民事责任具有双重功能：一方面，通过制裁，遏制不法行为；另一方面，通过补偿，对受损害的权利加以补救。[17] 这一观点为承认惩罚性赔偿留下了余地。 这里要提到另一个因素是当今中国在“借鉴外国经验”中对各大法系的兼收并蓄态度。我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，因为它符合我们社会的需要，而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。而且，我们是按照我国的社会条件来采用这一制度的，因此，我国现行法上的惩罚性赔偿与普通法系的惩罚性赔偿也有一定程度的差异。

在普通法体系中，“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。“它不仅宣示了法院对被告行为的不认许，而且意在制止他重犯这种行为，并且有可能进一步地制止其他人效法这种行为。”[18] 科处惩罚性赔偿金的主要目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。[19]

但是，在中国，消费者保护法第49条还有一个目的，那就是（除惩罚和制止外）鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。[20] 根据中外消费者保护运动的经验，这种鼓励对于惩罚和制止的目的来说是十分重要的。我们知道，在现代市场中，销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散。首先，由于这种行为发生的高频率，销售假货或者欺诈的提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯，而且是对全体消费者的共同利益的侵犯。在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。所以，消费者保护法上的欺诈行为是一种特殊侵权行为；对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理。 其次，由于这种行为的分散性，便存在一个“责任机率”问题。也就是说，在实践中，有大量的消费者基于种种原因而放弃了他们的请求权，这样，行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利润，实施这种侵权行为便成为一种有利可图的勾当。惩罚性赔偿的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使“责任机率”上升，从而使不法行为人感到无利可图甚至反受其害。这样，就可以减少这种行为的发生。 立法上采用惩罚性赔偿所考虑的另一个因素就是请求人的成本。在法律实践中，受害的消费者所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损失。有一些成本，如为进行追索所付出的费用和时间、耗费的精力以及蒙受的焦虑等等，也很难通过司法程序获得补偿。这就是许多消费者不愿认真对待其权利的一个原因。惩罚性赔偿可望为请求人提供较充分的补偿。即使有人获得高于其实际损失的赔偿，这也不能说是不公平。这种收入可以被视作对他的打假行动的奖励，因为这种行动不仅对他自己有利而且对公众有利。这可以看作是“令售假者资助打假”的政策。 从表面上看，澳大利亚商业法第52条有很大的不同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：“它并非旨在创建责任；更确切地说，它是要建立一种行为规范，凡不遵守此规范者将承担本法的其他条文或者一般法律所规定的后果。”[21] 但是，同中国消费者保护法第49条一样，该条文在司法实践中也成为了一个引人注目的焦点，与之有关的的案件逐年上升。[22] 在笔者看来，该条文在实践中之所以行之有效是由于它的两个特点：第一，根据有关的解释，第52条是受侵权行为法的一般规则支持的。正如福克斯法官所说：“公认的概念，例如关于欺诈和出售假货的侵权行为的概念以及人们多年以来对它们作出的分析，可被证明是有助于依据第52条的案件的判决。”根据普通法，“在被告的行为是他为自己获取利益而故意为之，而这种利益可能大大超过他可能付给原告的赔偿的情况下”，法院有判令支付惩罚性赔偿的自由裁量权。[23] 第二，第52条中的行为规则具有广泛的适用范围。按照澳大利亚高等法院（High Court）的意见，“第52条没有一定的界限。”[24] “鉴于消费者保护构成第52条的核心，高等法院拒绝对该条文的适用范围划出明确的边界。”在这样的体制下，人们可以充分运用这一法律武器，因而对欺诈行为的有效的惩罚和制止是能够实现的。

2．适用范围

由上面的分析可以看出，消费者保护法第49条的适用范围显然不应当被限定为“购买并使用者”。购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。无独有偶，澳大利亚商业法第52条也采取了类似的立场。据说，该条所关心的是企业对人们实施的行为，而他对这种的行为的唯一要求就是该交易必须具有贸易或商业的性质。[25] 至于与企业交易的人，探究他们是否为消费者是毫无意义的；事实上，在该条文中根本没有出现“消费者”的字样。

的确，正如在上述案例中一些法官和学者所指出的，我国消费者保护法第2条不可被解释为对第49条适用范围的限制。澳大利亚商业法第52条第2款似乎也包含了同样的意思。该款表明，商业法对于援引其他条文的语句对该条第1款进行随意解释的做法保持着戒备状态。

在耿某诉南京中央商场一案中，法院以原告“具有一定商品知识”为由驳回其诉讼请求。这是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓励人们同假货作斗争，它当然不会排斥那些具有进行这种斗争所必要的商品知识的人。难道法律预期那些对商品一无所知的人有能力与售假者对簿公堂吗？这使笔者想起了英国法官在侵权行为法历史上有名的“蛋壳脑袋”案件中创立的一项规则：“加害人对受害人的认识，以其所见者为限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。”[26] 这意味着，不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵。显然，一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当行为。

3．对行为的定义

消费者保护法第49条的关键词是“欺诈行为”。与此相类似，澳大利亚商业法第52条以“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”为核心，这一用语似乎经过了更为仔细和精确地推敲。现在让我们来讨论一下与“欺诈行为”的含义及其应用有关的一些问题，同时与澳大利亚商业法第52条的经验作一些比较。在中国国家工商行政管理局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》（以下简称“处罚办法”）第2条中，“欺诈消费者行为”被定义为“经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取了虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”。这一定义在司法实践中常常被参照引用。这里有若干要点需要加以澄清。

（1）行为的检验方法

根据消费者保护法第49条和处罚办法的规定，对“欺诈行为”应当以客观的方法检验和认定，即根据商家在出售商品和提供服务时所采用的手段来加以判断。处罚办法第3条列举了一些典型的欺诈行为，其中包括：（1）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（3）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（4）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（5）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（6）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的，等等。当然，还有销售假冒商品和失效、变质商品的行为，这些规定在该办法的第4条中。在实践中，所有这些行为都可以根据客观的事实（或者说，经营行为的外观）加以确定。

可以发现，澳大利亚法院在适用商业法第52条是也采用了客观检验法。法官们认为，“某一行为是否为误导或欺骗性是一个需要根据关于该行为及其关联事实与情况的证据来加以确定的事实问题。不论行为是否可能产生误解，只要所有的这些情况表明它包含或传达了错误的陈述，它就可以被归入第52条所称的误导。”[27]

（2）行为的结果

按照中国民法，从理论上讲，“欺诈行为”的概念有别于“因受欺诈而为的民事行为”。后者是指受害人的行为，而前者指不法行为人的行为；后者是由前者引起的。所以，在确定欺诈行为时，实际结果并不是必要条件。

虽然处罚办法第2条含有“使消费者合法权益受到损害”的字样，这并不意味着要求有实际的损失或损害发生。只要商家的行为按其性质足以使消费者产生误解并且足以给他们带来某种不利益，它就可以被认定为欺诈行为。

在澳大利亚，商业法第52条的规定更为直接地表达了这种观点。“可能使人误解或受骗”这一提法本身就表明，“没有必要证明争议中的行为实际地使人上当受骗或者发生误解”。[28]

(3)主观要素

按照中国民法的概念，欺诈行为包括两个要素，一个是客观要素，另一个是主观要素。客观要素是指某种作为或不作为，如虚假陈述，或者隐瞒实情。主观要素是指实施这种作为或不作为时的故意。如果一个人知道他的陈述或隐瞒将会损及他人而立意为之，就构成故意。

就消费者保护法上的“欺诈行为”而论，主观要素是否为必要的问题是值得研究的。法学界有些人士认为，商家进货的疏忽大意应当被认定为故意。这种说法既不确切也无必要。根据消费者保护法的立法政策，第49条规定的欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任（或者说严格责任）。这种责任可以由特别法规定，而消费者保护法就具有特别法的性质。[29] 所以被控售假者的主观状态是无需考虑的。

澳大利亚法学家在解释商业法第52条时持有同样的观点。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52条，被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。”“如果一家企业被控在陈述过去或现在的事实中违反了第52条，该企业的意志状态是没有意义的，除非该陈述包含了该企业的意志状态。是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该企业的意图或信念。”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。……这种侵权行为更为客观，但是，在这里适用假设的理智之人的概念并非十分正确。一个人看着观众，或者他们中的一部分，……问他们该行为是否具有误导或欺骗性，但要提出的问题并不单单是他们（或者他）已被误导。该行为是否为误导或欺骗性是一个由法院决定的问题。”[31]

4．请求人的主观状态

从某种意义上说，消费者保护案件可以被看作是个别经营者与全体消费者之间的案件。可以恰当地说，特定请求人的主观状态并不影响消费者保护法第49条的适用。影响其适用的不过是经营者行为的客观状态。也就是这样一个问题：该行为是否已使一般消费者产生误解？这一点是在经营者能够控制的范围之内。如果经营者的行为足以误导一般消费者，它就构成欺诈；即使特定请求人为“知假买假”仍是如此。反之，如果它不足以误导一般消费者，它就不构成欺诈，即使该请求人确实发生了误解也是如此。

这一观点已经为我国司法实践所采用，前面所述的薛萍诉北京燕莎友谊商城一案就是一例。从这一案件中可以归纳出来的处理方案是，如果经营者的行为不足以误导一般消费者，但是可能使个别人发生误解，就不能适用消费者保护法第49条。这时，可以适用《民法通则》第59条的规定。[32] 在这种情况下，根据《民法通则》第61条的规定，其法律后果之一就是各方当事人应当将其由该行为所取得的财产返还给对方。至于因该行为所致损失的承担，则取决于当事人的过错和因果关系的状况。如果经营者有过错并且他的行为是损失发生的必要条件，即使它不是请求人发生误解的充分条件，他也应当支付补偿性赔偿；反之，则应由请求人承担自己的损失。如果双方都有过错，他们就应按照其责任比例分担损失。 澳大利亚的经验可以为上述观点提供支持。米勒教授在一些判例的基础上总结说：“一个陈述，如果被任何正常的人在听了之后都不会当真，而某个愚蠢之人竟受其误导，对此应如何处理？一方面，对违反第52条的检验方法是客观的，普通法上的‘理智之人’检验法显然并不适合。另一方面，虽然请求人事实上受误导，但一般的理智之人在听到同样的陈述时却不会受误导，这样的情况也有发生。在这种情况下，不存在对第52条的违反。”[33]

5．因果关系

一个经营者，如果他的行为足以误导那些具备正常注意的一般消费者，则他不得以请求人的故意或者疏忽作为抗辩。另一方面，如果经营者尽管有言辞不实或者据实未报的情节，但其行为还不足以误导具备正常的注意的消费者，那么，他就不能被认定为构成欺诈。在这种情况下，因过分疏忽大意而陷于误解的人不应受到消费者保护法第49条的保护。这里所包含的法律政策是，经营者的风险应当被限定在他们应该和能够预见并防止一般消费者发生误解的范围之内。

在澳大利亚，“在许多案例中，法院曾考虑应如何处理引起未尽合理注意而陷于误解者的地位。”[34] 例如，在一个涉及名称相同的餐馆的案件中，弗兰克(franki)法官表达了“过分愚蠢之人”不应受保护的观点。[35] 还有一个案件，其中有一位初级律师被认为是信赖了一份买卖合同所附的误导性的规划证书。在该案中，法院指出：“或许可以设想，在一个案件中，请求人是如此地疏于保护自己的权益，以致可以发现这样的事实，即被控陈述在当时情况下并不是他订立合同的真正诱因。在这样的案件中，虚假陈述与损害之间的因果关系要素已经因请求人过失的介入而被切断。”[36]

需要指出的是，由于在商业法第52条中没有关于惩罚性赔偿的规定，证明被控行为与损害之间的因果关系的举证责任负担是由原告承担的。正如澳大利亚法院指出的：“若要索取赔偿，请求人必须证明被主张已蒙受的损失或损害是‘基于’违反该法的行为。”[37]

与此相比较，在中国，依照消费者保护法提出请求的人通常不承担这种负担；他只须证明自己在经营者实施欺诈行为的情况下已经为获得商品或者服务支付了价金。关于实际损失或者损害的证据通常是不必要的，因为双倍赔偿可能已经足够。当然，请求人可以获得超过双倍价金的赔偿，只要他能够证明自己确实蒙受了数额超过双倍价金的损失或损害。根据民法的原则，受害人有权就实际损失或损害请求充分赔偿。不过，在这种情况下应当适用关于民事责任的一般规定，尽管这种途径不如消费者保护法第49条所提供的途径来得便捷。

四、结语

毫无疑问，消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，因此，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。这也许是困难的，因为特别法与普通法之间的歧异要通过法律解释甚至通过法律改革来弥合。另一个问题是，许多法官习惯于将民法的一般概念适用于当下案件，而常常忽略待适用的特别法规的规定中所包含的特殊法律政策。所以，应当更加经常地运用案例研究，并改进案例研究的方法。例如，由于大陆法系传统的思维方法一般是演绎法，在解释甚至创造法律规则方面，中国的法官不象他们的澳大利亚同行那样的活跃。由此不难理解，在澳大利亚，对商业法第52条的解释总是来自司法实践，而相反地，在中国，对消费者保护法第49条的解释大多出自学术研究。

（原载《法学》1998年第3期，P. 22～28。中国人民大学报刊复印资料《民商法学》1998年第6期转载）

7. 要写经济法论文，给我几个题目就行了。关于消费者权益保障法，劳动法，劳动合同法

劳动法是很完善的,只是农民工法律保护意识太薄溺了,尽受老板欺负,忍气舌声,敢怒不敢言.这跟他们随波逐流有关.建议论文就叫《农民工与劳动法》

8. 求有关经济法的论文 3000字左右

经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面、综合调整的一个法专律部门。在现属阶段，它主要调整社会生产和再生产过程中，以各类组织为基本主体所参加的经济管理关系和一定范围的经营协调关系。要从以下三点把握这个概念：（一）经济法是经济法律规范的总称（二）经济法是调整经济关系的法律规范的总称（三）经济法调整的是一定范围的经济关系。

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