法的价值取向应以社会秩序为重

Ⅰ 法的价值

一、法的价值的含义

法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人所重视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。

（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系；

（2）法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分；

（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

二、法的价值判断和事实判断

法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断；

事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。

价值判断和事实判断的不同在于：取向，维度，方法，真伪。

（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度；

（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观；

（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断；

（4）判断的真伪不同。价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。

三、法的价值种类

价值的种类主要有三种：自由、秩序、正义。

自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。有法律才有自由。

秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。

正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。正义是法的基本标准。

四、法的价值冲突

由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。如，自由和秩序的冲突。将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。再如：公平的效益。

法的价值冲突是客观存在的。冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。如何衡量呢？要注意以下三个原则：（1）价值位阶（价值排序原则）；（2）个案平衡原则；（3）比例原则。

Ⅱ 简述法律伦理的价值取向

法律职业伦理的价值实现，离不开对法律职业人道德规范的约束，只有在明确了法律职业人职业道德准则的基础上，才能真正实现法律职业伦理的价值。我国法律职业人道德规范确立的基本准则应为诚信和公正，诚信是最基本的起点。公正则为诚信的依归。在我国现阶段，确立诚信和公正的道德标准符合我国法律职业伦理制度的实际情况。

Ⅲ 消费者权益保护法的立法背景与价值取向

关于“消费者权益保护法”的价值取向的观点，李昌麒教授认为是“消费者的人身、财产安全、交易公平和消费者福利” [2]宁立志教授指出：“消费者权益保护法的价值取向是‘人权’、‘秩序’和‘效益’”。 [3]崔广平提出，“消费者保护法的价值为公平价值和秩序价值”。 [4]还有人认为是：安全价值、福利价值、公平价值。 [5] 另外有人认为，“消费者权益保护法”的根本目的在于维护经济生活的正常秩序，维护经济发展的平衡，切实保护消费者合法权益不受侵犯。 [6]本文认为，“消费者权益保护法”的基本价值取向应该是“人权价值”和“秩序价值”，正如《消法》第1条规定：“为保护消费者的合法权益（可归结为人权价值）、维护社会经济秩序（可归结为秩序价值），促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。

Ⅳ 劳动法的价值本位是什么

劳动法的价值取向为社会本位

我们知道，劳动法作为一个独立的法律部门，已属于社会法领域。社会法的价值理念乃是社会本位，那么劳动法的价值理念当然亦为社会本位。并且更重要的是，劳动法最终要选择社会本位为其价值取向，是有其深刻的历史原因和现实原因。
1.历史原因
劳动法的产生，究其根本原因应当是劳动力再生产这一客观要求所致，而不应当是“工人阶级为了维护自身利益而进行长期斗争的结果”。18世纪产业革命后，资产阶级对工人阶级的经济剥削、政治压迫，达到了令人发指的地步。工人阶级生存状况日益恶化，劳动力再生产遭到严重破坏。资产阶级的疯狂压榨，虽可以短时间内聚敛起巨额财富，而相对也大多数的工人阶级的贫困而言，是极度不均衡的。劳动力的再生产的不能维续，从长远来看，资产阶级获得剩余价值的源泉就会枯竭、消失，最终劳资双方的利益都会遭到损害，社会利益最大化更不能实现，社会秩序必然陷入混乱无序的状态。

如果从社会本位出发，使整个社会利益达到均衡，社会秩序自然会保持稳定，劳动力再生产也会源源不断地持续下去，这样反过来有回促进经济发展，社会整体利益趋于最大化。所以说，劳动法以社会本位为其价值取向，是历史发展的要求的结果。

2.现实原因
劳动法发展至今日，在维护劳动者合法权益方面，做出了应用的贡献，且当今社会各国劳资关系相对稳定，工人阶级与资产阶级的矛盾，也相当缓和，不争的事实证明了劳动法在建立稳定的劳动关系，促进社会的稳定，实现社会利益的最大化方面，起到了根本性的作用。
从当前我国形势分析，国家正在致力于建设和谐社会这又一全新目标。中国共产党十六届四中全会指出：要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会建立提到重要位置，注重激发社会活力，促进社会公平和正义，增强全社会的法律意识和诚信意识，维护社会安定团结。这与劳动法的社会本位理念是不谋而合的，社会本位所要求实现的目标，正是和谐社会的具体体现。可见劳动法的社会本位理念乃是正确的判断。

3．制度、内容原因
无论是我国的劳动立法，还是外国的劳动立法，包括国际劳工组织所制定的劳动法在内，劳动法中关于工资、工时、劳动安全、休息休假时间等方面的规定，形成了劳动基准法。基准法不是国家为实现其自身利益而设定的，它保护的不是诸如国家安全等国家利益，也不是保护纯粹的私人利益，而是保护的是全体社会弱者的社会利益。基准法在西方国家是对传统私法自治流弊救治产生的，它在传统私法的空间里划了一条最起码、最基本的，能够保障社会弱者生存权的基准线。这条基准线所确立的各种制度，缩小了意思自治的空间，为保护劳动者的合法权益和维护社会整体利益的实现，提供了法律保障。

具体到我国现行劳动立法，有在工资方面，“国家实行最低工资保障制度”；在工作时间方面，“国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”；在休息休假方面，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”等规定；在劳动安全卫生方面，除《劳动法》所列规定外，立法还出台了《安全生产法》、《职业病防治法》、《使用有毒物质作业场所劳动保护》等法律法规，并且还特殊规定了女工、未成年工以及残疾人就业权益保护内容。内容可谓之多之全，俯仰可拾。尽管这些具体的制度和内容无不体现的是我国劳动立法上关于倾斜保护劳动者合法权益之理念，但根本上目的还是为了通过此方式，来维系健康持续的劳动关系的形成，以实现社会利益的最大化，从而促进整个社会进入一个和谐稳定的局面。

Ⅳ 如何正确选择立法的价值取向

一、我国立法价值取向的定位

（一）立法价值取向的内涵
所谓立法价值取向就是指人们进行立法活......
（二）我国立法价值取向的定位⑶
从当前社会发展阶段和立法价值本身的属性来看，......
第一，法治统一优位：法治统一与法制统一相结合......
这种价值取向即是说，我国立法既要追求法制......
作为立法价值取向的“法制统......
我国是统一的单一......
第二，民主优位：民主与集中相统一的价值......
这种价值取向就是说，我国立法既要进一步体现民......
立法上的民主与集中，二者是有机统一......
除此之外，之所以要以民主价值为优位，是因为立法......
第三，自由优位：秩序与自由相......
这种价值取向就是说，我国立法既要重视......
立法，在某种程度上，即意味着秩序。秩序是立......
秩序与自由虽然都是立法的价值取向，但两者......
第四，效益优位：效率与效益相统一的价值取向
这种价值取向要求我国立......
在立法上，效率与效益既紧密相关又明显区别......
除此之外，之所以要坚持效......

二、我国立法价值取向实现的障碍

立法价值取向的实现，是立法价值目标的现实......
（一）法律制度设置上的障碍......
在法律制度的设置上，立法价值取向是难以协调......
1.制度内容上的矛盾。在......
2.制度表述上的失误。制度表述上的问题......
（二）社会物质生活条件的障碍因素
社会物质生活条件是法的最终基础......
（三）传统立法价值取向的障碍因素
中国古代的立法，有着几千年的悠久历史。在......
（四）价值多元的障碍因素
价值多元在立法上的表现是十分明......

三、我国立法价值取向实现的条件

（一）法律制度具有良好的立法价值取向设定
1.立法价值取向应在法律制度上得以正确......
立法价值取向在法律制度......
2.立法的价值取向应在......
3.立法价值取向应在法律制度上得以始终贯彻。立法价......
（二）立法制度创新
立法制度是立法活动、立......
第一，民主立法制度的建立。民主是......
由于立法的民主化主要体现为立法......
第二，科学立法制度的建立。现代立法应当......
建立科学立法制度，必须建立科学的立法权限划分、......
（三）立法理念的更新
立法理念，是人们对立法的必要性和重要性以......
1.人民主权的理念。人民主权是社会主义民主......
2.宪法......
3.尊重和保障人权的理念。......
4.效益的理念。立法的目的不在于法律......
此外，立法价值取向的实现还依赖于宪法......

Ⅵ 经济法的立法价值

论经济法的立法价值

经济法作为一个独立的法律部门，是国家干预和调整经济关系的重要手段，随着商品经济的发展和社会关系的日益复杂化的客观需要而产生并逐渐发展起来。现代意义的经济法产生于商品经济迅速发展的垄断资本主义时期。可以说，经济法的产生既是客观经济生产的需要，也是法发展的必然结果。一方面，社会经济的发展使社会关系更加复杂，经济关系亦是如此。在这个实行市场经济的时代，大多数的市场调节都由市场本身来进行，伟大的古典经济学家亚当·斯密曾经将它比作 “看不见的手”，并且认为如果没有任何外力的干预，这只手可以引导人们在追逐自身利益最大化的同时使社会利益最大化，这就是所谓的无形之手理论。①然而虽然市场是人类社会迄今为止发现的最为有效的资源配置方式，但它并不像无形之手理论所描述的那样是万能。以庇古等人为代表的福利经济学家通过规范分析得出，由于垄断、外部性和社会不平等是内生于自由竞争市场而市场自身又无法解决的问题，因此市场是存在缺陷的，无形之手是会失灵的。这时就需要政府这个强有力的组织机构采取一定的手段和措施来干预市场内部的关系，协调市场秩序与社会经济发展的矛盾，而制定相应的法律就是其中的重要手段之一。所以说，经济法的产生是客观经济生产的需要。另一方面，新兴的法律部门产生并不是一蹴而就，其往往有个发展过程；但也正是在这些过程中，法律部门体系逐步发生巨大演变。从诸法合体到刑民分裂，进而出现民商分离……如前所述，随着社会经济的发展，经济立法已是不可或缺的。然而根据其调整的对象、手段等来看，这方面的法律法规我们都没有充足的理由把它归入民法或行政法等法律部门中。所以经济法也在法律发展的过程中逐渐与其他法律相分离，成为一个独立的法律部门，这是法发展的必然，也是法学理论发展的必然。

现在多数观点对经济法下这样的定义：经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。② 由此可见，经济法是一个不同于国内法体系中的其他法的重要的法律部门。在此仅讨论其与民法的差异性。首先，就调整对象而言，经济法调整的是特定的经济关系，主要指生产领域中的资源分配关系，包括宏观经济调控关系、企业组织管理关系、市场管理关系、社会经济保障关系等。而民法虽然也有调整经济关系，但是这个经济关系并不在经济法所调整关系范围内，他们并不是重叠或交叉的。民法所调整的是流通领域中的平等民事主体之间的财产关系及非财产的人身关系，如夫妻关系等。其次，从经济法的调整方法来说，民法采取自愿、平等、等价有偿和诚实信用的原则来调整平等民事主体之间的经济关系；而经济法除采取命令与服从的方法外，还采取命令与平等自愿相结合的方法，强调强行性规范与任意性规范、提倡性规范的结合。再次，从救济手段来说，民法采用民事制裁方法，承担民事责任方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等。经济法采用追究经济责任、行政责任、民事责任、刑事责任相结合的综合的制裁方法。同时，经济法除了采用经济法责任和经济法制裁等否定式法律后果的调整方法以外，还实行了奖励办法（包括精神奖励与物质奖励），对履行经济法规定义务做出显著成绩的单位或个人给与奖励，以激励和调动人们的积极性，促进社会经济的协调、稳定和发展。第四，民法与经济法的作用或称调整宗旨或立法价值不同，民法强调法人和公民权利的自治，在于满足私人权利，体现的是个人本位思想；经济法则强调国家对全局经济活动的干预，在于社会公共利益的实现，它体现的是社会本位的思想。但是经济法与民法也有一定的联系。它们调整的都是一定范围的经济关系，其作用紧密相关，民事权利的行使往往受到经济权利的制约，而经济权利的行使又要充分尊重民事权利。另外，在我国经济生活中的许多社会关系，需要经济法与民法的相互共同作用才能建立特定的权利和义务关系。所以经济法的独立性并不意味着对其它法律部门的否定。正如科斯所指出的，在不同的经济环境下，降低交易费用的法律方法可以有多种选择。作为市场失灵催生的法律部门，民法、商法、经济法有其各自独立存在的价值，有不同的侧重和取舍。经济法的价值虽不能脱离公平、自由、秩序、效率等作为法律的基本价值范畴，但经济法的社会法性质决定了经济法独特的法律价值观，并以特有的制度规范实现其实质公平、理性自由、整体秩序、社会效率等法律价值。

这里的公平是指经济生活的公平，并且注重的是社会总体的经济公平。③经济法的公平观是一种和谐的社会公平观，社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必需公平，但并不是要求所有个体和团体间都绝对公平。它在重视形式公平、机会公平、代内公平的同时，还强调分配公平、结果公平、代际公平。所以说经济法的公平价值是形式公平与实质公平的有机统一。形式公平是经济法公平价值的基础，是在追求实质公平的条件下的形式公平。经济法重视个体差异，将市场主体按一定的标准细化为不同类型，属于同等条件的，同等对待。如同样的消费者，享有的权利相等；同样的生产者，所拥有的权利和承担的义务也相等。民法则忽视市场主体的经济实力、技术经验等方面的个性特征，而对他们一视同仁的规定，势必造成弱肉强食的丛林法则的盛行，产生实质不公平。经济法以实质公平为其更高公平价值目标。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平。④实质公平要求一方面对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制，增加其义务或减少其权利。以反垄断为例，从现代反垄断法实现来看，（一个企业）单纯的市场控制力通常并不被法律作否定性评价，只有当特定的具有市场控制力的企业将其控制力滥用时，法律才对其进行限制或禁止。而企业仅仅具有市场控制但未行滥用，或企业之行为虽有滥用之嫌，但其能力本身不具有市场控制力，则两者均不违反反垄断法。另一方面，实质公平对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护，赋予其更多的权利，而承受较少的义务。如消费者权益保护法中，销售者在销售中存在欺诈，消费者可以商品价格的两倍向销售者索赔。为方便消费者保护自己的合法权益，消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。这些规定，从形式上看在生产者、销售者和消费者之间，他们的权利义务是不公平的。但是，生产者有责任生产出质量合格的商品，生产者和销售者有诚实信用的义务。与消费者相比，他们具有较多的专业知识，消费者处于弱者地位。由此可见，经济法的实质公平体现了对弱者进行保护的实质公平，剥去了所谓人格抽象平等、权利机会平等的外衣，而对于“人”进行真实具体的价值关怀。

自由源于人的本性，康德宣称：“自由乃是每个人基于人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”洛克认为：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是扩大和保护自由。”杰斐逊确信：“自由是人人与身俱来和不可剥夺的权利。”这些话语无不显示出人们对自由的渴望。但是，在现在这个社会中，绝对完全的自由是不可能存在的，正所谓完全的自由就是没有自由。倘若每个人都无所顾忌的追求自己的权利，处处侵犯他人的权利，最终将导致所有人的权利都得不到保障，也就无自由可言了。因此，经济法的自由强调的是理性的自由、规则的自由。为了维护一种理性的自由秩序，必须对个体自由的发展予以限制，这就是经济法的自由价值观。他所强调的是社会整体的自由。例如，竞争法对不正当竞争与垄断行为的规制，就是对经济自由的一种限制。虽然垄断的形成是自由发展的产物，但由于这种自由已经限制阻碍了竞争、破坏了社会整体的市场环境，所以必须受到竞争法的约束规制。社会整体的自由不仅是经济法独特自由价值取向追求的结果，更可以认为其表现为一种秩序，这是关于经济领域和经济生活的秩序，重在维护社会经济总体结构和运行的秩序，更强调社会整体经济的发展应有广阔的空间。在经济法秩序下，个体虽然仍是自由的，享有充分的权利，但不得妨害和损害他人和其他公众的自由和权利，不得损害社会经济的运行和发展。个体自由和权利的行使受到社会必要限制。要协调个体与团体、与社会之间的矛盾冲突，社会尊重个体，个体服从社会。所以这里的秩序也是整体的秩序。可见，经济法所追求的自由与秩序的价值取向并不是割裂的，而是统一的、和谐的。现代经济法更是保障和实现经济自由的法律手段，经济自由是其出发点和归宿，通过为保障和实现经济自由而采取干预、限制的手段，以达到一种良好的社会经济秩序，从而实现自由与秩序之平衡，维护使社会经济得以良好发展的良好环境。经济法中的效率指经济效率（即经济效益），包括劳动生产效率、经营效率、资源利用效率、利润率等等；并且这主要是指社会总体经济效率。⑤社会总体效率为价值取向是经济法自身的要求。从经济法的法律体系构成来看，经济法主要由市场规制方面的法律规范和宏观调控方面的法律规范两部分组成。经济法所调节的是整个市场的秩序，所追求的是社会整体的自由，保障的是大多数主体的权利，故其目的是实现社会总体效率的最大化。这里的社会总体既指静态，也含动态。经济法的效率虽然直接是指经济效率，但它不仅指经济量的增长，还包括经济质的提高。经济的质不局限于经济性指标，还包括如对环境、人的思想精神等的影响；后者即人们所谓同经济效益相对应的社会效益。所以，经济效率的范围是非常广泛的，经济法是实现经济效益与社会效益统一的法。具体而言，经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会，也就是说，经济主体追求效益的行为，必须置于社会效益之中来认识和评价，只有符合社会效益的行为，才能得到肯定。经济法从社会效益的需要出发实现社会经济资源的优化配置，即通过经济法的一些强制性规范来规制经济生活，重新确立经济主体的行为模式，界定经济个体活动领域和行为方向。

综上所述，经济法与一般意义的法以及民法、行政法的价值取向定位差异，是经济法与民法、行政法在法律体系中必然分野的根源所在。这不仅决定了经济法与民法、行政法各自迥然有异的法律精神与基本观念，从而使它们在根本价值取向或法律理论上大异其趣。由此也突显和验证了经济法作为独立法律部门的地位和在现代法律体系中的独特的存在价值与意义。

参考资料：
① 亚当斯密著：《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆1974年版，第227页。

② 杨紫煊 徐杰主编《经济法学》第三版，北京大学出版社 P10

③ ⑤漆多俊：《经济法价值、理念与原则》，载于《经济法论丛》第2卷,中国方正出版社1999年10月

④ 李昌麒：《经济法学》[Z]，北京中国政法大学出版社，1999年版，第85页。

希望能够帮上忙：）

Ⅶ 公法与私法的价值取向

中西法律——公法与私法的差异探讨
2008年02月28日 星期四 10:17
法产生于夏朝，当时称为“禹刑”，它最初主要是用来对付异族的反抗，是胜利了的民族强加于失败者的专横意志。因此刑罚异常残暴，表现为奴隶制“五刑”（墨、劓、刖、宫、大辟）。刑在氏族内部是镇压的工具，在氏族争战中表现为对外诛伐的武力。三代的刑、秦汉的律，乃至唐律和明、清律仍然是刑法典。这说明，中国古代的法律一开始就与权力有缘而与权利无关，法律被看作是束缚和控制人的手段，这种狭隘性排除了法的民事功能，这并不是说它不能调节民事关系，而是说它不能离开国家、离开刑罚来处理民事关系。《唐律疏议》十二篇堪称中国封建法律的典范，其特点是法律条文以刑为主，民事法律行为和道德行为也做刑事化处理，如：“诸祖父母，父母在，而子孙别籍异财者，徒三年”（《唐律疏议户婚律》），又如：“诸侵巷街、阡陌者，杖七十。若种植垦食者，笞五十。各令复故”（《唐律疏议杂律》）。中国法的这种公法性质压抑了人的个性，束缚了人的解放，也限制了法和社会的发展。
而在西方，古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的，是各种社会力量相互妥协的结果。古希腊的人们把法看成是一种全社会的调节器，一种确定权利义务的尺度和保障权利的手段。法律一开始就被区分为公法、私法，分别调整不同的社会生活领域。如：“用人为的方法变更水流，以至他人财产受到损害时，受害者得诉赔偿。”（《十二铜表法》第8条）又如：“树的高度已达十五尺，为了不使它的阴影影响邻地，邻地所有人可诉请赔偿。”（《十二铜表法》第9条）由于法在雅典、罗马的早期形成过程中代表并等同于国家全部的政治制度，因而法的观念便与中国截然不同，它的内涵和外延都比中国的法观念（以刑为中心）更为丰富和广泛。它不仅包含具体规则、规范的内容，还拥有正义、平等、道德的含义，像中国古代的“刑”只是它内容中的一个部分，且所占比例较小。因此，法在西方从来就有广泛性和普遍性的特征。另一方面，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次对法的变革来实现的，是社会妥协的结果，法在西方具有了社会进步的杠杆作用，也是历史本身进步的表现。

公法和私法区分的意义在于，它们可以对社会和成员的双重品格进行一个恰当的定位。私法是公法的基础，私权是公权的基础，公权源于私权的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的价值，但他们各自的对象和作用的领域不同，私权的出现意味着承认个人平等独立，私权神圣，公权是为私权服务的，要防止公权的滥用。所以，在古罗马“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内” 。而中国古代则无公法、私法的划分，在中国传统法律文化中，基本上是公法文化、刑罚文化居于绝对优位，法律在事实上也被认为只具有公法性质。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法”的领域中。中国古代社会是把本应适用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。

由于公法、私法不分，中国传统法律文化大异于西方法律文化，其典型特征是其个人独立人格之缺失，个人平等自由之不可得，个人的地位，只能存在于家、族等群体与等级之中。法律要求于每一个人的，首先是对于社会（家族、国家）的各种绝对义务，它主要表现为要求与禁忌，同时它又没有或很少地赋予其权利。在中国传统法律文化中，由于公、私法不分，从而法律不能够也不可能以维护社会成员合法利益，维护其精神安宁，激发每个社会成员的积极性、主动性为出发点，从而使中国传统法律文化不能以“权利”为本位，它只能朝着远离现代理性法律文化的轨道发展。

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私法自治原则基本理论浅析

〖内容摘要〗
本文是我在完成民法总论部分的学习后，总结归纳我所学关于私法自治原则的基本知识写成的。全文阐述了私法自治原则的概念、产生发展、主要内容、缺陷以及其与国家强制、法律行为等的关系问题。

一、私法自治的基本概念

法是调整社会关系的各种规范的总称。根据它所调整的社会关系可以分为公法和私法。公法所调整的社会关系是以权力服从关系为基础的，并以国家或公共团体作为当事人的一方或双方为原则，宪法、刑法、行政法都是属于公法的。而私法所调整的社会关系是以自由平等关系为基础，我们所学的民法就是私法。公法既然是以权力服从为基础，就没有什么个人自由意思可言，也没有对应的权利义务关系，相反的是，私法恰恰是以个人自由意思为指导思想的，并以对应的权利义务为基本原则。也正是因为私法尊重个人自由意思，所以使得私法自治原则无论是在传统私法还是现代私法中都具有重要地位，是最高的指导原则，成为了民法的三大奠基石之一。这一原则即是我国民法基本原则中的自愿原则——《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿原则”。
所谓私法自治，又称意思自治，顾名思义是指当事人依其个人的自由意志创设、变更和消灭私法上的权利义务关系、进行民事活动。在这一原则之下的法律，并未预设当事人应当遵循的强制规范，只是承认当事人依其自由意思所为的权利义务关系的法律效力并予以保护。

二、私法自治的产生

民法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，私法自治原则也不例外，它也是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了私法自治原则的思想和精神，但并未提出私法自治的概念，并未将其抽象为私法原则。事实上，私法自治在产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（Theory of Autonomy of Parties），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内其他地方商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。为了解决这一新问题，查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的一个法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。他认为]，对于合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。该学说的法律价值在于：一方面有利于当事人根据自己选择的准据法预见其法律行为的后果，维护法律关系的稳定；另一方面有利于契约争议的解决，节约交易成本。可见，私法自治原则是顺应当时经济发展需要产生的，最初目的是为了解决使用习惯法的冲突。

三、私法自治的内容

私法自治原则具体到民法上主要有四个方面的内容：一是所有权自由，《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”，从该原则中可以看出，只要是在法律许可的范围内，所有人可自由占有、使用、收益、处分其所有物。二是结社自由，即组织社团的自由。这里的社团不是指我们平时所说的社会团体，而是指以社员为其成立基础的法人（人的组织体）；公司、银行是典型的营利社团，工会、商会是典型的公益社团。三是遗嘱自由，《中华人民共和国继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”。从私法自治的产生我们就可以看出，这一原则产生之初就是为了解决契约争议，确立合同准据法。所以，最后一项内容也是最重要的一项内容就是契约自由，即合同自由。下面就来具体阐述契约自由
（一）主要内容
契约自治原则，即当事人得依其自主决定，经由意思合致而规范双方的法律关系。契约因当事人双方意思表示一致而成立，一方当事人自己受该契约约束，并同时约束另一方当事人。它包括：
缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结契约合同；
选择相对人的自由，即当事人可以自由决定与何人缔结契约合同；
内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容；
变更或解除的自由，即当事人可以经由自由协商变更或解除契约合同，或可自由决定是否行使约定的、法定的解除权解除合同；
方式自由，即当事人有选择合同形式的自由；
争议解决方式自由，即当事人可以经自由协商，以确定双方争议解决的具体方式是提起诉讼还是申请仲裁。
（二）作用
缔约自由及相对人选择的自由，使得交易经由个人意思决定，体现了自由竞争原则。在市场经济条件下，个人自由及自由竞争是资源配置的最有效的手段，将劳力与资本集中到能产生最大效益的地方，如由“政府”的强制干预，反而导致低效率的资源分配及利用。
内容自由之下，当事人只要不违反法律规范和公序良俗，就可以依自由的意志订立契约合同，这充分体现了交易的灵活性。
在方式自由之下，当事人订立契约的程式手续都简化了，比如动产买卖契约就是不要式契约即口头的合意也是有效的。这有利于促进了经济活动的发展。

四、私法自治原则的缺陷

首先，私法自治是建立在平等原则的基础上的。平等有两个含义：即法律上的平等和事实上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其内在意志的自由、自愿，故又被称为抽象的平等或形式上的平等。而事实上的平等，顾名思义是指当事人实际进行经济行为、实现自由意志的机会和能力基本接近，也叫实质上的平等。受罗马法影响，法律一直以来都是把人抽象地当作契约主体，不分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业而异其待遇，把法律上的平等等同于事实上的平等。然而在实际生活中，法律上的平等与事实上的平等经常是背离的，二者的一致只是偶然的或假设的理想状态。比如在雇用合同中，劳方与资方在法律上的地位是平等的，但显而易见，双方在事实上是不可能平等的，因为劳方除了劳动力以外一无所有，他不得不订立雇佣合同，唯一的自由是决定与谁订立合同。当不平等的当事人之间进行交换时，处于弱势的一方基于客观需要的压力而签订合同，合同双方的给付就会在法律上失去平衡，优势一方的意志就会淹没弱势一方的意志，事实上的不公平就会出现。
其次，在契约自由中也存在很多隐藏的弊病。一是完全凭借自由竞争也是不可能的，过于理想化。一定的竞争后，由于经济利益的驱使必然就会产生垄断，这时候所谓的缔约自由和相对人的选择自由也就不可能存在。二是内容自由在体现交易灵活性的同时，也带来了契约正义的问题，即由当事人自由缔结的契约会不会背离公平正义的要求。三是在方式自由带来交易简化的同时，给交易的安全性造成了很大的障碍。特别是口头合意有效的情况下，一旦双方发生争议，一切无凭无据，第三人就无法探究真相了，即使是人民法院碰到这种问题也很棘手。

五、自治中的强制

私法自治原则虽然是市场经济所必需的，但是从上述的缺陷中可以看出，如果单实行这一原则在一定程度上确实会给社会带来一些弊端，单靠市场这只“看不见的手”是不能完全、自动加以协调的，因此，现代民法在坚持这一原则的同时，做出了各种限制性的规定。对意思自治原则的一般限制有：（1）法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，不能避开应该适用的有关国家的强制法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。（2）当事人主观意念上的限制。当事人的主观意志必须是善意和合法的。（3）选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。（4）国内的公共秩序上的限制，即不能同国内的公共秩序相抵触。
然而，矛盾就在这里。传统上私法自治与国家强制是两个对立的概念。自治是从理性经纪人的假设出发，相信每个人会作出最有利于自己的决定而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大利益。而国家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，作出裁决。国家管制的理念，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场而且干预人民的市场行为。表现在法律上，自治规范与管制规范一为裁判法、技术法，一为行为法、政策法，两者有本质的不同。那么该怎样理解这个问题呢？
实际上，各种私权及基于自由意思形成的法律行为建构私人间的法律关系与国家管制的理念不但不对立，反而有某种微妙的牵连。民法中的许多强制规范源于刑法、行政法等公法中的规定，它对法律行为的控制仅止于法律和公序良俗，对事实行为的控制也只能扩张到法律和善良风俗，所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为，而是为私法自治提供了一套游戏规则，从另一个角度支撑了私法自治。现代的私法自治和国家管制从来就不是壁垒分明的，民法本身就是国家管制的辅助工具或替代。以下要论述的意思表示、法律行为和私法自治的关系中将提到成立要件和生效要件的问题，这也是自治中强制的体现，从中也可以更好的理解强制这个问题。

六、意思表示、法律行为与私法自治

私法自治赋予当事人以自己的意思从事民事行为的权利，而这种自由意思又需要借助于一定的行为表达出来。表意人将自己希望发生某种法律效果的内心意思以一定的方式表现与外部的行为，这就是民法上的意思表示。因当事人的意思表示而发生的法律事实就是法律行为。由此可知，法律行为是实现私法自治的手段，而意思表示又是法律行为的方法。当事人要实现私法自治，必须借助于法律行为，而法律行为中又必须包含当事人的以发生一定私法上效果为目的的意思表示。
私法自治要达到的是两层效果：一是达到当事人在意思表示中想要的效果，发生一定私法上的效果——法律行为的成立；二是达到在法律上有效力的效果——法律行为的生效。前者是直接由意思表示上升而成的，而后者是意思表示的终极效果。所以私法自治要解决两个问题（1）意思表示怎样上升为法律行为；（2）法律行为如何生效。
第一个问题其实就是法律行为的成立要件问题。成立要件，即法律行为的构成部分，它包括一般要件（必要部分）和特别要件（特定部分）。一般要件有三：（1）当事人，即从事法律行为的民事主体（2）标的，即有具体确定或至少可以确定的内容（3）意思表示。这些都是一切法律行为所共通的。而对于某些特定的法律行为，还有要式（必须履行一定方式）和要物（必须有交付行为）等特别要件。当事人的意思表示只要具有了以上的要件就可以上升法律行为，达到当事人想要的效果。
第二个问题则是法律行为的生效要件问题。生效要件，是指法律行为本身以外的效力要件，它其实是在成立要件的基础上附加了产生法律效力的要求。它也分为一般要件和特别要件。（1）当事人必须具备相应的行为能力。意思表示是法律行为的基本要素，具有健全的理智才能作出合乎法律要求的意思表示。所以，当事人即表意人必须具备相应的行为能力。完全行为能力人可以以自己的行为取得民事权利和履行民事义务；限制行为能力人只能从事与其行为能力相适应的民事活动；无民事行为能力人原则上不能独立实施民事行为。限制行为能力及无行为能力人的民事行为，未经法定代理人追认，不发生法律效力。但是他们可以独立实施单纯获利的民事行为。（2）标的要适法妥当，即法律行为不违反法律、行政法规或社会公共利益。适法——规定“不违反法律、行政法规”是为了防止列举式的规定难以涵盖一切可能的不合法情况的弊病，增强法律控制法律行为合法性的涵盖面。妥当——社会生活广泛、经济往来繁多、情况复杂,法律不可能将一切情况都规定无遗，所以规定不违反“社会公共利益”是立法的最后一道防线。（3）意思表示真实——当事人是在意志自由的前提下进行意思表示，且当事人的内心意思与外部表示行为相一致。将它作为法律行为的生效要件正是为了贯彻私法自治原则。对于这一点，法律已规定意思欠缺（意思和表示不一）和意思瑕疵（意思表示不自由）的非常态情况，这里就不多赘述了。

七、小结

我国一直就是个缺乏私法传统的国家，又由于经济上长期的计划经济，所以私法自治的发展较之其他国家和地区还比较落后，所以强调私法自治有着更为重要的作用。从现行的《民法通则》就可以看出，还是存在过多的政府干预的色彩。比如，前面说的民法对法律行为和事实行为的限制仅止于法律和公序良俗，而在我国的《民法通则》中还附加了“国家政策”和“经济计划”的内容，如第6条和第7条的规定，这明显是长期的计划经济的导致的。我们现在正在建设和完善社会主义法治，法治社会应是以权利为本位的社会的。任何人的权利都是神圣的，所以要保护私法自治，公法不宜过多干涉和限制。而要在我国现行体制下实践私法自治原则，首要的就是必须建立不以改变人民的行为为目的，仅为司法者提供一套方便操作、易昭公信裁判规范的自治法。民法通则和合同法在这方面已先行一步，而物权法的初稿也已出台，新中国第一步民法草案也提交审议了，这至少说明我们已经有了长足的发展。

Ⅷ 关于法理学的两个小问题

由于现复在世界上各个制法学流派关于法的本质莫衷一是，所以很难给出一个标准的答案，只能从我国对于法的本质的主流理解回答你的问题，既然是考试，官方说法应该会妥当些。以下是官方说法：

第一个问题的回答如下：

按照马克思主义法理学来回答你的这个问题：
一、马克思主义法理学认为，法的本质：1、法首先是反映和体现在社会中占据主导地位的人、集体的利益和意志。2、法所体现的意志并非凭空而来，是要经历一个复杂的过程。3、法所体现的意志具有客观性。
二、法的本质包含两个方面：第一、法是统治阶级意志的体现；第二、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

第二个问题的回答如下：
1、权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。
2、法的运行和操作的整个过程和机制都是围绕权利和义务展开的。
所以说，权利义务是法的核心问题。

以上意见希望对你的考试有所帮助，如果可以，望采纳该答案为最满意的答案。