电大合同法毕业论文
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我读书 我快乐 我成长
儿时的我,在“锄禾日当午,汗滴何下土”的诗歌声中长大,每次端起书,看着那毫无生命的方块字,我总是大喊没意思。读书是我最头疼的事了。
渐渐长大了,我感到了知识的缺乏,每次作文,我都不知从何说起。爸爸、妈妈为我不喜欢读书而烦恼,常常买许多书让我阅读。直到有一天,那天晚上,我们家里开展成语比赛,该我说成语,妈妈说意思,我翻开成语词典,说道:“金蝉脱壳(ké)。”刚一说完,爸爸、妈妈都哄堂大笑,我感到奇怪,不知道他们笑什么,妈妈看我一脸的惊诧,说:“自己看看拼音,到底读什么。”“噢!是‘金蝉脱壳(qiào)’!”我恍然大悟。爸爸严肃的对我说:“以后要注意多读书,那才能积累知识呀!”于是,我便暗暗下决心,一定要多读书,懂得好多好多的知识。
从那以后,我真的喜欢上了读书,因为书给我带来了无穷的乐趣。当读到安徒生的童话集——《卖火柴的小女孩》时,我曾为卖火柴的小女孩的命运做过祈祷;当我看到《狼牙山五壮士》时,我为狼牙山五壮士的悲壮流过眼泪;当我读到《三国演义》时,我为诸葛亮的雄才大略钦佩不已。我深深地陶醉在书的海洋中,
曾经在一本书上看到这样一段话“读书能医愚,读书能治穷,读书能疗病,读书能砺志,读书能致远,读书能练达,读书能聪慧,读书能知道怎样交友,怎样识人,怎样说话,怎样做事,怎样活着才身心健康,读书能明白什么样地人生称得上完美无憾。”是啊!读书得好处无穷无尽。
现在,当我捧起《钢铁识怎样炼成的》,深深融入到里面时,我感到自己是多么的幸福,因为我拥有健康的身体,保尔虽然残废,但他那种不向命运低头,坚强的毅志和顽强的精神,深深地把我折服,让我佩服。我对今后的学习、生活充满了希望。我更爱读书了。
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你能说读书不快乐吗?
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论违约责任
内容提要:违约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
关键词: 违约责任 《合同法》
目录:
一、 违约责任的内涵界定及其特点
二、 违约责任的归责原则
三、 违约责任的样态
四、 免责事由
五、 违约责任的承担方式
六、 责任竞合和因第三人原因违约
七、 结 语
违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。[1]本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。
一、 违约责任的内涵界定及其特点
违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然,在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、 违约责任的归责原则
综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违
约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[4]
三、 违约责任的样态
对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种:
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合同履行中的不安抗辩权析发表时间:2010-05-22 作者:原创论文 字体大小:[大 中 小]
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[摘要]:《中华人民共和国合同法》的颁布实施,结束了我国没有统一的合同法的历史,亦对维护我国的商品经济交易秩序、保证交易安全提供了强有力的法律保障。这部合同法设立了一些新的法律制度和规范,取得了突破性的发展。不安抗辩权正是在合同法中确立的一项全新的法律制度。虽然它的理论和制设计对当今世界各国的合同立法及司法实践均产生了重大影响,但当它出现在我国的经济法律制度中,用来规范我国的商品经济秩序时,我们仍将会用疑惑的目光来看待它笔者不揣冒昧,对不安抗辩权制度及司法实践中如何运用进行理论上的分析。
目录
引言 2
一、不安抗辩权的概念及构成要件 2
1、不安抗辩权的概念 2
2、构成要件 2
二、不安抗辩权的法律效力 3
1、先履行方中止履行的行为是否包括为履行所作的准备 3
2、关于履约担保权 4
3、关于解约权 4
结语 5
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论文著作权实行自愿登记,论文不论是否登记,作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。我国实行作品自愿登记制度的在于维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益,有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷,并为解决著作权纠纷提供初步证据。
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d.报纸文章
论文种类
为了探讨和掌握论文的写作规律和特点,需要对论文进行分类。由于论文本身的内容和性质不同,研究领域、对象、方法、表现方式不同,因此,论文就有不同的分类方法。按内容性质和研究方法的不同可以把论文分为理论性论文、实验性论文、描述性论文和设计性论文。另外还有一种综合型的分类方法,即把论文分为专题型、论辩型、综述型和综合型四大类:
专题型
这是分析前人研究成果的基础上,以直接论述的形式发表见解,从正面提出某学科中某一学术问题的一种论文。
论辩型
这是针对他人在某学科中某一学术问题的见解,凭借充分的论据,着重揭露其不足或错误之处,通过论辩形式来发表见解的一种论文。
综述型
这是在归纳、总结前人或今人对某学科中某一学术问题已有研究成果的基础上,加以介绍或评论,从而发表自己见解的一种论文。
综合型
这是一种将综述型和论辩型两种形式有机结合起来写成的一种论文。
5学位论文
编辑
学位申请者为申请学位而提出撰写的学术论文叫学位论文。这种论文是考核申请者能否被授予学位的重要条件。学位申请者如果能通过规定的课程考试,而论文的审查和答辩合格,那么就给予学位。如果说学位申请者的课程考试通过了,但论文在答辩时被评为不合格,那么就不会授予他学位。有资格申请学位并为申请学位所写的那篇毕业论文就称为学位论文,学士学位论文。学士学位论文既是学位论文又是毕业论文。
学术论文是某一学术课题在实验性、理论性或观测性上具有新的科学研究成果或创新见解的知识和科学记录;或是某种已知原理应用于实际中取得新进展的科学总结,用以提供学术会议上宣读、交流或讨论;或在学术刊物上发表;或作其他用途的书面文件。在社会科学领域,人们通常把表达科研成果的论文称为学术论文。
学术论文具有四大特点:①学术性 ②科学性 ③创造性 ④理论性
一、学术性
学术论文的科学性,要求作者在立论上不得带有个人好恶的偏见,不得主观臆造,必须切实地从客观实际出发,从中引出符合实际的结论。在论据上,应尽可能多地占有资料,以最充分的、确凿有力的论据作为立论的依据。在论证时,必须经过周密的思考,进行严谨的论证。
二、科学性
科学研究是对新知识的探求。创造性是科学研究的生命。学术论文的创造性在于作者要有自己独到的见解,能提出新的观点、新的理论。这是因为科学的本性就是“革命的和非正统的”,“科学方法主要是发现新现象、制定新理论的一种手段,旧的科学理论就必然会不断地为新理论推翻。”(斯蒂芬·梅森)因此,没有创造性,学术论文就没有科学价值。
三、创造性
学术论文在形式上是属于议论文的,但它与一般议论文不同,它必须是有自己的理论系统的,不能只是材料的罗列,应对大量的事实、材料进行分析、研究,使感性认识上升到理性认识。一般来说,学术论文具有论证色彩,或具有论辩色彩。论文的内容必须符合历史 唯物主义和 唯物辩证法,符合“实事求是”、“有的放矢”、“既分析又综合” 的科学研究方法。
四、理论性
指的是要用通俗易懂的语言表述科学道理,不仅要做到文从字顺,而且要准确、鲜明、和谐、力求生动。
1.表论文的过程 投稿-审稿-用稿通知-办理相关费用-出刊-邮递样刊一般作者先了解期刊,选定期刊后,找到投稿方式,部分期刊要求书面形式投稿。大部分是采用电子稿件形式。 2.发表论文审核时间一般普通刊物(省级、国家级)审核时间为一周,高质量的杂志,审核时间为14-20天。 核心期刊审核时间一般为4个月,须经过初审、复审、终审三道程序。 3.期刊的级别问题 国家没有对期刊进行级别划分。但各单位一般根据期刊的主管单位的级别来对期刊划为省级期刊和国家级期刊。省级期刊主管单位是省级单位。国家级期刊主管单位是国家部门或直属部门。
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2.无固定期限合同在劳动法领域的渊源以及新劳动合同法草案起草时该概念的深层含义
3.无固定期限合同在各国法律上的体现及应用
4.无固定期限合同的利弊
5.如何完善现在经济情况下的无固定期限合同规定
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论我国对知识产权的司法保护
一、我国对知识产权司法保护的起步和发展
我国对知识产权的司法保护起步于20世纪80年代的初,是随着《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国技术合同法》等知识产权法律的颁布施行而逐步发展起来的,至90年初,伴随着《中华人民共和国著作权法》的颁由实施,我国已经初步建立起适合我国国情并行之有效的知识产权保护制度。
进入21世纪以来,我国向世界贸易组织迈进,TRIPS协议对知识产权执法提出了更高的要求和更明确的执法标准,同时人民法院审理的知识产权保护又出现了新的特点和趋势:
(一)受案数量不断增加
受理案件数量持续增长,近几年增长幅度加大。
(二)发达地区专利权,著作权案件比例大
在经济、文化和科技比较发达的地区、知识产权案件日益突出,且专利权、著作权案件所占比例较大。
(三)绝大多数知识产权案件为侵权纠纷
由于知识产权对经济发展、科技进步的作用日显突出,且知识产权的经济价值日显重要,因此,对知识产权的不法侵害成为影响我国市场经济建设和科技发展中的一个突出问题。国际社会特别是先期进入中国投资的各国著名跨国公司对我国专利保护类案件的审判,特别是司法保护力度尤为关注。
(四)新类型案件不断出现
随着信息技术、生物技术等高新技术的发展,与高新技术发展和应用相关的案件以新类型案件不断出现。近年来,相当一批涉及商业秘密、计算机软件、计算机网络、数据库、域名和技术成果权的案件,包括植物新品种案件进入司法保护范围,使知识产权保护不断面临挑战。知识产权案件“高、新、难”的特点,对我国司法队伍的建设提出了严峻的挑战。
(五)涉外案件占有相当高的比例
据统计,1998年1月至2004年底,上海法院共受理一审涉外、涉港、涉台案件284件,占受理案件总数的9.4%;北京高、中两级法院2004年就受理涉外案件84件,占全部一审案件的10%。这些案件的当事人多来自欧、美、日等西方国家,当事人还多为国际著名的企业,如美国微软公司、美国宝洁公司、法国拉科斯特公司、美国奥多比公司、加拿大索尼娱乐公司、日本电气株式会社等。
二、知识产权司法保护范围
(一)知识产权司法保护的范围
一般认为,对知识产权的司法保护,是指对知识产权通过司法途径进行保护,即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起民事、刑事诉讼,以追究侵权人的民事、刑事法律责任,以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼,进行对行政执法的司法审查,以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚,使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。
知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权(版权)、邻接权以防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同,并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。我国知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的保护范围。
我国对知识产权的司法保护,是在我国进行司法改革,强调严肃、公正和公平执法,为改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。
三、加大对知识产权司法保护的力度
针对知识产权领域中的抄袭、非法复制、假冒、违约等故意侵害知识产权、破坏科技市场秩序的侵权行为,我国加大了对知识产权司法保护的力度。
(一)以《中华人民共和国刑法》为武器,对知识产权犯罪施之以刑罚,惩治假冒、盗版,切实保护知识产权
1997年3月,八届人大五次会议修改通过的并于同年10月实施的《中华人民共和国刑法》第七节专节规定了侵犯知识产权罪,该节从第213条至第220条共有8个条文。刑法第213条规定,未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。该法第214条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。该法第215条规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并年罚金。该法第216条规定,假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。该法第217条规定,以营利为目的,有法定侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。法定的侵权行为包括:(1)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。刑法第218条规定,以营利为目的,销售明知是法定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。该法第219条规定,实施法定侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。法律规定的侵犯商业秘密行为包括:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或允许他人使用以前2页手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取使用或者披露他人的商业秘密的商业秘密论。刑法第220条规定,单位犯侵犯知识产权罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法的规定处罚。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关司法解释的规定,对侵害知识产权的犯罪,受害人可以向公安机关控告,公安机关负责立案侦查;受害人也可以直接向人民法院起诉,人民法院应当依法受理。人民法院在审查知识产权民事案件中,如果发现有知识产权犯罪嫌疑的,即移送公安机关侦查;如果受害人提起自诉刑事诉讼的,依法予以受理。
四、当前我国知识产权司法保护工作的主要任务
面临新的形势,知识产权保护工作的任务神圣艰巨。紧紧围绕党和国家的中心工作和“十五”计划纲要确立的科技进步和经济社会发展目标,认真贯彻执行产权法律和其他法律,积极做好入世的司法准备,正确处理各类知识产权纠纷案件,依法保护知识产权人的合法权益,制止假冒、盗版等侵犯知识产权的行为和不正当竞争行为,维护和规范公平竞争的市场经济秩序,为实施“科教兴国”战略,鼓励知识创新和促进科技进步及文化事业发展提供可靠的司法保障。
(一)认真贯彻执行新修改的专利法及其他知识产权法律
去年8月,专利法完成了第二次修改,并于今年7月1日起施行。这次专利法的修改力度很大,专利法总共69条,修改的条文就达35条。此外,商标法、著作权法等知识产权法律也正在加紧修改,将于近期通过。这些法律的修改完善,是我国加入世贸组织在知识产权立法方面的重要司法准备之一,也是中国知识产权制度发展史上又一个重要的里程碑,标志着中国知识产权制度进入了新的历史发展阶段。
特别需要指出的是,《中华人民共和国植物新品种保护条例》的贯彻执行问题。植物新品条例已于1997年10月1日起施行。1999年4月23日,我国正式加入国际植物新品种保护联盟(UPOV),承诺履行该联盟公约义务。我国农业部、国家林业局也按照各自职责分工,从1999年4月23日开始受理国内外植物新品种申请,并已对符合条件的申请授予了植物新品种权。
(二)依法正确处理好各类知识产权纠纷案件
知识产权保护工作要按照公正与效率的要求,依法正确审理好各类知识产权纠纷案件。
要处理好假冒、盗版等侵犯知识产权和不正当竞争纠纷案件。近处来,假冒、盗版等侵犯知识产权的行为不正当竞争行为屡禁不止,十分猖獗,严重侵犯了知识产权人的合法权益,扰乱了公平竞争的市场经济秩序,损害了我国改革开放的国际形象,引起了党和国家的高度重视。因此,各级知识产权保护部门要充分发挥其保护知识产权职能作用,按照全国整顿规范市场经济秩序工作会议精神的要求,运用法律赋予的诉前责令停止侵权行为及先予执行、民事制裁等措施,坚决制止假冒、资版等侵犯知识产权和不正当竞争行为,保护知识产权人的合法权益,为整顿规范市场经济秩序提供司法保障。
在加强保护知识产权的同时,也要防止权利人滥用知识产权,进行不正当竞争。
要处理好知识产权权属纠纷案件。鼓励技术和知识作为生产要素参与收益分配已成为我国的一项重要分配制度,并成为鼓励广大科技人员进行科技创新、知识创新,发展高科技的重要激励手段。因此,要按照这一制度的精神,正确处理好涉及专利、商业秘密、著作权、计算机软件、植物新品种等权属纠纷,依法保护知识产权人的智力成果,以调动广大科技人员进行科技创新、知识创新,发展高科技的积极性,推动社会科技进步和文化事业的发展。
要处理好技术合同和其他知识产权合同纠纷案件。技术合同是进行科技成果开发、推广、转让的重要法律形式,贯穿于研究开发、实现产业化的全过程。著作权合同等其他知识产权合同是进行知识产权创造和传播的重要法律形式。因此,要正确处理好技术合同和其他知识产权合同纠纷案件,通过知识产权合同法律制度,调整当事人之间的合同关系,确保知识产权的产生和利用。
要处理好知识产权行政纠纷案件。根据新修改的专利法和即将修改的商标法以及植物新品种保护条例的规定,专利权(包括发明、实用新型和外观设计专利权)、注册商标专用权和植物新品种权的授予、无效、撤销和维持的行政决定,均被纳入司法审查范围,要通过正确处理知识产权行政纠纷案件,依法保护行政相对人的合法权益,促进依法行政。
此外,还要依法处理好网络环境下新类型知识产权纠纷等其他各类知识产权纠纷案件,依法保护知识产权,促进科技进步和文化事业的发展。
(三)做好入世的司法准备工作
随着我国加入世贸组织的日益临近,知识产权审判工作要做好入世的各项准备。
1、要在思想上入世。加入世贸组织是我国进一步对外开放的伟大决策,也是发展社会主义市场经济的必然选择。中国加入WTO,对我国司法工作包括知识产权审判工作提出了更高的要求。它意味着我们的管理能力和审判水平也要达到更高的水平,否则,我们就会处在被动的位置,也有可能产生不良影响。
2、要尽快熟悉世贸组织规则,特别是TRIPS协议。这是做好知识产权审判入世准备工作的基本要求。在学习世贸组织规则特别是TRIPS协议的时候,一定要注意和我国新修改的专利法等知识产权法律结合起来,做到对国内法律规定和世贸组织规则均“胸中有数”。我们应当做到依法平等保护知识产权人的合法权益,包括既切实保护外国的知识产权,也依法保护我国的自主知识产权产业。
3、要把入世准备同人民法院正在进行的机构改革和法官队伍建设结合起来。要把入世准备同知识产权司法的国际合作交流起来。入世后,我国知识产权审判工作的视野和范围将更为开阔,从事知识产权审判的法官更应具有世界眼光。我们要及时跟踪世界知识产权理论和司法实践的最新发展动态,进一步加强知识产权司法的国际合作与交流,始终把握知识产权审判的发展方向。
五、依照专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法的规定,发挥民事责任惩罚与补偿相结合的特有功能,全面追究侵权人的民事责任,使知识产权得到最终保护。
依照法律规定,知识产权受到侵犯,其民事司法救济的方式主要有:责令停止侵害,消除影响,公开赔礼道歉,恢复名誉,赔偿损失等。上述方式可以单独适用,也可以合并适用。对其它严重侵权行为,除承担民事责任外,人民法院视案情可以采取收缴非法所得、罚款等民事制裁措施。对侵犯知识产权案件的赔偿,不公考虑权利人的经济损失,对侵害知识产权的精神利益的还可以予以精神损害赔偿。
应当注意到,停止侵权和赔偿损失是法律规定的诸项民事责任形式的核心与关健环节,也是受害人提起民事诉讼的根本利益所在。2001年7月1日实施的修改后的《中华人民共和国专利法》,规定了我国专利诉讼的诉前临时“禁令”制度。最离人民法院已经公布了有关司法解释,明确界定诉前责令停止侵犯专利权行为的操作程序。
通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论,高度重视“过错推定原则”在确定侵权者民事赔偿责任中的运用。逐步形成以下知识:1、对于知识产权的权利人要求停止侵权的,只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错,也不必考虑行为人是否有过错,即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决。2、对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的,只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为,即推定行为人主观上具有过错;行为人举证证明其主观不具有过错成立的,不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的,即判令其承担损害赔偿等民事责任。3、销售者对于不得销售侵权复制、假冒商品等,依照法律、法规、规章或当事人的合同约定,负有注意义务,在其实施了销售侵权物品行为后,其主观上具有过失即应承担相应的民事责任。4、对于确有证据证明销售侵权物品的行为人,既无故意又无过失的,不承担赔偿责任;对于被告知后仍继续销售的,应当承担故意侵权责任。5、对于实施了知识产权法禁止实施的行为,确有证明行为人主观上不知、也不应当知道的,在一定条件下,法官仍可以判令其返还不当得利,或者适当的定额赔偿,或者两者并处。
随着信息技术、生物技术等高新技术的发展,与高新技术发展和应用相关的知识产权案件以及新类型案件不断出现。要充分注意新修改的专利法等知识产权法律,在实施过程中可能会遇到许多意想不到的问题。因此,特别需要加强司法指导。在加强司法指导的同时,要从保护广大科技人员和创作人员创造和创新热情,保障“科教兴国”战略得以实施的政治高度来认识这个问题。展望未来,我们已经跨入新世纪。新世纪的我国。知识产权的司法保护将面临高科技的挑战,为适应需要,知识产权各项法律的修改工作正在逐步展开,拓展知识产权司法保护的范围,加大司法保护的广度、深度和力度。
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第一,预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型:[5]其一、预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定,而第68条关于不安抗辩权的规定,则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为,我国的立法分类不明确,实践中的适用有一定困难。
第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间,有先期不履行(预期违约的一种)和实际违约两种;根据当事人的主观态度,又可分为拒绝履行和履行不能,拒绝履行的行为若发生在履行期届至前,则为预期违约,若发生在履行期届满后,则可能构成履行迟延或履行不能(根据债务的具体性质确定)。为避免重复,笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。
第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。
第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。
第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。
四、 免责事由
所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下:
(一)不可抗力
根据我国《合同法》,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。
不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定,一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格
责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。
此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。
(二)债权人过错
债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。
(三)其他法定免责事由
主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债务人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119条对此有所规定。
(四)免责条款
免责条款,又称约定免责事由,是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说,其一,免责条款是合同的组成部分,是一种合同条款,具有约定性;其二,免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式作出,也不允许法官推定免责条款的存在;其三,免责条款旨在排除或限制未来的民事责任,具有免责功能。[7]
我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款:第一,造成对方人身伤害的;第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,格式合同或格式条款的提供方免除其责任的,该免责条款无效。
五、 违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题:[8]
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你说的范围太大了,如果你作为毕业论文来写,建议将题目缩小,比如抵押权、要约与承诺等更容易入手的题目。
我毕业时的论文也是关于合同法的,写的就是抵押权相关部分。
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10. 关于合同法论文
探析劳动者的单方解除劳动合同权
摘要:《中华人民共和国共和国劳动法》是劳工人权之法,是促进经济与社会全面进步之法,但《劳动法》随着社会的发展并不是固定不变的,而且《劳动法》本身也有争议的地方。本文针对劳动者的辞职自由-单方解除劳动合同权展开论述,首先分析了关于此项自由规定的第31条的立法理论基础,然后着重解析理论界与实践中适用第31条的问题与缺陷,笔者在此基础上提出了劳动法第31条的完善建议。
关键词: 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”
我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。
第一部分 《劳动法》第31条的理论基础
一、劳动法立法意义
法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴
二、《劳动法》第31条立法意义
从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。
1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶
2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。
3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。
第二部分《劳动法》第31条的解释与评析
一、理论界争议的问题
1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?
一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。
2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?
《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。
需要的话,请追问。