美国合同法思想

① 为什么美国宪法要确立这样的一个序言

这是一个很简短的序言，不想中国的宪法序言长篇大论还简单介绍了中国近代历史。它只是很简单阐述制定美国宪法的理论基础和目的，没有赋予和限制任何主体的权力。

② 理论联系实际谈<<合同法>>的基本原则

合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。根据法学理论和合同法的规定，在订立和履行合同时有以下原则：（一）平等、自愿原则

合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。

在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（二）公平、诚实信用原则

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。

（四）合同具有法律约束力的原则

《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？

中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

所以说合同法的基本原则是合同法的纲领，它的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。

③ 英美合同法和我国合同法的区别有哪些

一、关于法律适用范围的比较
1、通则的适用范围
我国1999年颁布的《合同法》与国际私法协会公布的《国际商事合同通则》（以下简称通则）[1]有一定关联性，通则的有些规定，无论在国内还是在国外都是可以适用的。我国《合同法》第126条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 该条规定与通则前言第2款规定一致，即在当事人一致其合同受通则管辖时，适用通则。因此，我国当事人在与涉外当事人签订合同时可约定适用通则。该通则比《联合国国际货物买卖公约》适用范围要更宽泛得多，具有相当的灵活性。除国际商事合同外，该通则也可替代国内法适用。如前言第4条规定，“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则的，通则可对该问题提供解决办法。” 该条规定旨在说明，即使合同是由某一特定国内法管辖，但对案件解决遇到困难的时候，可以从通则中寻求解决问题的途径。以往我国的司法实践在处理案件遇到困难时，一般求助司法解释、学理解释，还有专家论证。现在通则关于交易纠纷的一些规定又给我们开辟了解决纠纷的途径。通则不是国际公约，不具有强制性，适用与否完全可依当事人的意思选择，但是要明确的是，通则是由近20个国家的法律专家对国际交易的规则进行潜心研究的成果，具有很强的适用性和可操作性，它较之国际货物买卖公约适用范围要宽泛得多。参照通则的有关规定，可为我国《合同法》的立法与适用拾遗补缺。通则的宽容之处在于，任何规定都不得限制根据有关国际法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些理制性规则是国家的、国际的还是超国家的（1.4条）；除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。因通则所具有的这种非强制性，当事人根据各自的情况既可以排除或部分排除该原则适用，使之更适合于当事人的特殊交易需要。“凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题，应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理”（1.6），这就给我们在实务中遇到法律障碍的时候提供了有益的鉴镜。
2、关于格式条款的理解与适用
《合同法》关于格式条款共有三个条款，从表面上看对出具格式合同一方不利，但在司法实践中存在的问题不少，非但起不到保护非格式合同一方，而且往往成为出具格式合同免责的武器。《合同法》第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 格式合同亦称定式合同或标准合同，对于同一种类、性质并且重复交易的行为，采用标准文本，既节约了交易成本、洽谈时间、条款的争议，也有平等待人的“镜像”。这是人们通过长年累月的交易总结出来的经验，对此应予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允许当事人协商和修改（如借款合同、租赁合同、保险合同、房屋买卖合同等）；二是绝大多数条款，特别是免责条款都对出示格式合同一方有利，在某种程度上属于强奸民意。而缔约的另一方往往是弱势群体，对某些条款即使不同意，但迫于急需无奈，也只有违心签字；三是有些专业术语，作为缔约的另一方难以理解，糊里糊涂签了字；四是这类合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代办，但这些人为了急于收取代理费或中介费的功利目的，常常会对另一方作虚假承诺。对于格式合同最为人们诟病的是保险合同。无论是人寿保险还是财产保险，都是在计划经济条件下的部门立法，其目的并不在于“保险”，而在于“圈钱”。所以保险合同纠纷频繁出现，投保人屡受拒赔之苦。笔者经常承办这类案件，对于法律上的障碍困惑费解。
首先，所谓通常理解，可以说公说公的理，婆说婆的理，无任何标准，这又给法官提供了自由裁量的空间，谁送礼多，谁就获胜。投保人是弱势群体，纵然满身是嘴，也难抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保险合同的心脏病（心肌梗塞）一条，投保人和保险人完全可以各执一词。投保人称心率过速是心脏病的一种，保险人抗辩说，按通常的语法理解，这里的心脏病仅指心肌梗塞。从字面上看，保险人是有道理的，因为按照中国语法习惯的心脏病，只是特指括号里的“心肌梗塞”，这本身就会使法官处于两难境地，在实务中肯定会产生不同的理解和诠释。
我们认为通则对于确认格式合同条款效力的规定倒是切中时弊：第2.20条（1）如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的, 则该条款无效, 除非对方明确地表示接受；（2）在确定某条款是否属于这种性质时, 应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。第3.10条：（1）如在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无效。除其它因素外，尚应考虑下列情况：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或迫切需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和合同的目的。（2）依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法院可修改该合同或条款以使其符合公平交易的合理商业标准。（3）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院也可以如前款所述修改该合同或该个别条款，条件是该方当事人在收到通知后，并在对方当事人依赖该通知行事以前及时告知发送通知一方当事人。本章第13条（2）款的规定相应适用。” 我们认为，《通则》这些条款胜过《合同法》关于格式合同的所有条款，为此，我们建议关于在将来的《合同法》的司法解释中应将《通则》条款纳入国内法，这对于格式合同的纠纷处理将大有裨益。
3、关于合同的效力
《合同法》第52条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 我们认为，对于上述合同规定无效，非但不能保护另一方（守约方）的合法财产利益，恰恰减轻了对不法民事行为人的惩罚力度。对此应借鉴通则第3.3条：（1）合同订立时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效力。通则规定的即使是自始不能履行的合同，如一方当事人已将所有的房屋出卖给另一方并已过户，在合同已无法履行的情况下，并不影响合同效力，判令违约方承担违约责任并赔偿损失。在一方当事人将无权处置他人的财产的情况下，也不影响合同效力。这就是对擅自签订合同坑害他人的所谓不道德的人予以惩罚，对于欺诈、胁迫等致合同无效的条款，通则的规定也有利于受害人一方。请看通则第3.11条：（1）如欺诈、胁迫、重大误解或一方当事人错误归因于第三人，或为第三人知道或理应知道，而第三人的行为由另一方当事人负责，则可宣告合同无效，其条件与由另一方当事人本身签订的合同宣告无效的条件相同。（2）如欺诈、胁迫或重大悬殊归因于第三人，而其行为不由另一方当事人负责，如果另一方当事人知道或理应知道此欺诈、胁迫或重大悬殊，或者在合同宣告无效时还未本着对合同的信赖行事，可以宣告合同无效。这两条较优于合同法的地方在于：第一，对于合同的有效与否的决定权由守约一方决定。可以承认有效，也可以宣告无效，合同的效力不是由法律规定。第二，守约方宣告无效是对另一方的严厉惩罚。因为该条所谓的欺诈，其原因并不在于缔约的一方，而在于第三方的原因，这与合同法第52条之规定大相径庭。凡此种种，不一而足，法律规范也属法律文化，是人类共同的精神财富，应当根据国情合理继受、过滤和消化对我们有益的立法理念，这应当成为我们的共识。关于格式合同的效力，除《通则》可资借鉴外，其他大陆法系国家的规定也可参考。如德国《民法典》第138条第2款将“程序性的”和“实质性的”公平标准合而为一：（1）合同履行和相对履行之间“明显地不相称”，（2） 并且一方当事人“通过利用另一方当事人的困境、缺乏经验、缺乏判断力或无重大的决断力”而达成的合同，则合同无效。 [2]以色列对格式合同（标准合同）的限制更为严格，该国《合同法》第14条规定，“就契约文句之全部参酌其他情事检讨后确信限制文句对顾客不利，或给予供给等以有危害顾客之虞之利益等，证明该文句之全部或一部为无效”。[3]世界各国对格式合同的免责条款有的称为“灰色条款”，有的称“黑色条款”，对此效力都作了严格的限制，这符合20世纪以来的照顾弱者的立法潮流，对合同自由原则进行了修正，为此有学者将当前的时代称为“从契约到身份的回归” 的时代，颇有几分合理之处。 因此，笔者建议在未来修改合同法或作出司法解释时，将格式合同对另一方当事人不利的免责条款，规定法院可以直接认定无效，这比所谓通常“理解”更为有利于保护弱势群体。
二、关于要约与承诺的比较
我国《合同法》借鉴通则最多的部分是要约和承诺的方式部分，即第1条—31条、34条，共计20条之多。这部分条款涵盖要约、要约邀请、要约的撤回、要约的撤销、承诺及承诺的期限及撤回等。通则关于要约和承诺计有12条，即2.1—2.12。两者内容大致相仿，但有些差异是值得重视的。《合同法》第13条，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。通则第2.1条规定，合同可通过要约的承诺或通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。但《合同法》对合同的订立方式只采用要约、承诺方式似乎绝对，也不大符合人们的交易习惯，而《通则》在要约和承诺之外加上“可通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”则宽容和豁达，而且囊括其他所有的合意行为。仅此一点，合同法就稍逊一筹。市场交易的实践表明，所有的合同并不都是要约和承诺达成的。关于通则乃至其他民法典在订立合同方式局限于要约和承诺的错误已被德国法学家海因?克茨所发现。这位德国民法学家尖锐地指出各国立法的偏颇，“近来很多民法典规定，要约和承诺是合同订约的惟一方式”，这是错误的和非理性的。他认为，订立合同的要约和承诺的规则基本上是从18世纪发展起来的。《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有涉及这一问题，在《法国民法典》中根本没有提及。但是，近年许多国家的民法典都规定了要约和承诺是订立合同的唯一方式。如《德国民法典》第145条“向他人发出订立合同的要约的人，受要约约束，但要约人已排除要约的约束力的除外” ；第147条“（1）向在场者发出的要约，只能立即承诺之……（2）向不在场者发出的要约，只能到要约人在通常情况下可预期收到答复时为止承诺之。” [4] 《瑞士民法典》第5条，“向不在场当事人发出的，没有承诺期限的要约，在要约人收到以合理方式在合理的时间内送达的承诺之前，要约有效。要约人可以推定其要约在合理的时间内到达要约人。在合理时间内发出的承诺，但到达要约人时迟到的，要约人应当立即将比情况通知对方。否则承诺产生法律效力。” [5] 2002年第1版第2页的《日本民法典》第521条、第522条也有此规定。荷兰1892年新修改的债法总则第217条，“合同经要约和承诺而成立，” [6] 也只能通过要约和承诺才能订立合同。意大利、蒙古等国也都未忽视要约和承诺这个20世纪最新的合同法范畴。除大陆法系国家民法之外，英美国家大都把要约作为合同订立的一个要素，尽管各国合同法理论或实务中对要约称谓有所不同，诸如投价、发盘、建议等，对承诺的称谓在各国贸易实务中称为“还盘”等。[7] 我国《合同法》借鉴通则最多的也是在关于订立合同须有要约和承诺的方式方面。笔者上引的德民、瑞债均指要约和承诺是指“不在场”的情景下才适用。我国《合同法》实际上根本没有必要必须将“同意”写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。这是我国《合同法》食洋不化，照抄照搬，违反人们交易习惯的结果。在罗马时代，合同义务原本是以订立契约为目的确立的。订约时双方当事人都需要亲自到场，即使这种手段被放弃，一般来说合同的订立仍需要双方当事人在场。……因此，罗马法学家从未认为有必要将“同意”用要约和承诺这两种陈述方式单独地表示出来。这种需要中介在可信赖的邮政服务出现和远距离订阅合同成为可能之后，才成为可能，这就是德民和瑞债指的双方当事人不是面对面的“不在场”的情况下才适用要约和承诺。如果将所有的交易都定格在要约和承诺的一种方式上，这是错误的。毫无疑问，在许多业已订立的合同案件中，任意将一方当事人的行为视为要约而把另一方当事人的行为视为承诺是不可能，也是不现实的。我们以土地买卖为例，其文件已起草并已公证，并由双方当事人同时签字，因此，很难说一方当事人向另一方当事人发出了要约，且另一方当事人表示了他的“承诺” ；再如，一位消费者用现金买一包香烟时，显然，双方当事人是在订立协议。但是，将整个程序分解为“要约”和“承诺”，并讨论卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”和“承诺” ，卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”，或买方在收款处交付了现款是否就算作出了“承诺”，这几乎是没有什么用处的，或许对新任律师有些用处。在强行将合同订分立为“要约”和“承诺”时，另一难以处理的情形是，相对方向的建议和反建议在进行长时间的协商谈判后才达成协议，在合同成立时，很难作出明确决定，但是那种认为合同应通过要约和承诺订立的思想对于完成任务毫无意义。[8] 除此之外，笔者认为，订立合同从理论上讲，有要约和承诺是成立的。但对于面对面的交易行为，很难界定哪一方是要约，哪一方是承诺。如律师与当事人谈代理费的数额时，通常是在讨价还价过程中达成的代理协议。比如就某一收费标准，律师提议按标的额的5%收费，委托人说太高能否按3%，律师说不行，最少也得按4.5%，双方最后达成按财产比例的3.5%收费。这种讨价还价中有要约，有反要约（新的要约）；有承诺，有否定承诺，双方在订立合同时，互有要约和承诺，两种方式混合在一起，很难分得清何者为要约，何者为承诺。当然，在人对机器或物发生交易的场合，如自动售货机、投币买地铁票、在宾馆使用备用的特殊物品如安全套等，只要开封，就可视为承诺。物品上标明的价款是要约，投币或开封视为承诺，这是简易的交易，但是大量的交易远非如此简单。再如，建筑工程合同的订立则更为复杂。一般认为，招标公告是要约邀请，建筑施工单位前去投标是要约，招标人接受投标是承诺，一旦接受，合同便正式成立。[9] 笔者对这种认识不敢苟同。在司法实践中，招投标仅是建设工程中的一个组成部分，它是整个建设施工合同中的一个链条，就投标人前去投标而言，因投标人数众多，在未开标之前，尚未涉及建设项目实体内容，即未涉及项目、价款、履行方式等合同主要条款情况下，合同即使是成立了，也是无内容的。按照我国《招投标法》规定，建设工程招投标有如下环节：招标（公开招标和邀请招标）→投标→开标→评标→中标→发中标通知书→签订建设工程合同。建设部标准合同文本第二部分“通用条款”对此有明确的解释。上述组成部分均为建设施工合同的组成部分。这是一连串的民事行为，最后归纳在一个总的合同之中。若按高尔森教授的观点，在招投标中，投标人只要前去竞标合同就成立了，但一旦未中标，按此逻辑可以告投标人违约了，然而这岂不荒唐？笔者用此案例证明，何为要约、何为承诺并非楚河汉界一目了然。至此，我们认为，通则第2.1条的“或通过当事人的能充分表明其合意的行为”合同即成立的规定更加符合交易习惯。德民和瑞民将要约、承诺限缩在当事人不在场的情况下，均有理论的、立法的和实践的意义。因此，我们在代理具体案件的实务操作时不妨借鉴一下通行的相关规定，以解除法律解释上的困惑和障碍。
三、缔约过失：先合同责任、后合同责任、侵权责任？
对于缔约过失责任，是合同责任、非合同责任，还是侵权责任，目前在理论界尚存争议。缔约过失责任理论是由德国目的主义法学家耶林于1861年发表的《缔约上的过失、契约无效于未臻完全时的损害》这篇著名的论文中创立的，被誉为法学上的重大发现，填补了法学上的盲区，其基本内容是指一方违反先合同义务，给另一方当事人造成信赖利益损失时应承担民事赔偿责任。这个理论得到了世界范围内的承认。1994年通则第2.15条（恶意谈判）规定：（1）当事人可以自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。
对于缔约过失责任，《欧洲合同法通则》称之为磋商过程中的责任。该通则与国际商事合同通则的缔约过失关于恶意谈判中的第2.301条1——3项，第2.302条关于保密义务的规定几乎完全一致，这充分说明了国际商事游戏规则的趋同化乃大势所趋，人类的文明成果可以相互吸纳互为消长。[11] 诚如德国法学家海因?克茨在《欧洲合同法》德文原著前言中所预言的那样：如果说欧洲在经济方面必然要形成统一的单一市场的话，那么毫无疑问，欧洲的私法起码在某种程度上势必要统一起来，那一天终会来临，鸿沟将会被填平。[12]这是智者之识。笔者认为何止欧洲，在将来的某一天世界会统一于一个游戏规则，这是历史发展的必然，我们乐观的期待着这一天的到来。我国《合同法》不仅成功的消化了耶林的缔约过失理论，而且在借鉴了通则的基础上还有一定的发展。
缔约过失的前合同义务的体现有以下几种表现形式：（1）假借订立合同，恶意磋商；（2）故意隐瞒重要事实或提供虚假情况；（3）未尽协力义务；（4）未尽先义务，以及未尽保密义务。
缔约过失后合同义务体现在第58条，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这就是梁慧星先生所讲的“合同关系虽然消灭了，法律仍要求当事人负某种义务，违反了这种义务就要承担责任。这个责任不属于侵权责任，也不属违约责任，类似合同义务。” [13]
除此之外，还有后合同义务，即附随义务。该义务在缔约前存在，在合同权利义务终止后也存在，合同法第92条对此作了明确规定，即合同权利义务终止后，当事人应当根据诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协办、保密义务。我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。遗憾的是，有的论文在2006年还引用明显过时的观点，[14] 仍局限在缔约前的过失责任范围内，这就落后于我国《合同法》何止十万八千里！所谓缔约过失责任，德国法称为先合同责任，它摇摆于合同法和侵权法之间。在缔约过失责任产生之初，关于应当将其置于何种责任之下的争议便开始了。迄今为止依然争论未休。据笔者归纳，在大陆法系之间关于缔约责任有三种归属方式：第一种方式为先合同义务，德国自2002年起将缔约过失纳入了合同法的框架之内（见《德国民法典》第311条第2款和第3款），其可归纳有如下原则：注意义务、信赖责任、附随义务、保护义务。如一方违反上述义务，则承担原合同可得利益。案件类型有缔约前的人身伤害和财产损害，受损义务导致合同终止等。 缔约过失理论付诸于司法实践始于德国1911年的一宗“油毯”判例。帝国法院在该案中将适用于合同责任的规则延伸到了与侵权责任更为相关的事实上。一位女士走进一家商店，在购买了许多商品后，向店员说明要买一卷油毯。店员从货架上抽出她要买的一卷油毯时，不小心让另外两卷油毯从货价上滚落下来，砸伤了这位顾客和她的儿子。帝国法院将合同原则适用于这一案件，并论证说：原告是带着购买油毯的意愿走进这家商店的。因此在双方之间便产生了导致销售者应当保护消费者的特定关系。违反此义务，便应当承担合同损害赔偿的责任。由此引发的是，合同责任原则究竟能够在多大的程度上适用于侵权事实领域？德国法官的论证表明，假如人们走进一家商店在收银台前等候过程中却踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同责任应当包括这种侵权行为。依据油毯一案，若第三人与意在缔结合同之人之间存在某种特定关系，则注意义务则可能延伸到第三人身上。[15]我国近年也多有这种判例，如上海一家书店一学生从电梯掉下摔伤；北京一旅客雨天在饭店门前滑倒摔伤等，都是按缔约过失对待的。 梁慧星教授也举过一个商场因工作人员疏忽未盖地下室盖板，将一顾客脊骨损伤的案例，也称之为缔约过失责任。这是将缔约过失责任扩大化的倾向，值得商榷（下文将涉及该问题）。第二种方式为侵权行为。如2002年9月17日欧洲法院在判决中认为，根据国际管辖法，恶意终止合同磋商的损害赔偿责任应由《布鲁塞尔条约》第5条第3款调整。该款的调整对象是侵权行为或类似行为。将违反诚信原则、恶意终止合同磋商归属于侵权法，法国、比利时及卢森堡等多国持此观点。法国主流观点认为先合同责任属于侵权性质。1988年法典对此法律观点予以确认。比利时法学界的立法观点同样倾向于合同责任归于侵权责任之中，卢森堡法律体系主流观点也将先合同责任纳入侵权责任之中。第三种方式为将缔约过失与侵权责任相区别，其代表性的国家是希腊。其民法典采取具体情况具体分析的态度，该是什么就是什么，不将所有先缔约出现的损失或侵害都往缔约过失篮子里装。《希腊民法典》第197-198条依据缔约的目的来界定何为缔约过失、何为侵权行为。该法典首先承认缔约过失的赔偿责任，对诚实信用原则在合同和先合同的首要地位予以确认，并创造健康的商业交易关系。对此，法学家们举例说，假使某人走进一家商店打量陈列的商品，或走进一家餐馆找位子，并不属于希腊所理解的缔约过失责任范围，因为他们与合同标的之间没有任何内在联系。对学者们经常引述的德国法院判决的缔约过失案例，如“亚麻油地毡案”、“顾客香蕉皮滑倒案”、“菜叶案”，[16]希腊法学家认为应当适用侵权法，而不是缔约过失责任，所说缔约过失应为缔约时违反诚实信用原则，恶意磋商或违反保密义务等才符合缔约过失构成要素。对此观点，笔者甚表赞赏。现略陈述浅见如下：
首先，要认定是否属缔约过失责任，应按缔约过失理论和通则、合同法的观点和规范去把握，即本文前面引用的如恶意磋商、隐瞒真相、协力义务、告知义务、附随义务等。如违反这些原则性规范可以确认缔约过失责任。第二，要依照当事人是否有缔约之目的认定是否确属缔约过失责任。在现实生活中，人们在节假日或闲暇时，逛商店习以为常，有购物的，也有以消遣为目的的（不在少数）。第三，要把握缔约过失法律概念的含义。缔约过失责任概念有三层含义：一是缔约是前提，无缔约的明确目的，即使受到伤害也不能往缔约上靠。二是须有过失。过失有两种含义，一是疏忽大意的过失，二是过于自信的过失。这两种都不含故意之意。三是在具备前两个要素的情况下才存在责任承担问题。只有具备这三个要件，才构成民事行为的缔约过失责任。

④ 法国民法典的思想内容

根据上面所说，对法国民法典的研究，应该着重于它的思想内容。以下分为4点说明：
（一）法国民法典规定了近代民族国家法律的几个基本原则，奠定了近代法律的基石。
法国民法典前面有一部分，标题为《前编?法律的公布、生效以及一般适用》，有6个条文。这6条规定的实际上不只是民法的问题，而是一切法律的几个基本原则。而且这个《前编》（Titre Preliminaire)没有与以下各编统一编号。据说，这6条在当时制定时不是只作为民法的前6条，而是作为当时计划中的包括几个法典（民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典）的一个总法典的《前编》的。[4]这6条只列于民法典之首（其他几个法典大多经过了很大的变动），使人以为这只是民法典的前编了。
这6条的内容是近代民族国家的一切法律的基本原则（除第3条是国际私法性质的规定外），也是对封建法的改变。
1．法律统一原则。第1条规定：经国王（共和国总统）公布的法律，在法国全境内施行。这个条文包含两点：（1)法律须经公布。公布是法律对外生效和施行的要件。（2)法律公布后，在全国施行。全国的法律是统一的，这与封建法律的地域性和分散性是正相反对的。
公布的作用在于使人民知悉法律，至少是可得知悉。用今天的话说，这就是公开性。对于这一点，中国人是深有体会的。在中国，不久前还有所谓内部规定，那就是不公布的规定，也就是不让人民知悉的规定。
一个统一的国家必须有统一的法律，这一点在今天是不言而喻的。在封建社会，情况不是这样。这就难怪凡是研究法国民法典的人，莫不首先把统一全国私法作为这部法典的伟大成就。例如澳大利亚法学家瑞安说：伏尔泰曾说，在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样。他的俏皮话与事实相差并不远。法国直到1804年拿破仑法典颁布之后，才成为一个法律上的整体[5]。又说拿破仑法典的目标是要统一法国的私法，从这方面看，它取得了辉煌的成就[6]。这就是这个第1条的意义。
2．法律不溯及既往的原则。第2条规定，法律只对将来生效，没有溯及的效力。封建社会的法律，由帝王制定，可以任意追究过去的事情，可以侵犯或剥夺人民的既得权利，可以肆意改变人民的已有的法律关系．近代法律以不溯既往为原则（当然有例外），不仅民法如此，刑法也如此。这一原则的首要作用在于维护人民的既得权利与原有的法律地位，使人民在行为时只须注意并遵守当时有效的法律，不须顾虑行为后法律的变动（因为行为后法律的变动，只能影响以后的行为，对法律施行前的行为或事没有影响），从而有安全感。
3．立法与司法分离的原则。第5条规定，裁判官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行裁判。确立行为的一般规则，是立法的范围。司法官只能对其审理的个别案件，进行个别的裁判，不得将其裁判作为一般的规则而当然适用于其他案件。这也就是立法权与司法权分离，亦即三权分立的原则。
法国在大革命之前，由于没有统一的法律，各地区存在着分散的、彼此不一致的习惯法，于是法院就有对这些习惯进行解释，从而使之取得法律效力的权力。各地区的法院常常公布一些具有立法性质的判决，使司法判决成为一般规则[7]。法国民法典的第5条正是针对这种情况而定的。
司法权的作用既然是裁判个别案件，法官就不能拒绝裁判。第4条规定：法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。如果法官可以因法律之故而对人民间的纠纷不予裁判，必将使人民的纠纷无从得到解决，而陷社会于混乱与不安。
本条是原则规定。详细的处理办法规定在民事诉讼法和刑法之中。
4．公私权（公私法）相互独立的原则。第7条（不属于前编)原来的文字是，(民事）权利的行使，与市民资格相互独立，后者依宪法取得并保有之。1889年改成的条文 [8]，即：民事权利的行使与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的。这一条规定民事权利与政治权利相互独立，二者不互相依赖，不互相影响，民事权利以民法（私法）为依据，政治权利（公民的资格、选举权）以宪法与选举法（公法）为依据。被剥夺公权（政治权利）的人仍可享有并行使其民事权利。
划分公私法，这是近代法律的原则。资产阶级启蒙学者主张，私权是天赋的人权，与政治权利不同，行使私权并不以享有公权为条件（前提）。
(二）一切法国人都享有民事权利
法国大革命解放了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人，把所有法国人置于同等（平等）的地位，这一点表现在民法上就是承认所有的法国人都享有平等的民事权利。这就是第8条的内容。这一点的意义，今天已经不必多说了。从此以后，这一条已成为任何一个国家民法的最根本的原则。当然，在各国民法典里，尽管所用的文字和词语有所不同，例如德国民法典第l条，苏俄民法典第9条等等，但都毫无例外地接受了这种原则。
对法国民法典苛求的人可以说，法国民法典的这一条只说到法国人，与德国民法典第1条只说人相比似乎差了一点。但应该注意到，在那个时代，民族国家是人类最高的生活共同体，用法国人这个字眼是完全正当的。何况就是1964年（一个半世纪以后）的苏俄民法典也还是说苏俄公民呢
法典第488条规定：满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。第13条规定：外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。前者与第8条合起来奠定了近代民法自然人能力制度的基础。第13条奠定了近代民法与国际公法中外国人地位的制度的基础。
法典还就两项特别能力作了明文规定，第1123条规定：凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。第1594条规定：一切法律并未禁止其为买卖行为之人，均得买受或出卖。订立契约和买卖物品。在封建社会是有严格限制的。法国民法典特别规定这两条，也是解放人的表现。这些规定在今天看来，似乎没有必要。但是如果我们想一想，中国在解放后，在农村土地改革后，要特别申明农村借贷自由和买卖自由，就可以理解，法国民法典的这些规定，对刚从封建社会解放出来的人们是多么重要了。
(三）法国民法典奠定了近代民法中财产法的基础。
近代民法中财产法的基础，即所有权绝对和契约自由，在法国民法典得到完成。封建的财产制度和封建性的财产权利，在法国民法典中被清除得干干净净。在这一点，德国民法典也不如法国民法典做得好。
关于这一方面，只要举出几个原则性的条文就够了，用不着详加阐述。第537条第1款规定：除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。第545条规定：任何入不得被强判出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。中国制定某些法律时，对于类似于第545条的规定，还要反复讨论。这时，不禁令人感到，200年前通过这样的条文，要有多大的勇气。
法典第967条规定：任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式，以遗嘱处分其遗产。
其次关于契约自由。法典第1101条规定，契约为一种合意。依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。第1119条规定，任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。第1134条规定，依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。
契约自由也扩及于夫妻之间。第1387条规定：夫妻间的财产关系，仅在无特别约定时，始适用法律的规定；夫与妻只须不违背善良风俗，并依后述各条规定的限制，得随意订立契约。
法国民法典是个人主义自由主义的民法，贯穿了意思自治原则。意思自治包含有几层含意。第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干预个人的意思自由。第三，讲求个人的真实意思。法国民法典的意思主义（典型的规定是第1583条，买卖的合意成立后，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，合同即告成立，标的物所有权即移转），是近代民法法律行为理论的核心。
总之，人们可以指出法国民法典在身份法方面和其他方面的一些不足之处甚至是缺点，但很少能在财产法方面指出什么大的问题。法国民法典在这方面，一方面继承了罗马法的一些优良的制度和规定，一方面贯彻了资产阶级启蒙思想家的一些思想主张。为了说明这一点，还可以举出以下几条规定。第一，法国民法典把关于国有财产的规定纳入民法典（第538-542条），具有特殊意义。在这种规定下，国有财产与私有财产立于同等地位，受到同等对待。第二，法国民法典对契约的解释作了详细规定（共9条）。第三，在买卖中，法国民法典只保留了买回而废除了先买制度。对于买回，法国民法典对买回的期限规定不得超过5年，法院也不能将之延长（第1660条、第1661条）。与此不同，德国民法典规定了买回与先买两种，而且把土地的买回期定为30年（第503条）。两相比较，法国民法典的规定在当时更具有进步的意义。第四，法国民法典第1674条关于买卖有失公平时不动产出卖人可取消买卖的规定及其整个办法（第1675条以下），为以后的各国民法典开启了先例。把法国民法典的规定与其他国家民法典的类似规定比较研究后，不能不承认法国民法典的规定仍有其独到之处。因为第一，限于不动产，第二，规定了严格的评估鉴定办法。
法国民法典财产法中的某些规定，因其为当然之理，以后各国民法典多不作规定。但正因如此，这种规定就成为对中国民法学生十分重要的知识。例如第2092条规定：负担债务的人，以其现在所有及将来取得的一切动产及不动产，负履行其债务的责任。第2093条规定：“债务人的财产为其全体债权人的共同担保；因此其财产的价金应依债权人债权额分配之，但债权人中如基于合法原因有优先受偿的权利存在时，不在此限。”这种规定，特别是前一条的规定；由于在别的国家民法典中已经没有，因此，今天在对中国民法学生说明什么是债务人的无限责任时，仍要引用它。因为必须明白了无限责任后，才能明了有限责任。
(四）法国民法典在家庭法和继承法方面的成就
在家庭法和继承法方面，法国民法典的成就远较财产法方面逊色。大革命后在这方面的一些激进的、先进的法律——例如废除家父制度，准许协议的甚至单方面的离婚，长子继承制的废止，遗产的平均继承等——在法典中受到了限制或得到了缓和，有的甚至回复到旧制度的原样，以致有人说这是对革命的反动的法典 [9]。所以会如此，当然有复杂的原因，对此，本文不去详论。
但是与革命前的封建制度和封建法比起来，法国民法典并不是没有成就，它仍旧对旧制度(封建制度）作了极大的变革。首先是婚姻法的世俗化。中世纪末期，国王和教会争夺对婚姻家庭的司法管辖权的斗争，到法国民法典终于确定。民族国家对婚姻家庭取得了绝对的管辖权，教会完全失去了它在这方面的权力。法典第165条规定：婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之。以国家的身份吏代替宗教的教士和神父，从此，婚姻世俗化的过程完成了[10]。法国民法典早于德国民法典100年，却不像德国民法典那样，仍然在法典中承认教会的地位[11]。这一点表明，法国民法典在婚姻世俗化这一点，比德国民法典还要先进。
法典也否定了在结婚方面的家父的绝对权力。法典规定了复杂的结婚同意制度，以缓和对家父权的冲击，但在经过了多次以“尊敬证书”请求同意后，法典于第152条、第153条规定，可以在一定条件下，不再需要家父的同意而结婚，这样最终地击败了家父的同意权这个封建力量的强大堡垒。
法典第326条规定，民事法院对于有关身份的诉讼，有专属管辖权。这一条规定的意义，有的学者只解释说，它排除了刑事法院对身份问题的裁判[12] 。但是不能否认，这一规定也同样排除了教会对身份问题的干预，因而也具有世俗化的意义。
法典保留了一些男女不平等的规定，保留了不自由的离婚制度。这些都一直要到许多年后，直到第二次世界大战后，才随西方国家的普遍的家庭法的改革而得到纠正。
在继承法方面，法国民法典也具有反封建的性质。首先，法典只承认财产继承，只承认继承是一种取得财产的方法，因而将之规定在第三编之首。法典完全不承认身份继承，也不承认特殊的贵族财产继承制度，实行不分男女的均分继承制度，否定了封建制度下的男性继承与长子继承。第732条规定：“法律之规定财产的继承，不考虑财产的性质与来源。”原来在封建时代，遗产区分为贵族财产、传来财产与取得财产。对贵族财产实行独占继承制度（长子继承，以后长子不独占继承，但享有较大份额），对传来财产实行两系分别继承制度（父系和母系分别继承），对取得财产实行两系均分继承。民法典废除了这种划分，只在第733条保留了一定程度的分系继承。第745条规定：子女与其他直系卑亲属，不问性别与长幼，亦不问其是否出生于同一的婚姻，得继承其父母、祖父母或其他直系等血亲的遗产。如继承人均为被继承人的一亲等直系卑血亲，且以自己的名义继承时，应依人数平均继承；如继承人全部或一部代位继承时，应依房数继承。这些规定，建立了近代法上的法定继承制度，开以后各国民法里的法定继承制度之先河。
(五）法国民法典树立了近代法中的个人责任原则
在封建法中，由于封建领主制与家长制的关系，民事责任与民事行为是分开的。有时，行为人不是责任人，而非行为人却要对他人的行为负责。刑事方面的株连制度在民事方面也有所表现。法国民法典既然承认每个成年人都有平等的能力和自主的意思，当然也就承认每个人对自己的行为负责，也只对自己的行为负责。法典第1382条规定：任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为生之人对该他人负赔偿的责任。以下各条又规定了侵权行为的各种情形。法典关于侵权行为的5条构成以后大陆法国家民法整个侵权法的基础。
上面列举的5个方面，当然不能说完全是法国民法典的创造，不是由法国民法典从无到有地创造出来的。它是社会发展和经济发展的产物，是文化积累的成果。但是法国民法典把这一些成果完全用法律形式固定下来，确立下来，为资本主义的发展开辟了道路，也为个人的发展开辟了道路。一个新的社会——资本主义社会，在这个法典的保护之下发展成长起来。人类文明也被推向一个新的阶段。这是法国民法典的伟大的思想意义和光辉业绩。
三、法国民法典的编制、体例与语言
像法国民法典这样古老的法典，它的编制和体例自然带有时代的特点，不应该用后代的眼光去评论。所以指摘法国民法典结构不合理，说；任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在'取得财产的不同方法'之下[13] 。甚至说法典的第三编完全是异类题材的大杂烩[14] 。这都是不适当的。法国民法典承继了《法学阶梯》的编法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。
相反地，法国民法典的教科书式的体例有独到之处。例如第二编第一章《财产分类》，第三编第三章第一节关于契约的《通则》，就可以当作财产和契约的教科书来读而得到应有的知识。
法国民法典的语言一直受后人的称赞。或说它浅显易懂、生动明朗，有人甚至说法典是一部出色的法国文学著作[15] 。
据说，拿破仑希望这部法典能为全体法国人民读懂，法国人民能人手一册。这一点差不多做到了。而这应归功于法典的浅近的和优美的文字。
法国民法典在这方面与德国民法典完全相反。这是两种文化的产物，很难比较其优劣。但是这毕竟是后世制定法典的人所应注意的。
四结论
法国民法典是影响及于全世界的一部大法典。奥地利普通民法典就产生在它的旁边，却相形见绌，不为后世所重。至今我们仍不能不研究它，仍从它那里得到启示。
法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。
真难怪法国人民对这部法典充满着爱好和感情，几次想要改造它而又舍不得它，还是保留它的原貌。世界人民也把它作为一部有高度学术价值的著作。中国商务印书馆将之与《法学阶梯》一并列入《汉译世界学术名著丛书》，完全是应该的。
在中国，研究法国民法典，深刻领会其革命的精神与思想史上的价值，用以促进中国自己的民法典的制定，是这一代法学者的任务。

⑤ 美国法律制度的优点

一、法律移植

对于国外已有的立法成功经验，法律移植不失为一种简捷而有效的借鉴方式。但移植需要技巧，移植不得法，不仅原有的法律制度的特性和优点会消失殆尽，而且可能破坏已有的程序，起到适得其反的作用。国际比较法法学会主席克雷波教授关于法律移植论述道：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的，在财产法或劳动关系法领域的某些价值也是如此。在这两个领域的法律移植，即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本差别。以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”大多数现代市场经济国家的立法经验表明，商法是直接调整和规范市场经济的法律，能直接地反映经济生活的需求，符合经济主体的利益。《美国统一商法典》虽为美国法律的产物，更是美国的市场经济和商事交易到一定阶段的必然。联合国的一个法律专家小组在对《统一商法典》进行后指出：《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家，其第九篇（即担保篇）无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最为完整的担保制度。我国尚未制定民法典，法律体系的模式选择亦不明确，因而在商事立法模式上有更大的选择余地。因此，选择以商法为核心的市场经济体系的立法模式，则在立法技术上不必拘泥于民法中基于家庭人身和财产关系形成的各种伦理性原则，而是更直观地反映经济关系的本质属性，使之受之于商法基本原则及调整手段的约束，真正体现市场经济的需求，消除计划经济的残余。正如施米托夫所论述：“从实质上看，商法是或者至少应该是有理智的商人们的共识。这个法律部门相对来说不受和其他感情方面压力的影响。这也许就是为什么商法能够比其他法律能更加从容地面对惊涛骇浪，在瞬息万变的风浪中始终把握其航向的原因。”

二、现实主义与理想主义结合

《美国统一商法典》是一部现实主义与理想主义相结合的作品，贯穿着立法者的思想。现实主义注重法律的实用功效，要求法律能解除经济发展中出现的，强调法律对社会关系的规范作用，以此作为法律的最高目标；理想主义则强调法律自身体系的完备与严谨，制度的周密与无懈可击，以此作为立法的最高要求。《统一商法典》的立法者是现实主义的法学的代表，针对美国普通法实践中存在的问题，结合经济的最新发展，对商事交易进行了极具想象力的创新，实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的。同时，法典的起草人运用了大量的成文法立法技巧，如原则性条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨与周密。

长期以来，我国立法的现实色彩比较突出，立法的动机往往来自于经济生活的迫切需要。“法律宜粗不宜细”，“需要一部制定一部”等指导思想都是现实主义在我国的具体体现。这一立法思想对于迅速制定大量解决实际问题的法律有着积极的作用，但过分偏重于现实需要而忽略法律的思想往往影响立法质量。我国改革开放以来，立法呈现出的体系不协调、法律之间存在诸多冲突等现象大多与此有关。因此，完善我国商事立法，应当重塑法律思想，应当具有全局立法观念，以统一、协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系，以便于适应复杂多变的经济发展。

三、法律经济

对法律制度的经济分析手段是从美国开始兴起的，并在《美国统一商法典》中充分运用，即强调用交易费用等概念来对法律制度的效益价值进行分析。正如美国法学家所指出的：“法律，尤其是私法，是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在于为将来价值最大化的行为创造动因。”

现代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行。正是这种商法与经济的内在逻辑统一性决定了对商法进行经济分析的必要性。在法律与经济发展须臾不可分离的今天，应研究交换在社会化大生产过程中对商法的内在需求，以及商法应如何对商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，从中找出它的性，并使之意志化、法律化，从而使商事法更具理性。

这种分析手段虽然难以兼顾法律的社会价值，但对我国现阶段的立法有着一定的指导意义。商事活动以利润最大化为原则，因此，做为商法的一项基本原则应以效益为其主要价值。商事法中出现的一些与经济效益相悖的法律规定，是与立法目标不相符的，是制约法律功能发挥的。我国正处在市场经济体制不断完善发展过程中，大量的交易秩序需要由法律来创造和维护，这就决定了在法律制度的设计时，运用经济性分析手段的必要性。从而要求立法者树立效益观念，在具体制度制定上，尽可能合乎商事交易的营利性要求，对一些重要制度要进行交易成本和交易费用的分析，突出经济价值，促进经济发展和效益增长。

四、商事惯例地位和性质

《美国统一商法典》的制定和实施，标志着中世纪商人法在美国的复苏，这表现为：

（1）法典的主要渊源是商事习惯和惯例。

（2）法典规则是在对商事习惯和惯例进行细致考察的基础上确立的，而不是凭空制定的。

（3）在实用主义法律观念的推动下，美国法官在审查商事案件的事实时，开始对“僵硬”的法律规则进行改造并逐渐承认商事交易中的习惯性规范，进而确认贸易习惯和商事惯例的法律效力。

我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，国际惯例在我国被区分为：

（1）作为的国际惯例即上升为国际法的惯例，如条约。

（2）作为法律漏洞补充工具性质及地位的国际惯例———即商法的渊源和表现形式的“国际惯例”。

作为法律漏洞补充功能的国际惯例适用是有条件的，它必须服从于法律或者整个法律秩序的目的，而不具备独立的法律性，不具有法的一般抽象性与普通规范力。

国际惯例为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际的普遍承认。在市场力量的驱动下，国际商事关系的法律协调和统一已经取得初步的成效。这主要表现在各国立法和司法实践中已开始逐渐抛弃那种狭隘的“民族主义”和“国家主义”的观念，在对国际商事关系的法律调控中，已开始放弃单纯的国内法律控制的做法，而允许当事人在合同中选择商法规则来支配他们彼此之间的法律关系。可以想象，随着世界一体化进程的不断推进，跨国性商事交易关系的法律调控将进一步摆脱国内法律的桎梏，逐渐趋向统一。而我国立法中的现行的关于国际商事惯例的规定，无论是在含义、性质、适用范围和条件等方面，还是在与实施中，均存有缺陷。为促进国际商事关系的进一步，有必要在今后立法中对国际商事惯例做出更、更具国际性的规定。

五、制定和完善商事法律体系

长期没有融入到国际经济体系和国际社会中，没有机会参加有关国际经济贸易法律规则的制定，处于被动的执行、被动遵守国际贸易法律规则的地位，以致在国际经济贸易中的发挥作用受到了极大的限制。中国市场经济法律体系正处于建立和完善过程中，与服务贸易、知识产权保护和国际投资等有关的商事法律极为薄弱，有相当部分领域处于空白状态，司法制度方面也存有许多弊端。加入WTO，中国法律将面临调整。因此，应借鉴美国商事法典中开放性、能动性和具有保护功能的立法特性，依据WTO法律体系和国际商事惯例，制定和完善现代化的能与国际商事交易接轨的商事法律体系。

六、商法典与司法公正

商法典的制定对于保障司法审判人员严格执法与公正司法具有重要意义，具体表现在：

（1）从根本上解决审判实践中依然存在的规则匮乏状态，努力保障裁判的公正。

（2）商法典的制定，是限制法官的自由裁量，保证法官公正执法的重要步骤。

庞德指出：“法律是科学的，意在尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化和尽量减少法官无知或肤浅所产生危险的可能性。”尤其是在我国现阶段法官整体素质不高，不能完全适应严格执法的要求情况下，不能强调法官在创造所谓的“活的法律”方面的作用，而应该严格要求法官依循成文法，尤其是通过较为完善的立法，限制法官的自由裁量，这就需要尽快制定颁行商法典。

七、商事立法模式

纵观世界各国立法，民商分立较之民商合一，不仅在传统和现实中占有支配地位，而且亦有深刻的理论根据。首先商法从其产生之初就具有鲜明的国际性，现代贸易理论也表明，为促进国际贸易的发展，应单独制定商法典；其次是商业经济活动所要求的便捷和效益，与民事活动所寻求的公平，在关注角度上存有较大的差异；最后是商法所调整的商业经济关系变化较快、较多，为便于修改也应保持独立。

就我国而言，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展和全球经济一体化趋势的不断加强，国际商事法律关系愈趋兴旺并愈加复杂。因此，坚持“民商法”和商法是民法特别法的概念和理念，就是混淆了家庭财产关系与市场交易关系两者之间的根本不同性质，其实质就是在新形势下仍然坚持简单生产商品完善法，这种落后、陈旧的法律理念，是违背潮流的，它既不利于民法的现代化，更不利于商法的发展。并且在民商合一的立法模式下，民法的调整愈加力不从心，从而出现了许多法律调整的空白点。因此，建立独立的现代商法典势在必行。

⑥ 如何理解“契约自由是合同法的灵魂”

契约自由是合同法的灵魂和生命，契约自由中的平等观，用英国著名法学家梅因的话来说，贯彻了自然法思想，但契约自由所体现的人文主义色彩却往往被人所忽视，在我国尤其如此。契约自由的核心是：任何人只能被他所同意的义务所约束。这就体现出契约法对人的终极关怀，体现了对人之尊严的尊重和保护，故梅因之“从身份到契约”的著名论断已经远远超出了契约法本身。
契约自由的这种上述价值理念也正是商品经济和自由竞争所需要的，因为自由竞争的自由经济是建立在这样一种思想之上：市场上的每一个人均在追求利益的最大化，所以，让他按照自己的意志去行为，必然能够得到财富的最大增长，而社会的财富就是个人财富的总和，所以，个人财富的增长就是社会财富的增长。故它巧妙地配合了自由放任的经济政策，为资本主义的发展立下了汗马功劳。它被认为是私法的原则也就极其自然了。今天，我们也处在商品经济的浪潮之中，契约自由作为我国合同法的灵魂和生命，当属无疑。

⑦ 合同（法）的一般理论包括什么内容或者说合同（法）的精神。要做课题报告，需要选一个其中一个小角度。

论会计信息管理的价值
一、欧美管理会计发展沿革
（一）与财务会计相比，管理会计更应关注企业内部
近代大工业的发展，出现了一些多为等级制的组织形式，在这些组织中产生了对会计信息的新需求，从而产生近代的管理会计。管理会计信息系统不仅可以提供有关成本管理的及时、真实的信息，还逐步发展成为一种双向沟通系统，在企业内部的规划、控制、交流、激励、评价等方面发挥作用。
然而到了20世纪的二三十年代，当几乎所有与管理会计有关的技术方法都出现以后，管理会计的发展却似乎停步了。分析其原因，很重要的一条是因为采用管理会计信息系统的大型企业获得成功，使得小型企业以其为范例，不再追求创新和改进。另一重要原因是管理会计信息相关性丧失。30年代以后，外部市场尤其是证券市场强化了对企业信息披露的要求，企业的股权也越来越多地分散到众多的小股东手中，企业对外财务报告受到的压力不断加大。企业面对压力，自然会将会计工作的重心更多地“外向”。企业的会计人员不得不忙于编制各期的财务报告，不再愿意花时间来设计企业的管理会计系统。企业管理者也受到了迷信数字的投资者的影响，不得不时时关注外部人员对自己的评价，琢磨如何在短期提高自己的声誉，而不是关心企业的长期生存。因此管理会计赖以发展的企业精神和基本要求完全丧失了，管理会计也就不能再为企业的管理者提供高度相关的信息了。
这种情况持续到20世纪80年代。在80年代初期的情形是，管理会计信息完全依附于企业的财务会计信息系统对管理者而言，这些信息既缺乏时效，又过于笼统对规划和控制而言更是被扭曲了。当此种情形被研究者揭示出来之后，立即在欧美的管理会计界引发了极大震动，无论是实务界还是学术界都开始对传统的管理会计系统进行反思，并按现有的技术条件和环境因素，结合企业的实际情况进行了革新，从而促成了管理会计教育和理论研究的新发展。
（二）理论界的发展
从20世纪80年代初期起作为管理会计理论发展的最大推动力，是经济学的委托代理理论。代理人和委托人之间的责任关系和内容，是双方在事前的雇佣合同中约定的。最初的代理模型只是关注风险规避和惰性条件下的代理人与委托人之间均衡的薪酬计划，也就是委托人在激励机制与风险选择之间的制约均衡。很明显这只是企业行为的一个方面，后来这一理论逐步扩展到研究管理会计过程和方法在公司内部发挥作用的必要性以及如何发挥上。从这一意义上说，委托代理理论为我们提供了认识整个企业管理会计的基本理论框架。后来的实证研究也证明，该理论与企业的部分实际行为（如：企业长期投资选择，短期行为倾向，签定薪酬合同等）保持一致。
但是由于模型本身的假设过于严格，而分析又过于简化，使得理论在实际中的直接应用的效果不明显，理论的实证检验也十分有限。针对理论模型的缺陷，90年代以后，委托代理理论又形成了几大分支（1）分析式代理理论：注重分析方法的规范化，坚信严格方法下必定会得到正确答案。（2）交易成本理论：强调模型参与人的有限理性，交易成本以及合同的不完美性，可以很好地解释在发生突发事件的条件下模型内部的稳定性，以交易成本的最小化解决代理基本模型与实践的脱节。本理论非常强调实证研究，强调问题的发现而不是答案。（3）Rochester模型强调企业内部均衡之外的劳动力市场与资本市场的作用，以及交易成本、机会主义行为的存在。本理论的模型分析过程非常明确，尤其注重利用数据对所提出假设的实证性验证结果，可以很好地解释管理者对财务政策的选择倾向和公司模式的选择行为。
以上几个模型大大拓展了传统代理模型在实践中的应用，尤其是在以下几个方面的研究中取得突破（1）内部监督的价值：主要涉及企业代理人、委托人双方的信息状态，以及监督系统本身的成本效益分析；（2）盈余行为主要考察企业内部披露原则的适用性，以及作在代理人私有信息情况下的信息披露的帕累托最优水平；（3）成本分摊选择：主要讨论零积博弈条件下，委托人的最优成本分摊政策选择；（4）业绩评价与回报评价：从敏感性角度设立模型，考察不同业绩和回报评价组合的最优化。
这些方面作为传统委托代理理论模型的有益补充，构成了未来管理会计理论研究的基本框架。
但是，即使有了构造严谨的模型作为补充，委托代理理论仍存在很大的改进空间，尤其是对后两个模型而言，模型发展并不像前者那样完美，尤其是对待诸如交易成本、均衡等基本概念的定义过于模糊，内容也不够全面，相关的批判性和改进性的又章是近几年的焦点。另一方面，实证检验方法也受到批评。由于管理会计本身是一项涉及企业方方面面实践活动的工程，管理会计理论研究倾向于理论本身是经过企业的实践检验的，而对实证研究方法而言，希望得出的结论应当是涉及委托代理理论的一般性原则，所以不可能直接用来解释企业中出现的特定问题，这是由企业实践的复杂性和实证研究的局限性所决定的。所以单从方法论的角度而言，即使委托代理理论对管理会计理论的发展具有基础性支撑作用，管理会计本身仍然需要有自己特定的拓展。
（三）实务界的发展
应当说，前述管理会计在理论上的飞跃，首先是基于管理会计实务在科技进步企业已经出现的变革（尽管还不够普遍）。
企业管理会计实务上的变革和发展，很大程度上是由企业的组织形式所驱动，而决定企业组织形式的主要因素是企业所处的经公环境。进入20世纪80年代以后，对公司企业而言，欧美市场的最大变化体现在：
（1）竞争加剧：企业面对日益扩大的全球化市场，必须不断改进技术和换代产品，更要集中精力关注市场上客户的需求。与之相应的企业组织结构也会发牛很久的变化，要求自一定的弹性来处理全球化中的义化冲突，以及住销扩展和客户需求满足中的及时反馈。各类企业都在变革中突出自己的个性化形象。作为市场的管理者，政府也不失时机地推出限制性措施，使得企业面临的竞争环境受到更多的制约，从而使竞争日趋激烈。
（2）经营技术的变革在一些行业的先导企业中，为了解决机制陈旧问题，激励员工的工作积极性，出现了即时制（JIT），全面质量管理（TQM），弹性了作系统（FWS）等创新机制。这些机制的运用使得企业内部管理者得以更深刻地了解企业在经营运作中产生的各种信息。
（3）信息技术的飞跃：计算机的广泛应用，不仅使得会计信息处理的手工化行为得以“电算化”，更重要的是，导致整个企业的内部管理信息流程发生了质的变化。对经营管理信息的量化、收集、处理、报告，分析系统完全可以按固定的程式进行，并进一步灵活组合。所“生产”的信息不仅数量多，而且及时、准确，可以保证贴近第一时间的反映。
（4）组织设计战略：今天的组织不再是单纯的责任分配，而更多要从企业所处的环境和企业战略来考虑。无论是水平、弹性的结构，还是对外的兼并、收购行为，都是为了配合整个企业的战略发展。正是由于以上变化，在企业管理会计实务中出现了作业制成本核算（ABC）、作业制管理（ABM）、作业制预算（ABB）、标杆制（Benchmark）以及业绩评价中的综合平衡记分卡（BalancedScorecard）等创新方法。其中，ABC，ABM和ABB强调的是突破原有的成本机制，从企业生产经营活动的作业动因出发，按作业的基础分摊成本，获取管理信息，制定管理决策，改进作业质量标杆制和经营业绩平衡表则突破了企业财务会计信息系统的限制，吸收财务指标之外的非财务指标信息，共同作为业绩评价的组成部分。同时其他涉及企业战略行为的新方法如战略成本等观念也已成型。
（四）教育界的转变
20世纪80年代初期管理会计界的反省和重新发展，是从会计界学者和实务工作者对管理会计教育的知识体系（尤其是对教科书的内容）提出批评开始的。在传统的教育体制下，管理会计与财务会计长期相互困扰，尤其是管理会计在会计教育体系中的比重相对较轻。 从著名管理会计学家、美国哈佛大学教授RobertKaPlan等所著《相关性的丧失一管理会计的兴衰》一书开始，管理会计的变革波及了教育界。而且，卡普兰教授本人也参与到推动管理会计理论与实践在教育界的结合中来。他所著《高级管理会计》一书，分别有过1982年、1989年和1998年二个版本。三个版本在内容和指导思想上的明显不同，可以说在相当大的程度上体现了近20年来管理会计的重心演变。这些变化的要点可以概括为（1）建立在动因作业确认基础上的成本分摊，既力求成本核算的精确，为内部管理决策提供更精细的信息，也符合财务会计的成本处理原则，具有可行性；（2）由ABC推展到ABM并精辟论述了ABC与ABM的理论与实务，使之成为本书新的重心；（3）通过生命周期成本（LCC）、目标成本（MC）、改善成本（KC）等，将战略管理观念融入管理会计系统，突出战略成本管理的意义（4）以综合平衡记分卡取代传统的以财务指标体系为主的经营业绩评价方法；（5）适宜于实务的特点，减少了数学方法应用的内容。
由此可见欧美教育界对管理会计教育的变革之一斑。另一方面，管理会计理论与组织行为学、信息经济学等相关学科相结合，也使得管理会计的内容空前丰富。
综上所述，20世纪80年代的欧美管理会计最具突破性的变革，与市场环境变化密切联系。可以说，是市场环境的改变，推动了管理会计的发展。而对管理会计而言，所有的创新都来自管理会计体制的创新。归根结底，没有信息系统的创新就没有管理会计的发展。

⑧ 简述希特勒的基本政策思想

楼下的回答基本可以无视。希特勒的思想简单的总结下可以看成是德国历史上反动思想的集合大成。这种被现代西方文明思想认为反动的思想在德国出现是有客观原因的。
德意志是由好战的普鲁士王国用铁和血建立起来的，最早在拿破仑横行欧洲的时候法国的军队轻松的蹂躏了普鲁士自认为天下无敌的陆军然后普鲁士耻辱的签订了合约后，一个当时的大学教授就呼吁全德意志联合起来，但是必须注意的是这种联合式战争征服后的联合而不是因为经济导致的联合。近代德意志产生了很多思想天才例如黑格尔和尼采，但是必须注意的是他们的很多思想却被希特勒加以利用。希特勒支持反动的进化论，他认为世界时弱肉强食的世界，不认可人的爱这一特性，每一寸德意志的土地要靠每一只德意志的宝剑才能取得。在国家政治上希特勒奉行一党独裁专政他认为民主只不过是骗人的玩意，只有政治军事专职才能带来国家的工业化。不可否认德国在经历了一次世界大战的屈辱后国家资产阶级需要专制统治才能维护自己的既得利益，而且当时德国全国都迫切的需要收回被夺走的土地因此希特勒的及时出现给了德国人希望。不可否认的是纳粹上台的几年德国的经济军事力量奇迹般的苏醒壮大。
其实我一直很崇拜希特勒，他才是20世纪的真正风云人物，如果希特勒胜利了，那么对他的评价就是他是历史上第一位实现欧洲一体化的人。

⑨ 合同法的原则

合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想，合同法的基本原则的功能还在于：在合同约定不明或有漏洞时，可以依据合同法基本原则予以适当纠正，甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据。(1)平等原则，是指当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。(2)自愿原则，要求当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。(3)公平原则，要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，合同上的负担和风险的合理分配。(4)诚实信用原则,要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。(5)不得损害社会公共利益原则，要求当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。法律依据《中华人民共和国合同法》第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。《中华人民共和国合同法》第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

⑩ 美国和中国思想观念的不同的地方都有什么

1.美国思想与社会环境开放，中国则相对保守（没有高低之分，只是不同而已）。

2.美国喜欢个人主义至上，中国则是集体主义。

3.美国喜欢孤胆英雄，中国喜欢为集体奉献。

4.美国喜欢将自己的“普世价值”传播于全世界，中国则“己所不欲，勿施于人”。

5.美国年轻人对性文化方面比中国年轻人开放。

6.美国健身文化较中国发达。