合同法279

㈠ 买卖合同的担保责任

所谓瑕疵担保责任，出卖人就买卖标的物上的权利瑕疵或物的瑕疵所承担的法定责任。所谓瑕疵，指买卖的标的物的本身或权利存在瑕疵。瑕疵担保责任分为两种，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。
瑕疵担保责任，是法定责任。在传统大陆法系国家，只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。
瑕疵担保责任作为一种法定责任，与违约责任有一定区别。在传统大陆法系，学者认为，违约责任属于违反义务的责任，而瑕疵担保责任，还没有违反义务。因此瑕疵担保责任，与违约责任相比，其责任内容要轻。首先对于物的瑕疵担保，在补救方式上仅限于解除合同和减价，而且重点在于减价请求权。没有损害赔偿请求权，甚至连另行交付无瑕疵物的请求权都没有。只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权，即出卖人明示担保物的品质或者故意不告知瑕疵时，可行使损害赔偿请求权，此时出卖人主观上有过错存在，因此可以按照债的不履行承担违约责任。其次，在诉讼时效上也有不同；对于瑕疵担保请求权，大陆法系各国大都规定一个比较短的诉讼时效，如德国、西班牙都规定瑕疵担保的诉讼时效对动产为6个月，对不动产为1年。
中国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何处理。在学理上应当如何认识瑕疵担保责任在中国《合同法》上的地位。应当区别物的瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任分别讨论。
物的瑕疵担保
许多学者在新《合同法》颁布以后的教材中仍然继续探讨物的瑕疵担保责任的问题。并将该法第153条、155条的规定作为物的瑕疵担保的法律依据，这是值得商榷的。大陆法系合同法中规定瑕疵担保责任，主要原因在于：传统大陆法系在违约责任上采过错归责原则。无过错则无债的不履行责任。而对于买受人来说，由于其履行标的为给付一定的价款，而货币属于一般等价物，属于种类物的一种，因此只有履行迟延，而不存在履行不能。故对于买受人实际上存在履行担保，即在任何情况下均应当履行给付义务。如德国《民法》第279条规定：负担的标的物只依种类指定的，在此种类中给付为可能时，债务人即使没有过失，仍应对其给付不能负责。而买卖合同为双务有偿合同，移转财产权与支付价金二者，系相互对价而报偿，如仅买受人就价金支付负担保责任；反之，出卖人仅于瑕疵有过失时，始负责任，显然有违等价交换之正义理念，亦非买卖制度设计之本意。
中国《合同法》在违约责任归责原则上采无过错归责，因此不再以债务人的过错作为违约责任成立的要件。因此只要出卖人给付的标的物存在物的瑕疵，作为出卖人就应当承担违约责任。《合同法》第155条规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任”。根据这条规定，无论出卖人交付的标的物存在瑕疵是否知道，都应当承担违约责任。因此物的瑕疵担保责任已经为违约责任所吞并。所以再讨论物的瑕疵担保责任没有任何法律上的价值。
权利瑕疵担保
《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保的规定。根据前面的探讨，在《合同法》将归责原则确定为严格责任以后，与物的瑕疵担保一样，权利瑕疵担保已经没有存在的价值。即对于权利瑕疵，不论出卖人主观上是否有过错，都应当承担违约责任。但是由于《合同法》第51条规定，在无权处分时，合同为效力待定的合同。这就与买卖合同关于权利瑕疵担保的规定不一致。根据《合同法》第150、151、152条的规定，在出卖人的标的物存在权利瑕疵时，出卖人应当承担违约责任。既然出卖人应当承担违约责任，则前提就是合同有效。而标的物的权利瑕疵担保，根据大陆法系的理论，应当包括权利存在担保与权利无缺担保两类。因此合同法关于权利瑕疵担保的规定，应当说排斥了合同法第51条的规定，所以在法律的具体适用时，应当注意这点区别。而且将权利存在瑕疵的合同确认为有效合同，既有利于保护买受人的合法权益，又符合《合同法》总则鼓励交易的原则。从这一点来看，在理论上确认《合同法》存在权利瑕疵担保责任的规定，有其独特的价值。
所谓危险负担，亦称风险承担，指买卖合同的标的物在合同生效后因为不可归责于当事人双方的事由而发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。这个问题涉及买卖双方当事人最根本的利益，因此一直是买卖合同中最重要的问题之一。在风险负担这个问题上，应当注意以下几个问题：
(一)危险负担的构成条件
买卖合同中的危险负担，其构成条件为：
第一，双务合同才存在危险负担问题。因为对于危险负担，根据大陆法系的传统观点，大都认为主要是价金风险问题。因此只有在双务合同中，才有探讨危险负担的必要。
第二，须非因可归责于双方当事人的事由。风险必须是由不可归责于当事人任何一方的原因造成的。在买卖合同可能出现的风险中，既有可能由可以归责于当事人，某一方或双方的事由造成的，也有可能由不可归责于任何一方的事由造成。对于前一种情况，各国立法都通过违约责任制度加以规定，只有由于不可归责于任何一方当事人的事由导致的标的物毁损、灭失的风险才交给危险负担制度处理。
第三，危险发生的时间应当在合同生效以后，合同履行中发生。危险的出现必须在合同签订之后，而不能是合同签订之前已经出现。如果在合同签订之前就已出现，那属于标的物自始不能的问题。另外危险必须发生在合同业已生效的情况下，如果合同还没生效，谈不上合同的履行，也就无所谓危险负担的问题。
第四，给付全部或者部分不能。这种不能还必须是永久不能。给付如果只是暂时不能，当这种不能的原因消失时，仍应当继续履行。
(二)危险负担转移的界限为标的物的交付
从各国的立法来看，对危险负担的分配主要采用了三种学说和观点。(1)所有人主义。实际上采纳的是危险与利益相一致的原则，谁对某物享有所有权或者某种利益，就应当承担该物所产生的危险。因此标的物的所有人承受标的物因不可归责于双方当事人的原因而毁损、灭失的损失。(2)债务人主义。即由债务人承担不能履行的风险，债权人的对待给付义务被免除。例如，在买卖合同中，如果债务人在交付之前，标的物因不可归责于双方当事人的原因而灭失的，债权人支付价款的义务消灭，债务人应当承担买卖物灭失的损失。这实际上就是以“交付”作为危险负担移转的界限。(3)债权人主义。即债权人仍应为对待给付，不能履行的危险由债权人负担。例如，在买卖合同中，债务人在交付之前，标的物因不可归责于双方当事人的原因而灭失的，债权人仍须支付全部价款，债务人免负交付买卖物的义务。中国与《德国民法典》的规定一致，即采用债务人主义。在明确中国危险负担采取交付移转的前提下，应当注意以下几个问题：
第一，危险负担的移转与否与所有权是否移转无关。危险移转因标的物占有的交付而完成，而与所有权转移与否没有关系。在实践中，由于动产所有权的移转也是以交付为标准，而危险负担的移转也是以交付为标准。另外在《合同法》颁布之前，中国学理上一般都认为危险负担采用所有权人主义。因此在《合同法》制定后在实务中应当认识到，危险负担与所有权没有必然联系。特别是在所有权保留的买卖合同中，风险随着交付的完成发生移转。虽然所有权仍然保留在出卖人手中，但是危险负担已经发生移转。
第二，“交付”既包括实际交付，也包括拟制交付、简易交付等交付方式。
如《合同法》第140条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。此条就是关于简易交付的规定。因此如果在标的物事先已经为买受人占有的情况下，合同生效的时间就是标的物的交付时间，危险负担也在合同生效时发生移转。
第三，危险负担是否发生移转与出卖人是否违约无关。原则上，应当说危险负担的移转与否与出卖人的违约行为，即出卖人履行不符合合同约定没有关系。出卖人虽然没有按照合同约定履行债务，如迟延履行或者交付的货物不符合合同约定等，但只要买卖标的物已经交付，危险负担就发生移转。因为在标的物交付的情况下，实际上控制标的物的能力已经为买受人所取得，所以在这种情况下，由买受人承担危险负担比较合理。至于出卖人履行债务不符合约定的事情，可以由买受人另外要求出卖人承担违约责任。因此《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”但是需要注意的是，在某些特殊情况下，危险负担是否发生移转也会与出卖人的违约行为联系在一起。如《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人不接受标的物或者解除合同的，标的物损毁、灭失的风险由出卖人承担。”即在标的物质量不合格导致合同目的无法实现时，如果买受人拒绝接受货物或者解除合同，则危险负担应当由出卖人承担。
第四，不动产买卖的危险负担。根据《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据这条规定，实际上中国的危险负担问题不区别动产与不动产，一律自标的物交付之时发生移转。对于不动产来说，意味着实际的交付即可达到转移危险负担的结果，而并不是在办理登记过户之时发生移转。
第五，试用买卖中的危险负担。危险负担的问题在时间点上，是发生在合同履行时。因此如果合同没有生效，则不发生危险负担转移的问题。因为合同没有生效的情况下，也就谈不上合同的履行。所以在试用买卖中，如果在试用期内发生标的物的毁损、灭失，应当由出卖人承担毁损、灭失的后果。因为在试用期中，合同还没有生效，所以没有发生危险负担转移的问题。对此美国《统一商法典》2-327条有明确规定：除非另有协议，在采用试用方式时，即使货物已特定于合同项下，但在买方接受货物前，风险和所有权不转移至买方。

㈡ 建设工程未经验收提前使用的，发现质量问题应由谁承担责任

甲公司抄与乙公司签订建设施工合袭同，甲方为建设单位，乙方为施工单位，乙方为甲方建设办公楼，施工完成后，甲方依照约定应该及时验收，而甲方因为费用的问题没有进行验收，而投入使用，使用发现存在质量问题，经质检部门鉴定，确实存在质量问题，引发纠纷，责任应该有谁承担？
关于这个问题的处理，《建筑法》第61条、《合同法》第279条规定，建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸和说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格者，不得交付使用。验收是发包、承包双方的强制义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
这就要求分清否地基基础和主体结构质量，如果属于上述质量，建设方仍应承担责任，不属于上述质量，则由发包方承担质量责任

㈢ 承建方故意拖延工程该怎么为

找到症结所在，解决它！

一、承建方故意拖延工程，现实中少见，因为其本身是没有这个动力的，除非：

1、以此要求建设方支付工程款；

2、就工程变更中的认可或工程款给付，施加压力；

二、承建方拖延工程，要承担违约金，要赔偿就此造成的损失。

换个角度，更多的是：发包人故意拖延不进行竣工结算，承包人应该如何处理吧。

现实中，工程款拖欠现象是越来越多了，究其因，主要是工程款的计算难。发包人与承包人对工程造价意见不一，有不同的计算方法、计算结论，就会产生计算问题，发包人认为不拖欠，承包人认为还拖欠。即使建设主管部门进行行政调解，效果也一般，主管部门多同情承包商，要求发包人先预付一部分工程款来解决工人的工资问题，但不能从根本上把纠纷解决好。

发包人往往故意不进行结算，工程经过竣工验收合格以后，发包人往往先催促承包人先交付工程，发包人一旦接收了实际的工程以后，就会采取各种方法拖延结算，比如说，以承包人提交的竣工结算书，向他提交了，发包人不签收，不签收就为了将来万一承包人向发包人打官司，以未签收结算书为借口。有的虽然签收了，但主要人员不签收，派一个普通的员工签收，一旦产生纠纷，发包人就要承包人举证证明签收的张XX能代表发包人吗？这种情况很普遍。有的发包人佯装在接收承包人的结算书以后，派人和承包商进行对账，对工程量，但对的过程拉得很漫长，而且在对的过程中，不做阶段性的确认。整个对下来，时间很漫长，也不签字。总之手段各种各样，目的是想拖延。

作为发包人，交付工程后，竣工计算毫无动力，计算得早付款早，而计算得迟，对他越有好处，因为这时他已经接收并占有了承包人的劳动成果（建设工程）。

法律上有没有规定究竟是先交工程还是先支付工程价款？谁先谁后？《合同法》279条规定，“发包人应当按照预定支付价款并及时签收工程”。从《合同法》279条字面意思去理解，法律并没有强制规定一定要先支付价款后签收工程，而是用了4个字“按照约定”来安排。作为承包商的律师，如果为了改变承包商在签订合同当初的被动局面，特别是在工程竣工之后让承包商能够得到平等的法律地位，我们就把支付价款安排在接收工程交付工程之前。

对于计算量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解决》第20条也有同一意思，但前面他加了5个字“当事人约定”，对司法解释准确理解是：如果合同里面有特别约定，法院就尊重合同约定的条款，视为发包人默认承包人报送的单方计算量，如果合同里没有约定，法院就不认可发包人默认了承包人的计算量。

㈣ 承包方如何降低合同管理中的风险求解答

目前，建设工程总承包合同(以下简称总承包)在履行中由于它涉及多个主体，工程单体项目又多，经济活动繁杂，如果管理不善或者当事人不完全履行合同义务或过错行为的发生将存在着风险或潜在的风险。且近年来建设工程总承包合同赔付或索赔事件时有发生，甚至有的企业为此承担了大量民事赔偿责任。有的责任人也因管理失控，致使职务犯罪，受到刑法追究的案例也屡见不鲜。

对此，企业风险管理重要方面之一的建设工程总承包合同风险管理，已成为摆在内审面前不可摆脱的一个新课题。为搞好建设工程总承包合同风险管理审计，根据内审实践，初探建设工程总承包合同风险管理主要审计内容如下：

1、对合同主体进行识别性审计

建设工程总承包合同主体是指依照合同约定对总承包工程整体或单体工程履行义务享有权利的当事人。一般总承包合同有发包人、总承包人和分包人。根据需要有的总承包合同中发包人和承包人一方为一名或两名当事人，在审计中应对涉及总承包合同当事人主体资格进行识别。

在对主体资格识别审计中，应根据各主体所承担的工程项目，对主体资格的资质等级、信誉等级、财务状况等情况进行审计。在审计中对发包人应识别的情况主要有：发包人单位名称、工程立项批准文号、工程地点、工程内容、资金来源进行审计。对总承包人和分包人应识别的情况主要有：单位名称、资质等级、注册资金、财务状况或融资等情况进行审计。

通过对总承包合同主体审计，以识别主体资格、资质的真实性、合法性和有关证件的有效性。

2、合同标的、工期审计

总承包合同标的是指当事人权利义务共同指向的东西，一般用数量表示，也有的技术性项目的合同标的还包括技术性能。由于总承包合同建设规模和投资的多变性、标的数量，就必然随着变更的协议而变更。因此，审计人员应将与合同标的相关的合同文件加以收集整理，通过鉴证、计算，予以确认。

建设工程的工期是依据工程的进度而定。但有的总承包合同由于合同中约定的和实际竣工的工期存在不一致的现象，导致其工期存在待定状态。因此，在识别工期时一般应将合同约定的工期与实际竣工工期或者是发包人对总承包人提交的竣工验收报告的逾期答复验收的时间一并考虑。根据实践针对上述情况应掌握以下几点：

🔹①当合同约定的工期与实际竣工验收一致时，应依约定时间确认工期;

🔹②当合同约定的工期与实际竣工工期不一致时，应以双方认可的变更工期确认;

🔹③ 按照合同约定当总承包人已完全履行合同，并且已向发包人提交竣工验收报告后，发包人在无正当理由或未取得总承包人同意延期验收的前提下逾期组织验收的，应按发包人逾期验收的时间确认工期。同时，在工期确认时，应将开工时间、工期变更情况及其违约责任进行关注。通过审计，明确合同标的和工期的准确性以及工程逾期后过错方违约责任的确认或处理情况。

3、对设备、材料招投标情况进行审计

中华人民共和国招投标法，第三条规定对以下三种工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

🔹一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

🔹二是全部或者是部分使用国有资金或者国家融资投资的项目;

🔹三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。或者法律、国务院对必须进行招标的其他项目和根据审计署《关于内部审计工作的规定》中 “对本单位内部控制制度的健全性和有效性及风险管理进行评审”等规定。凡是符合以上规定的建设工程项目设的设备材料应进行风险管理审计。审计的内容主要有：投标单位、投标时间、设备名称、规格型号、单价、数量、金额等进行审计。

鉴于有的总承包合同，涉及外购设备、材料，因此对供货单位、外购设备名称、规格、数量、单价、金额、交货地点、验收时间，以及其违约责任等情况应进行审计。

通过审计对上述设备材料的招投标的真实性、合法性予以识别，对数量计算的准确性予以审核。

4、承揽加工项目工作成果审计

承揽加工工作成果包括项目设计及技术资料之内容。因为有的总承包合同中某些设备、材料为非标准的，它需要总承包人(定作人或分包人)按合同约定进行设计并提供技术资料。承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，总承包人(定作人)给付报酬。在对定作人审计时，主要应对其提供设计文件名称，提供设计文件时间，提供材料名称、规格、单价、金额、合同约定价，调整价、确认价、验收时间、违约金比例、违约金数额等情况进行审计。对承揽人审计时，应对其接受设计文件及技术资料发现定作人不合理要求通知时间及内容，催告定作人协助履行事项的内容及时间、提交成果时间、提交成果质量、或者是定作人逾期提货、承揽人依法对留置成果名称、留置成果的价值或者承揽人保管成果材料不善应赔偿的数额，以及解除合同的时间等情况进行审计。

除以上情况审计外，还应对承揽人名称、资质和承揽的设备名称、规格、数量、质量、单价、金额、交货地点、验收时间、违约责任以及项目报酬收付情况进行审计。此项重点是注重对当事人履约情况和承揽加工工作成果的真实性和合法性进行识别性审计。

5、工程竣工验收情况审计

工程竣工验收是指发包人(建设单位)和总承包人(分包人)依照合同约定或者法律规定对整体工程或者单体工程进行验收并交付工程的一项活动。中华人民共和国合同法第279号条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”一般总承包合同对此项都有明确的约定。对某些特定的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收有关部门还有验收备案的规定。例如：建设部2000年4月7日发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》中规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县以上地方人民政府建设行政部门备案，对逾期或者建设单位将备案机关决定重新组织竣工验收的工程，在重新组织竣工验收前擅自使用的备案机关责令停止使用，处工程合同价2%以上4%以下罚款。因此，对此项审计应十分关注。

根据审计实践，有的总承包工程对竣工验收有明确的约定。有的还约定总承包人在其所承包的工程完工时，依照合同约定应向发包人(建设方)提交竣工验收报告和有关文件、资料。还有的总承包人对发包人(建设方)收到其提交的验收报告明确在一定时间内应组织验收，逾期不组织验收的，或未经验收而擅自使用的即视为已竣工验收的约定，这种情况在总承包合同中多见。所以在对总承包工程验收方面审计中应对项目名称、竣工时间、已验收、未验收、验收标准和项目保修情况进行识别性审计。

对有违反上述规定或合同约定的行为，审计人员在审计报告中应予提示或披露，以引起企业管理者重视或纠正，避免风险。

6、工程质量审计

总承包工程质量，是指发包人对总承包人或者承包人对分包人依照合同约定对工程交付人所承担的工程质量，按照标准进行的工程质量检验活动。检验标准可分为国家规定的标准、行业标准和合同约定的标准。对质量检验标准，应从以下三方面情况进行掌握：

🔹一是有约定标准的从约定。

🔹二是无约定标准的，按国家规定的标准。

🔹三是无国家标准的，按行业标准。

审计人员在进行工程质量审计时，应对项目名称、检验标准文号或检验依据和质量认定情况以及不合格原因等主要情况进行审查。

7、工程款收支审计

总承包合同工程款收支审计，就是审计人员对承包合同当事人收支工程款的核实活动。工程价款一般包括：

🔹① 建设工程土建项目的设计费、材料费、施工人员费用；

🔹② 设备费、安装调试费;

🔹③ 承包人的管理费，即总承包人进行建设工程管理、发包人给付的价款。此项费用如总承包合同中双方有约定的，就应将此费用计算在内；

🔹④质量保证金，是指发包人将从总承包人一定比例的工程款中暂留的价款，根据总承包人承包的工程质量按合同约定、届时再付给总承包人。也有的总承包人按照合同约定在合同生效时向发包人付一定数量款项作为质量保证金，待全部履行完合同义务后，发包人再予退回的款项。但由于有的工程价款构成不同，审计人员应据实核算。

在工程价款确认之后，应将总承包人收到发包人或总承包人支付分包人的工程价款逐笔进行核算。同时还应对收付各方的票据进行鉴证。这是因为有的建设工程缓建、停建之原因，致使工程未进行结算，或者有的工程款支付存在着一方先付款后收发票，或者一方先出具发票后收款，或者一方暂以收据作为收款凭证待工程完工结算完毕，收到全部工程款后再出具发票等原因，造成票据短缺或无效凭证现象，影响在建工程及时转入固定资产。故审计人员对票据审核也不可忽视。具体对工程款收付情况审计，应从支付方和收款方、单位名称、数额、日期、方式、逾期支付时间和数额，以及票据种类等情况进行审查。

8、总承包合同纠纷审计

总承包合同纠纷处理情况进行审计，是指建设工程当事人对履行合同中的权利、义务产生的异议。总承包合同往往涉及到发包人、总承包人、分包人、供货人等多个主体法律法律，加之一方或诸方主客观原因，致使过错方违反总承包合同事项约定，使相对方遭受经济损失。守约方依法或依约向过错方提出承担民事赔偿责任的主张而未获得赔偿，或双方争议事项处理结果处于待定状态。这些纠纷解决的方式一般有三种：

🔹一是当事人通过协商解决。

🔹二是依据总承包合同中仲裁条款或双方当事人达成的仲裁协议当事人申请仲裁机构仲裁。

🔹三是一方依法向人民法院起诉。

这些方式在处理总承包合同纠纷中是多见的。因此，在审计中，审计人员应对当事人已处理或者将要申请仲裁起诉的合同纠纷情况进行关注，因为这些纠纷的支付款项，不仅涉及到合同的标的和工程款的数量，也关系到当事人的风险管理。因此，对总承包合同纠纷处理情况审计也是不可忽视的内容。

9、总承包合同管理内控制度审计

总承包合同管理内控制度审计是指审计人员对企业在履行总承包合同中，对影响组织目标实现存在或潜在存在予以接受，或者想办法采取措施，消除减少或转移各种不确定因素，而形成的风险管理规范完整性和有效性的评价活动。由于风险管理工程项目多样性、主体多体性、风险分担不等性和风险发生突然性以及动态管理之原因，风险管理内控制度的形成就分为成文或不成文两种。因此审计人员在对风险内控制度审计中，在注重对成文制度收集检查的同时，也不可忽视实际工作中形成的不成文的制度。在对风险管理的效果评价时，应从内控制度建立环节的完整性、执行环节的及时性和监督环节的有效性上去考察、分析。对风险管理的效果作出客观、真实、公正的评价。

在取得上述风险管理内控制度的各种信息和评价的基础上，审计人员应根据风险管理存在或潜在的不同阶段或合同履行过程，运用书面或口头形式向单位管理者(部门)出示风险监控和预警建议报告，使管理者及时采取控制风险的措施，减少损失，防止风险扩大。

综上所述，总承包合同中存在着诸多不确定因素，且有的总承包合同当事人已付出了民事责任赔偿的代价。或者有的因触及刑法追究了刑事责任。为了提高总承包工程当事人的风险管理能力，目前，建设工程总承包合同已成为总承包合同当事人不可忽视的风险管理关注点。

本文所探索的建设工程总承包合同风险管理审计之内容，可根据总承包合同当事人的具体情况进行采用，也可选用。通过按照上述内容进行总承包合同风险管理审计，有利于当事人明白履约情况，分清责任，并针对薄弱环节或过错采取措施，减少损失。有利于受损失的当事人维护合法权益。从而，减少和避免总承包合同当事人的经营管理风险和提高预险、防险、避险的工程总承包风险管理能力。

㈤ 专业代码279 天津师范大学高自考法律

专业代码：279 专业名称: 法律（本）

课程代码 课程名称 学分 课程类别 考试方式
0553 毛泽东思想概论 2 必考 笔试 0554 马克思主义政治经济学原理 3 必考 笔试
0049 俄语（二） 14 笔试
0244 日语（二） 14 任选1门 笔试
0359 英语（二） 14 笔试
0094 公司法 4 必考 笔试 0095 公证与律师制度 3 必考 笔试
0117 国际贸易法 5 必考 笔试
0121 国际私法 4 必考 笔试
0127 合同法 5 必考 笔试
0463 劳动法 4 必考 笔试 0474 知识产权法 4 必考 笔试
0588 国际经济法概论 6 必考 笔试 3312 国际经济组织法 6 必考 笔试
3313 世界经济贸易组织 6 必考 笔试
3314 证券法 3 必考 笔试 3315 破产法 3 必考 笔试
0530 国际贸易理论与实务 6 笔试
0531 金融理论与实务 6 笔试
1055 劳动与社会保障 6 笔试
1139 中国文化导论 6 笔试
4186 法律（市场经济法）毕业论文 0 通过 实践

0530——1139这四门课程是如果不考英语需要加考其中三门。

专接本加考课
课程代码 课程名称 学分 课程类别 考试方式
0209 民法学 7 加考 笔试 0211 民事诉讼法学 5 加考 笔试
0320 宪法学 4 加考 笔试
0333 刑法学 7 加考 笔试
0557 法理学 7 加考 笔试

报考条件：
1、学科门类为哲学(01)、经济学(02)、法学(03)、教育学(04)、文学(05)、历史学(06)和管理学(11)类的专科及专科以上的毕业生，可直接报考。
2、其他学科门类的专科及专科以上的毕业生申报考本专业，须加考：“民法学”、“民事诉讼法学”、“宪法学”、“刑法学”、“法理学”五门课程中的任选两门。

你学习是法律专科加考的科目就不用考了。但是除了加考科目其它科目都要考。

2009年1月高等自学考试时间安排
279 法律（本） 0049 俄语（二） 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0127 合同法 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0209 民法学 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0359 英语（二） 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 1181 马克思主义基本原理概论 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0094 公司法 09. 1.10 14:00
279 法律（本） 0530 国际贸易理论与实务 09. 1.10 14:00
279 法律（本） 0211 民事诉讼法学 09. 1.11 8:30
279 法律（本） 1180 中国近现代史纲要 09. 1.11 8:30
279 法律（本） 3315 破产法 09. 1.11 8:30
279 法律（本） 3314 证券法 09. 1.11 14:00
2009年4月高等自学考试时间安排
279 法律（本） 0121 国际私法 09. 4.18 8:30
279 法律（本） 0320 宪法学 09. 4.18 8:30
279 法律（本） 1180 中国近现代史纲要 09. 4.18 8:30
279 法律（本） 0095 公证与律师制度 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0333 刑法学 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0531 金融理论与实务 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0588 国际经济法概论 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 1139 中国文化导论 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 1181 马克思主义基本原理概论 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0359 英语（二） 09. 4.19 8:30
279 法律（本） 0463 劳动法 09. 4.19 8:30
279 法律（本） 0474 知识产权法 09. 4.19 14:00
279 法律（本） 0557 法理学 09. 4.19 14:00
2009年7月高等自学考试时间安排
279 法律（本） 0121 国际私法 09. 7. 4 8:30
279 法律（本） 0320 宪法学 09. 7. 4 8:30
279 法律（本） 0095 公证与律师制度 09. 7. 4 14:00
279 法律（本） 0333 刑法学 09. 7. 4 14:00
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279 法律（本） 0588 国际经济法概论 09. 7. 4 14:00
279 法律（本） 0244 日语（二） 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 0359 英语（二） 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 0463 劳动法 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 1180 中国近现代史纲要 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 3313 世界经济贸易组织 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 0117 国际贸易法 09. 7. 5 14:00
279 法律（本） 0474 知识产权法 09. 7. 5 14:00
279 法律（本） 0557 法理学 09. 7. 5 14:00
279 法律（本） 1181 马克思主义基本原理概论 09. 7. 5 14:00
2009年10月高等自学考试时间安排
279 法律（本） 0127 合同法 09.10.24 8:30
279 法律（本） 0209 民法学 09.10.24 8:30
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279 法律（本） 0094 公司法 09.10.24 14:00
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279 法律（本） 3312 国际经济组织法 09.10.24 14:00
279 法律（本） 0211 民事诉讼法学 09.10.25 8:30
279 法律（本） 1180 中国近现代史纲要 09.10.25 8:30
279 法律（本） 1055 劳动与社会保障 09.10.25 14:00
279 法律（本） 1181 马克思主义基本原理概论 09.10.25 14:00
2009年天津市高等教育自学考试实践课程考核报名时间表
专业代码 专业名称 课程代码 课程名称 报名时间 报名时间
279 法律（本）4186 法律（市场经济法）毕业论文 2008.12 2009.06
你感觉你有可能全及格吗？我感觉有困难，两年内能毕业就OK了。
师大和南大在笔试方面难度差不多，但论文的确南大会卡分。这会影响到学位问题。所以还是师大好一些。
如果论文是良，那么恭喜你不但论文及格，如果其它科目平均分达到80分，你就可以申请学位了。如果论文是合格，那你就无法申请学位。
你的问题我都回答了，希望对你有所帮助。对了，祝你春节快乐，学业有成。

㈥ 具备什么条件可以起诉工程款纠纷案件

06 . 保修期未满，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未经验收，发包方提前使用，合同约定工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。

标签：｜工程款｜质保金｜提前使用｜保修期｜未经验收

案情简介：1995年，建筑公司与开发公司签订施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未经验收情况下，开发公司开始使用上述工程。1998年，建筑公司诉请开发公司支付拖欠工程款3800万余元及利息。开发公司以双方系闭口价、1年保修期未满应扣10%工程款为由抗辩。

法院认为：①建筑公司与开发公司所签施工合同有效。对闭口价合同以外的装修等工程，开发公司与建筑公司虽未达成书面协议，但在施工过程中双方对此项工程进行过协商，开发公司多次出具工程变更单，建筑公司已施工完毕，开发公司已实际使用，该部分工程款应据实结算，以委托鉴定机构审计确定的工程款为准，由开发公司支付给建筑公司。②根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或其他问题，由发包方自行承担。开发公司在本案所涉工程未经验收情况下使用，由此发生的质量或其他问题，应由其自行承担，故合同约定的一年工程保修期虽未届满，开发公司向建筑公司支付尚欠工程款不违反合同约定。判决开发公司支付建筑公司工程余款3800万余元及利息。

实务要点：工程未经验收，发包方提前使用，合同约定的工程保修期虽未届满，承包人主张支付尚欠全部工程款的，应予支持。

案例索引：最高人民法院（2000）民终字第125号“某开发公司与某建筑公司工程款纠纷案”，见《上海福海房地产发展有限公司与上海市第五建筑有限公司工程款纠纷上诉案》（审判长程新文，审判员于晓白，代理审判员张章），载《民事审判指导与参考·最高人民法院裁判文书选登》（200102/6:334）。

㈦ 送审造价多计工程款违反什么法律法规

工程造价管理的法律依据是为了解决日常中常见的工程造价的相关问题的。那么，工程造价管理的法律依据有哪些？拖欠工程款的现状以及产生拖欠的潜在原因有哪些？工程造价争议的法律问题有哪些？
一、工程造价管理的法律依据

1、现行法律、法规对工程合同造价及其管理的主要规定(详见附件)
(1)《建筑法》第18条对工程造价只作原则性规定;
(2)《招标投标法》第33条对投标人不得低于成本价作强制性规定，第41条对评标委员会评标适用合理低价中标的规定，第46条对履约保证金作规定;
(3)《合同法》第16章"建设工程合同"第269条对工程价款的支付作规定，第275条对建设工程合同包括造价及价款支付等主要内容作规定，第279条对工程质量和造价关系等作规定，第286条对工程价款优先受偿作规定;
(4)《建设工程质量管理条例》第10条对发包人不得迫使承包人以低于成本竞标工程作强制性规定，第41条对工程保修作规定。
2、行政主管部门对工程合同造价管理的相关规定
(1)国家建设部先后出台了三个部颁规章
A、《工程造价咨询单位管理办法》共36条，2000年3月1日施行;
B、《造价工程师注册管理办法》共31条，2000年3月1日施行;
C、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》共24条，2001年12月1日施行。
(2)国家计委关于工程造价全过程管理的两个文件
A、《关于控制建设工程造价的若干规定》共10条，1988年1月8日施行;
B、《关于加强工程建设标准定额工作的意见》共5条，1986年3月11日施行。
(3)中国建设工程造价管理协会的行业自律文件
A、《工程造价咨询单位执业行为准则》共10条，2002年6月18日施行;
B、《造价工程师职业道德行为准则》共8条，2002年6月18日施行;
C、《工程造价咨询业务操作指导规程》共27条，2002年6月18日施行。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(讨论稿)中对工程造价的10条规定
(1)第6条[垫资原则按有效处理];
(2)第17条[工期顺延的催告义务];
(3)第19条[工程价款的计算标准];
(4)第20条[工程量计算];
(5)第21条[拖欠工程款的利息计算];
(6)第22条[结算报告为结算依据];
(7)第23条[招标备案合同为结算依据];
(8)第24条[约定按固定价格为结算依据];
(9)第25条[审计结论不是结算的依据];
(10)第26条[鉴定结论的审核]。
二、拖欠工程款的现状以及产生新的拖欠的五种潜在原因
1、国家统计局公布的近年拖欠工程款相关数据
(1)2001年底全国被拖欠2787亿元，是1996年1362亿元的2倍;
(2)2002年底全国被拖欠3365亿元，2003年底增长到4000亿元;
(3)统计的数据是建设期未拖欠，被统计的企业约占总数54%;
(4)其中拖欠农民工工资数约占拖欠工程款总数的10%。
2、产生新的拖欠的五种潜在原因
(1)由于工程进度款不足额支付造成的施工过程中的拖欠;
(2)由于合同无预付款和风险系数造成的材料、设备涨价引起的价款;
(3)由于发包方不及时办理增量变更签证引起的拖欠;
(4)由于停建缓建工程即烂尾楼造成的工程款拖欠;
(5)由于建设工程合同按总造价预留相当比例的保修金引起的拖欠。
三、解决工程造价争议的10个法律问题
1、垫资开禁带来的从招标开始加强行政管理的新课题，以及承包企业垫资施工的可行性分析和可能遇到新的法律问题及其对策。
2、工期在价款结算中的计价依据，工程开、竣工的概念和认定，施工企业加强工期顺延书面催告的签证及其针对性管理。
3、明确合同计价方式及其结算标准的重要性，合同约定不明和操作中的疏漏的危害性以及法官审理时的自由裁量权。
4、加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作，对发包人拒绝签证的对策及操作中应注意的问题。 5、解决拖欠工程款包括垫资款利息的五种不同情况，利息起算的相关规定;加强月工程量报表确认以及进度款催收管理的重要作用。
6、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，其条款、内容区别主要是计价方法改变，标后让利的违法性及法律的强制性规定，“黑白合同”的计价标准与中标确定的有关造价的实质性条款是否一致，“黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准。
7、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定;固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。
8、为切实解决拖欠工程款，应切实解决发包人拖延结算的处理办法;承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程决定书，合同内容应明确发包人逾期不确认结算以送审价为准的相关约定。
9、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价鉴定的申请应在举证期限内提出，鉴定应明确计量范围、计价依据，造价鉴定的六项基本原则以及法院的依法采信。
10、审价和审计的区别;最高人民法院对审计问题的两个司法解释;审计结论是行政监督结论，不能改变当事人合同约定的计价方式和结算结论。
附 件：
1、《建筑法》第18条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”
2、《招标投标法》第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
3、《招标投标法》第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”
4、《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
5、《合同法》第269条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
6、《合同法》第275条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”
7、《合同法》第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
8、《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
9、《建设工程质量管理条例》第10条：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。
建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”
10、《建设工程质量管理条例》第41条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”

㈧ 水面有矛盾纠纷的问题是否可以发包

依据《合同法》规定，建设工程合同发包人应承担以下主要责任：
1.做好施工前的一切准备工作，确保建设单位准时进入施工现场。
《合同法》第二百八十三条规定“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并要求停工、窝工损失赔偿。”
2.向承包人提供符合质量的材料、设备，因提供的材料质量存在瑕疵和提供的设备不符合要求而延误工期，造成质量责任的，应承担责任（《合同法》第283条）。
3.对工程质量、进度进行检查。《合同法》第277条规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进行进度、质量检查。
4.组织验收。建设工程竣工后，发包人应及时组织验收。《合同法》第279条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准进行验收。”
5.支付价款，接收工程。《合同法》第279条第10项指出：“验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。”
6.交付使用。发包方对承包方完成的建设工程项目，经验收合格，支付价款后应及时交付使用，发挥建设工程效益。《合同法》第279条第3项指出：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格者，不得交付使用。”

㈨ 房屋未竣工验收可以出租或转租吗

一、没有竣工验收的房屋不可以租凭的。
二、法律依据：
1、《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
2、《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”
3、《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”
4、《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”

㈩ 商品房交付标准

商品房交付标准：
(一)工程竣工验收合格(包括消防、环保合格)
《城市房地产管理法》、《建筑法》、《合同法》中，均要求工程竣工验收合格后方可交付使用。98年9月1日实施的《消防法》第10条规定了消防强制验收制度，《环境保护法》第26条规定了环保强制验收制度。
98年7月20日，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定，组织验收的主体为房地产开发主管部门。但此后我国改革了竣工验收制度，1999年施行的《合同法》第279条明确了开发商为组织竣工验收和确认工程合格与否的主体。
2000年1月30日，国务院发布的《建设工程质量管理条例》(下称《质量条例》)作为《建筑法》和《合同法》的配套行政法规开始施行。《质量条例》第16条规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。该条款进一步对《合同法》第279条进行了阐述，从而使《建筑法》中未能明确的验收主体最终认定为建设单位。
(二)取得了竣工验收备案表
一些大城市制定的地方法规中已明确将取得《竣工备案表》作为开发商交付房屋的必备条件，例如《北京市城市房地产转让管理办法》第50条明确规定房地产开发企业交付预售商品房应当取得建筑工程竣工验收备案表。安徽省建设厅亦于2004年9月下发《关于加强城市房地产开发管理工作的通知》(建房[2004]275号)，规定未进行验收备案或验收备案不合格的竣工开发项目不得交付使用。由此可见，以取得《竣工备案表》作为交付房屋的条件之一既是广大购房者的要求，也是一种趋势所在。
另外，建设部于2000年4月7日发布《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第4条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门(以下简称备案机关)备案”。
第5条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：(一)工程竣工验收备案表；(二)工程竣工验收报告；(三)法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；(四)施工单位签署的工程质量保修书。”
(三)商品房的面积已完成最终测绘
该法定条件的依据是，建设部于2001年04月04日颁布的《商品房销售管理办法》第34条规定，即房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。
(四)水、电供应正常，交通道路通畅，与施工场地有明显分界隔离设施
该法定条件在《合肥市物业管理条例》(2006年3月1日实施)第49条中有规定：入住条件由建设单位与业主在合同中约定，但必须达到水、电供应正常，交通道路通畅，与施工场地有明显分界隔离设施。
以上法定条件中，其中第一项法定条件即工程竣工验收合格(包括环保、消防验收合格)是强制性条件；而其他法定条件均具有行政管理性，若当事人约定与该部分交付条件相冲突，则以约定为准。