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经济法的救济

发布时间: 2022-01-05 14:32:15

经济法中消费者权益保护法的基本内容是什么啊

消费者权益保护法》的基本原则是指贯穿了该法的内容及整个调整过程的总的指导思想或总的指导方针,是国家处理有关消费者问题,对相关社会关系进行法律调整的基本准则。是贯穿于消费者权益保护立法司法以及消费活动的每一个环节,反映市场经济条件下,国家保护消费者权益的根本宗旨。主要有以下几大原则:
1、国家对消费者特别保护的原则

从法律地位上看,消费者和经营者都属于平等的民事活动主体。可以实际的生活中,在商品交易以及服务的过程中,消费者处于相对弱势的地位。消费者是分散的个体,而经营者多数是有组织的经济实体,有些甚至是经济实力非常雄厚的企业,而消费者经济能力相对较弱又缺乏专业的辨别商品或服务的技术知识。再者,消费者购买商品和接受服务主要是以满足其个人或家庭生活需要为目的,而经营者关心的是能否给其带来经济效益,两者之间利益需求的差异,必然要求给消费者以特别保护。

在《消费者权益保护法》中,专章规定了消费者的权利,同时,站在消费者权益的立场上,对经营者设定了明确的义务,也规定了国家机关在保护消费者权益方面的职责,同时,在消费争议的解决、消费者权益受到损害的救济问题上,规定了一系列有利于消费者的程序和措施,对消费给予了特别保护。

2、国家保护与社会监督相结合的原则

《消费者权益保护法》第六条规定:“保护消费者的合法权益是全世界社会共同的责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传,对损害消费合法权益的行为进行舆论监督。”

3、充分、及时、有效保护原则具体体现在四个方面:

(1)每个消费者的权益均受《消费者权益保护法》保护,《消费者权益保护法》未作规定的,受其它法律保护。

(2)每个消费者都享有全面的消费权利,《消费者权益保护法》规定了消费者的九大权利,基本上概括了消费者在社会生活不同领域、不同方面应当享有的权利。

(3)《消费者权益保护法》不仅要求经营者对消费者承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量的责任,退货款和服务费用或者赔偿的责任,而且还要求经营者承担人身、财产损害赔偿责任,承担因欺诈行为造成损害的加倍赔偿责任。

(4)行政职能机关、消费者权益保护组织和司机关等。发现损害消费者合法权益的行为应及时立案查处。

4、平等自愿、诚实信用原则

《消费者权益保护法》,第四条明确规定:“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”在“消费者的权利”中又明确了消费者的自主选择权、公平交易权、受尊重权等,在“经营者的义务”中也明确了经营者京戏当诚实信用的一些具体义务,在“法律责任”的规定中,更规定了经营者违反此原则的处罚措施。

5、经营者应当承担质量责任的原则

《消费者权益保护法》规定了消费者在消费过程中因质量缺陷而遭受损害,可向有直接合同关系或没有直接合同关系的生产商、销售商(含批发商与零售商)提出赔偿,销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者有权向生产者或者其他销售者追偿;属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。

❷ 经济法的立法价值

论经济法的立法价值

经济法作为一个独立的法律部门,是国家干预和调整经济关系的重要手段,随着商品经济的发展和社会关系的日益复杂化的客观需要而产生并逐渐发展起来。现代意义的经济法产生于商品经济迅速发展的垄断资本主义时期。可以说,经济法的产生既是客观经济生产的需要,也是法发展的必然结果。一方面,社会经济的发展使社会关系更加复杂,经济关系亦是如此。在这个实行市场经济的时代,大多数的市场调节都由市场本身来进行,伟大的古典经济学家亚当·斯密曾经将它比作 “看不见的手”,并且认为如果没有任何外力的干预,这只手可以引导人们在追逐自身利益最大化的同时使社会利益最大化,这就是所谓的无形之手理论。①然而虽然市场是人类社会迄今为止发现的最为有效的资源配置方式,但它并不像无形之手理论所描述的那样是万能。以庇古等人为代表的福利经济学家通过规范分析得出,由于垄断、外部性和社会不平等是内生于自由竞争市场而市场自身又无法解决的问题,因此市场是存在缺陷的,无形之手是会失灵的。这时就需要政府这个强有力的组织机构采取一定的手段和措施来干预市场内部的关系,协调市场秩序与社会经济发展的矛盾,而制定相应的法律就是其中的重要手段之一。所以说,经济法的产生是客观经济生产的需要。另一方面,新兴的法律部门产生并不是一蹴而就,其往往有个发展过程;但也正是在这些过程中,法律部门体系逐步发生巨大演变。从诸法合体到刑民分裂,进而出现民商分离……如前所述,随着社会经济的发展,经济立法已是不可或缺的。然而根据其调整的对象、手段等来看,这方面的法律法规我们都没有充足的理由把它归入民法行政法等法律部门中。所以经济法也在法律发展的过程中逐渐与其他法律相分离,成为一个独立的法律部门,这是法发展的必然,也是法学理论发展的必然。

现在多数观点对经济法下这样的定义:经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。② 由此可见,经济法是一个不同于国内法体系中的其他法的重要的法律部门。在此仅讨论其与民法的差异性。首先,就调整对象而言,经济法调整的是特定的经济关系,主要指生产领域中的资源分配关系,包括宏观经济调控关系、企业组织管理关系、市场管理关系、社会经济保障关系等。而民法虽然也有调整经济关系,但是这个经济关系并不在经济法所调整关系范围内,他们并不是重叠或交叉的。民法所调整的是流通领域中的平等民事主体之间的财产关系及非财产的人身关系,如夫妻关系等。其次,从经济法的调整方法来说,民法采取自愿、平等、等价有偿和诚实信用的原则来调整平等民事主体之间的经济关系;而经济法除采取命令与服从的方法外,还采取命令与平等自愿相结合的方法,强调强行性规范与任意性规范、提倡性规范的结合。再次,从救济手段来说,民法采用民事制裁方法,承担民事责任方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等。经济法采用追究经济责任、行政责任、民事责任、刑事责任相结合的综合的制裁方法。同时,经济法除了采用经济法责任和经济法制裁等否定式法律后果的调整方法以外,还实行了奖励办法(包括精神奖励与物质奖励),对履行经济法规定义务做出显著成绩的单位或个人给与奖励,以激励和调动人们的积极性,促进社会经济的协调、稳定和发展。第四,民法与经济法的作用或称调整宗旨或立法价值不同,民法强调法人和公民权利的自治,在于满足私人权利,体现的是个人本位思想;经济法则强调国家对全局经济活动的干预,在于社会公共利益的实现,它体现的是社会本位的思想。但是经济法与民法也有一定的联系。它们调整的都是一定范围的经济关系,其作用紧密相关,民事权利的行使往往受到经济权利的制约,而经济权利的行使又要充分尊重民事权利。另外,在我国经济生活中的许多社会关系,需要经济法与民法的相互共同作用才能建立特定的权利和义务关系。所以经济法的独立性并不意味着对其它法律部门的否定。正如科斯所指出的,在不同的经济环境下,降低交易费用的法律方法可以有多种选择。作为市场失灵催生的法律部门,民法、商法、经济法有其各自独立存在的价值,有不同的侧重和取舍。经济法的价值虽不能脱离公平、自由、秩序、效率等作为法律的基本价值范畴,但经济法的社会法性质决定了经济法独特的法律价值观,并以特有的制度规范实现其实质公平、理性自由、整体秩序、社会效率等法律价值。

这里的公平是指经济生活的公平,并且注重的是社会总体的经济公平。③经济法的公平观是一种和谐的社会公平观,社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必需公平,但并不是要求所有个体和团体间都绝对公平。它在重视形式公平、机会公平、代内公平的同时,还强调分配公平、结果公平、代际公平。所以说经济法的公平价值是形式公平与实质公平的有机统一。形式公平是经济法公平价值的基础,是在追求实质公平的条件下的形式公平。经济法重视个体差异,将市场主体按一定的标准细化为不同类型,属于同等条件的,同等对待。如同样的消费者,享有的权利相等;同样的生产者,所拥有的权利和承担的义务也相等。民法则忽视市场主体的经济实力、技术经验等方面的个性特征,而对他们一视同仁的规定,势必造成弱肉强食的丛林法则的盛行,产生实质不公平。经济法以实质公平为其更高公平价值目标。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平。④实质公平要求一方面对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制,增加其义务或减少其权利。以反垄断为例,从现代反垄断法实现来看,(一个企业)单纯的市场控制力通常并不被法律作否定性评价,只有当特定的具有市场控制力的企业将其控制力滥用时,法律才对其进行限制或禁止。而企业仅仅具有市场控制但未行滥用,或企业之行为虽有滥用之嫌,但其能力本身不具有市场控制力,则两者均不违反反垄断法。另一方面,实质公平对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护,赋予其更多的权利,而承受较少的义务。如消费者权益保护法中,销售者在销售中存在欺诈,消费者可以商品价格的两倍向销售者索赔。为方便消费者保护自己的合法权益,消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。这些规定,从形式上看在生产者、销售者和消费者之间,他们的权利义务是不公平的。但是,生产者有责任生产出质量合格的商品,生产者和销售者有诚实信用的义务。与消费者相比,他们具有较多的专业知识,消费者处于弱者地位。由此可见,经济法的实质公平体现了对弱者进行保护的实质公平,剥去了所谓人格抽象平等、权利机会平等的外衣,而对于“人”进行真实具体的价值关怀。

自由源于人的本性,康德宣称:“自由乃是每个人基于人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”洛克认为:“法律的目的并不是废除或限制自由,而是扩大和保护自由。”杰斐逊确信:“自由是人人与身俱来和不可剥夺的权利。”这些话语无不显示出人们对自由的渴望。但是,在现在这个社会中,绝对完全的自由是不可能存在的,正所谓完全的自由就是没有自由。倘若每个人都无所顾忌的追求自己的权利,处处侵犯他人的权利,最终将导致所有人的权利都得不到保障,也就无自由可言了。因此,经济法的自由强调的是理性的自由、规则的自由。为了维护一种理性的自由秩序,必须对个体自由的发展予以限制,这就是经济法的自由价值观。他所强调的是社会整体的自由。例如,竞争法对不正当竞争与垄断行为的规制,就是对经济自由的一种限制。虽然垄断的形成是自由发展的产物,但由于这种自由已经限制阻碍了竞争、破坏了社会整体的市场环境,所以必须受到竞争法的约束规制。社会整体的自由不仅是经济法独特自由价值取向追求的结果,更可以认为其表现为一种秩序,这是关于经济领域和经济生活的秩序,重在维护社会经济总体结构和运行的秩序,更强调社会整体经济的发展应有广阔的空间。在经济法秩序下,个体虽然仍是自由的,享有充分的权利,但不得妨害和损害他人和其他公众的自由和权利,不得损害社会经济的运行和发展。个体自由和权利的行使受到社会必要限制。要协调个体与团体、与社会之间的矛盾冲突,社会尊重个体,个体服从社会。所以这里的秩序也是整体的秩序。可见,经济法所追求的自由与秩序的价值取向并不是割裂的,而是统一的、和谐的。现代经济法更是保障和实现经济自由的法律手段,经济自由是其出发点和归宿,通过为保障和实现经济自由而采取干预、限制的手段,以达到一种良好的社会经济秩序,从而实现自由与秩序之平衡,维护使社会经济得以良好发展的良好环境。经济法中的效率指经济效率(即经济效益),包括劳动生产效率、经营效率、资源利用效率、利润率等等;并且这主要是指社会总体经济效率。⑤社会总体效率为价值取向是经济法自身的要求。从经济法的法律体系构成来看,经济法主要由市场规制方面的法律规范和宏观调控方面的法律规范两部分组成。经济法所调节的是整个市场的秩序,所追求的是社会整体的自由,保障的是大多数主体的权利,故其目的是实现社会总体效率的最大化。这里的社会总体既指静态,也含动态。经济法的效率虽然直接是指经济效率,但它不仅指经济量的增长,还包括经济质的提高。经济的质不局限于经济性指标,还包括如对环境、人的思想精神等的影响;后者即人们所谓同经济效益相对应的社会效益。所以,经济效率的范围是非常广泛的,经济法是实现经济效益与社会效益统一的法。具体而言,经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会,也就是说,经济主体追求效益的行为,必须置于社会效益之中来认识和评价,只有符合社会效益的行为,才能得到肯定。经济法从社会效益的需要出发实现社会经济资源的优化配置,即通过经济法的一些强制性规范来规制经济生活,重新确立经济主体的行为模式,界定经济个体活动领域和行为方向。

综上所述,经济法与一般意义的法以及民法、行政法的价值取向定位差异,是经济法与民法、行政法在法律体系中必然分野的根源所在。这不仅决定了经济法与民法、行政法各自迥然有异的法律精神与基本观念,从而使它们在根本价值取向或法律理论上大异其趣。由此也突显和验证了经济法作为独立法律部门的地位和在现代法律体系中的独特的存在价值与意义。

参考资料:
① 亚当斯密著:《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1974年版,第227页。

② 杨紫煊 徐杰主编《经济法学》第三版,北京大学出版社 P10

③ ⑤漆多俊:《经济法价值、理念与原则》,载于《经济法论丛》第2卷,中国方正出版社1999年10月

④ 李昌麒:《经济法学》[Z],北京中国政法大学出版社,1999年版,第85页。

希望能够帮上忙:)

❸ 中国经济法全文

第一章.竞争法
竞争法是由三个法律所组成的:《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》。三者相比较,《反不正当竞争法》更重要一点。(2004年司法考试中后两者没有出现考题,而《反不正当竞争法》出了一个三分的题)
《反不正当竞争法》
该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为,其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。
关于竞争法部分,目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法,而反垄断法与反不正当竞争法密不可分。因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法两个部分所组成的,而我国目前并没有出台反垄断法,关于反垄断的法律规定散见于其他法律如《价格法》等,其中我国的《反不正当竞争法》里就存在部分反垄断的法律规范。这也可以解释一些通用的竞争法的教材中,把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分。其中的“限制竞争行为”实际上即应是对垄断行为的调整。
“不正当竞争行为”是本部分的重点,具体如下:
①市场混淆行为。有四种表现形式。其中《反不正当竞争法》第5条第(二)项是关于第二种表现形式的描述:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,”此种行为构成不正当竞争行为。此处应注意关键词“知名商品”,并应掌握关于“知名商品”的界定的问题。第5条第(三)项规定:“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;”构成不正当竞争行为。此处与《公司法》中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应。
②商业贿赂行为。第一,回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的,而折扣和佣金是法律允许的。第二,《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。…”此处的“其他手段”,不仅仅指提供金钱,还包括提供免费项目等手段。
③虚假宣传行为。此种行为应注重分析何谓“引人误解”。另外,注意此处与《广告法》相结合的知识点,即在何种情况下广告的经营者和发布者应承担连带责任。
④侵犯商业秘密行为。此种类型的构成条件是:一是要求有商业秘密。二是有不正当的行为,关于不正当行为的具体表现,《反不正当竞争法》第10条对其进行了明确的规定。三是行为主体可以是经营者,也可以是其他人。四是已经或可能给权利人带来损害后果。
⑤低价倾销行为(或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性低价行为”)。需要考生注意:不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为,而必须是要“以排挤竞争对手为目的”为前提。关于此种类型的例外情形是很重要的出题点:如销售鲜活的商品、季节性降价等。
⑥不正当的有奖销售行为。第一,有奖销售行为在我国是法律所允许的。第二,我国法律禁止的是不正当的有奖销售行为。包括“虚假的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外,需要考生明确的是,《反不正当竞争法》所调整的是“经营者”的不正当有奖销售的行为,而不包括公益性的有奖销售行为。
⑦诋毁商誉行为。例外情形是新闻单位被利用或被唆使时,仅构成一般的侵害他人的名誉权行为,而不是构成不正当竞争行为,因为对于新闻者来讲,其与消费者之间不是竞争的关系。
关于反不正当竞争法的法律责任部分,立法重点并不是在民事责任上,而是在行政责任方面。应注意我国的反不正当竞争法中有三种行为是没有行政责任条款的,即低价倾销行为、搭售行为和诋毁商誉行为。
《拍卖法》
本部分在司法考试中最典型的出题方式是“依据拍卖法,下列哪些说法是正确的(不正确的)?”
重点内容是拍卖规则,尤其是拍卖法的特有规则。
一些细小的知识点:法定公物的拍卖;拍卖企业的法定最低注册资本金为100万元人民币;在拍卖活动中有三方当事人——拍卖人、委托人和竞买人,需要注意三者之间的法律关系及三方所具有的权利义务。
“瑕疵请求规则”——是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现瑕疵时,由谁来承担责任的问题。一般情况下,委托人和拍卖人应该承担责任,但是在特定的情况下不承担责任,如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。
关于拍卖法特有的规则,还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。
《招标投标法》
重点掌握:必须招标的范围。
中标通知书的法律性质,其发出即生效。
在招投标的过程中关于分包的情形,及责任承担的问题。关于本部分法律规定,突破了合同相对性规则,就分包项目这一部分出现的责任承担问题,发包人既可以要求分包人,也可以要求中标人承担责任。
第二章消费者法
本章由两个部分构成:《消费者权益保护法》和《产品质量法》。关于二者的区分:《消费者权益保护法》维护的对象是确定的,贯彻特殊保护原则,是对弱势群体进行保护的法律,其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济,而不是具体责任由谁承担的问题。因此,只有是消费者的身份才能适用消费者权益保护法。《产品质量法》没有主体上的限制,无论是个人还是单位,均可适用。其立法主旨在于产品责任由谁来承担的问题,以及对受害者的利益的救济的问题。
《消费者权益保护法》
本部分重点在消费争议的解决的问题。
①消费者的界定。作为自然人,必须是依生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形才适用该法。例外是农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时,也参照该法来执行。
②由于《消费者权益保护法》是一个特别保护法,因此在法条构成中,消费者只有权利没有义务,而经营者只有义务没有权利。这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利,而是因为在《民法通则》、《合同法》等法律中已经做了具体的规定。
③在经营者的义务中,很重要的一点是“经营者不得单方作出对消费者不利规定的义务”,若作出了不利规定,则规定也是无效的。
④消费争议解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时,存在两种情形:一种是轻微后果,如商品不符合质量,可以通过退货等方式解决;另一种是造成严重后果,即对其他财产或人身造成了损害。第一种情况根据合同相对性原理,向销售者要求赔偿。而对于第二种情况,即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或其他财产损害的,则可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。这个规定突破了合同相对性原则。
另外,营业执照、展销会、柜台出租、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考试重要的出题点,在《消费者权益保护法》里有非常明确的规定。
⑤关于“三包”的规定。
⑥双倍返还。此种惩罚性赔偿责任的承担需要两个条件:一是经营者有欺诈,二是提出要求的主体必须为消费者。
《产品质量法》
最重要的是产品责任的承担的问题。
①产品的涵义。
②生产者和销售者对于产品质量的具体义务的种类。这些义务包括产品质量的内在要求如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装标识义务、不作为义务等。
③承担产品质量责任时,有两种路线:一条路线是从责任的分担的角度来看,即当产品责任发生的时候,关于责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则。这里需要重点掌握生产者的严格责任和除外情形(如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚不能发现缺陷的存在的等)。
另一条路线是从受害者的权益救济角度来看,存在多重的救济途径,既可以找生产者要求其承担责任,也可以找销售者。我国的《产品质量法》在修订的过程中,增加了两个连带责任的主体——产品质量责任的认证机构、社会团体社会中介机构。如果产品质量的认证机构不履行其法定义务,对因其产品不符合认证标准给消费者造成损失的,其要与生产者、销售者承担连带责任;如果社会团体社会中介机构对产品质量作出承诺和保证,而产品又不符合其承诺和保证的质量要求,给消费者造成损害时,其与生产者、销售者承担连带责任。
第三章银行业法
《商业银行法》
(所谓的商业银行,是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。)
①商业银行的设立条件。
②商业银行与银行业监管机构的关系。在我国现行体制中,对商业银行进行管理的机构有两个,一是作为中央银行的中国人民银行;二是银行业监督管理委员会。考生应理解二者各自所监管的范围。
③商业银行的业务。主要是三大业务——资产业务、负债业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大,因此相应的法律规制也少一点。而在资产业务与负债业务中存在一个重要的规则——资产负债比例管理制度,主要是为了满足审慎经营的要求。为了保障商业银行的审慎经营,因此会对银行的特定业务有一些要求,目前在《商业银行法》里强调:商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得投资于非自用的不动产,不得向非银行的金融机构和企业投资,国家另有规定的除外。
在此过程中,商业银行依行使抵押权、质权而取得的不动产或股票,应当自取得之日起两年内处分。
④商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序,但却是一个非常重要的措施。因此接管的条件、目的和法律后果需要重点掌握。
《银行业监督管理法》
①中央银行与银监会的分权。
②监督管理的对象。《银行业监督管理法》第2条有非常明确的规定。
③《银行业监督管理法》第22条(“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限,对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的,应当说明理由…”)非常明确的规定了监管机构的审批时限。此为立法上的一大进步,防止滥用监管权力。
④中央银行与银监会的关系。《银行业监督管理法》第26条规定:“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。”
⑤《银行业监督管理法》里确立了银行业监督管理机构的特别的监督管理的措施。其中最重要的是“强制整改的措施”——第37条规定:“银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务(二)限制分配红利和其他收入;(三)限制资产转让;(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;(六)停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时,不再单单是传统上的罚款。
本章法律责任的问题需要将《商业银行法》与《银行业监督管理法》联合起来掌握。
第四章证券法
《证券法》
与《公司法》的结合的问题。关于股票、债券的发行,股票的上市、暂停和终止,在《公司法》均有规定,而没有关于证券交易的相关规定。因此《证券法》中关于证券交易行为的规范,是需要掌握的内容。
关于《证券法》的修订。一是第28条(“股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”)二是第50条(“公司申请其发行的公司债券上市交易,由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。”)
重点掌握:①证券机构。一是证券交易所,在我国是不以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司,注意区分综合类的证券公司与经纪类的证券公司在设立的条件、业务范围上是不同的。
②证券的发行的行为。《公司法》上已经有所涉及。在发行过程中,对于律师事务所而言,其相关的证券业务及行为不当法律责任的承担。另外,我国是不允许发行人自己发行证券的,一定要承销发行。在承销的过程中,有一个期限即代销包销最长不得超过90天。
③证券的交易行为。首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定,不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的。比如对于证券交易所的人员,是禁止其进行证券交易的,而对于证券中介机构人员来讲,是限制交易时间的交易。另外,大股东的短线交易是很重要的出题点,法律不允许大股东在买入6个月以内再卖出或出卖后6个月以内再买入,否则要承担一个法律后果——公司的归入权。其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件。再次,关于上市公司的收购制度。立法实质上是鼓励上市公司的收购的,但是反对利用上市公司的收购来做不良的行为。因此应掌握收购不同比例时相对应的不同的规则。
第五章财税法
财税法由税法(又分为税收程序法与税收实体法)、会计法及审计法组成。
税法
税收实体法涉及各种税种,其中最重要的是增值税、企业所得税、个人所得税。重中之重又是个人所得税,因此,关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳税所得额的确定、税收减免等等应注重掌握。关于税收程序法里,主要是《税收征收管理法》,其重要的知识点为:①在该法修订以后,一个重要的知识点“纳税人缴纳的税虽然是无偿的,但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的”。②注意掌握税款征收中的基本制度,如征纳期限制度、应纳税额的确定的制度、税款征收的保障制度等。③在该法修订后,加了一个“税收优先权制度”,其具体的内容为:税收优先于普通的债权,在特定的情况下优先于有担保的债权。优先的程度为:纳税人欠缴的税款,发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权和留置权来执行。
会计法
重点为会计核算的要求——对不真实、不合法的原始凭证,对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题。
审计法
随着我国审计风暴的来临,审计法可能会受到司法考试的关注。
重点掌握审计法的调整范围、审计机关的职权及在特定情况下的审计程序。
第六章劳动法
重点问题:①劳动法的适用问题。②劳动合同的解除权的规定。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的。劳动者享有更多的劳动合同解除权,而用人单位的解除权是受到严格限制的。③劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议的仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷的,因此仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。
重要的知识点:①劳动法的适用范围。②劳动能力的问题。凡是年满16周岁,有劳动能力的公民均是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。③劳动合同。劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情形与合同法所规定的大致相同。注意:在劳动合同中违反劳动法规定的条款是无效的。关于劳动合同的解除,要准确记忆具体法条的规定。劳动合同的纠纷处理问题:“解除劳动合同的经济补偿”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中,劳动者的赔偿责任是很重要的考点。④劳动法中的集体合同。集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的效力高于劳动合同的效力。关于集体合同的生效,强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。⑤劳动基准法。掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里,需要掌握工资的支付保障,如必须以法定货币支付、不得以实物及有价证券代替支付、对待扣工资的严格法律限制等。⑥劳动保护法。重点为女职工的特殊劳动保护。⑦劳动争议。先仲裁后诉讼。需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别,以及在仲裁时间上的限制,如提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请等等。
分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点,有两个部分考查的最多,即银行业法(其有《商业银行法》与《银行业监督管理法》)和劳动法。究其原因:第一,银行业法是新法,且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一个重大改革,并出现了一个新型的监管的模式。这也提醒考生,出现变化的法律,或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律,均是复习重点。第二,劳动法虽然不是新修改的法律,但是其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系,以人为本,尤其是对弱势群体的保护的问题,引起了法律界的广泛关注。而在劳动法律关系中,弱者是劳动者一方,因此劳动者权益保护的问题,就是一个非常敏感的、重要的问题。
第七章土地法和房地产法
本章实质是两个法律,但是却密不可分,原因就在于我们国家房屋的所有权和土地的所有权是分离的。
《土地管理法》
①土地的所有权。我国土地是公有的,一种是国有土地所有权,一种是农民集体土地所有权。对于国有土地,需要掌握哪些土地是属于国家土地的。对于农民集体所有的土地,是由三个不同的所有权的代表,即由村、村内的集体经济组织或乡镇来代表。集体土地的所有权,是受到国家法律和政府管理的限制,不是一个完整意义上的占有、使用、收益、处分的权利。
②土地使用权的取得。国有土地取得使用权的方法是两种,一种是出让,一种是划拨。出让的方式、期限,出让土地使用权的限制,如何取得划拨的土地等问题需要掌握。
集体土地使用权的取得主要是按用途来确定的,土地的用途不同,取得的方式也不同,(耕地—承包,宅基地—分配)。土地承包经营权也是复习的重点。
③建设用地的管理。所谓的建设用地的管理是指当要对农民集体所有的土地进行开发,将其变为建设用地时,则会涉及到国家征用的问题。必须由国家来征用的,在征用的过程中,实际上涉及到国家利益和农民利益的保护问题,尤其是农民利益的保护问题。在土地的征用过程中,怎样保护农民的权益问题是现在引起各方关注的一个很重要的焦点,所以此部分一定要了解在征地的过程中,国家建设用地的批准权限,以及关于征地的严格的程序规定,需注意的是:在特定的过程中,由于土地是公有的,所以政府实际上拥有一个非常重要的决定的权利。
关于土地纠纷的解决,需掌握的是:土地纠纷在确权行政争议上,主要由行政机关来进行处理;但在土地侵权纠纷上,它实际上是因侵权而引起的一个民事纠纷,这时土地行政管理部门只是帮助进行调解,如果调解不成则可提起民事诉讼,而非行政诉讼,因为纠纷本身的性质是侵权纠纷。
《城市房地产管理法》
当土地的所有权、使用权等权属问题解决了之后,城市房地产管理法相对来说就会比较容易掌握了,最重要的知识点是:哪些房地产不得转让,尤其是以出让方式取得土地使用权的土地在什么情况下不可以转让,即不符合法定条件时,比如未交出让金等;此外,不允许炒卖地皮。
在整个的房地产开发的过程中,需要注意的是:以划拨方式取得国有土地使用权的,由于未向国家交足出让金或者未交出让金,在获得后若想进行开发经营以盈利,则在这个过程中所获得的土地的收益部分,必须上缴给国家,此处涉及到国有资产或者国家权利的保护问题。此外,在复习城市房地产管理法的法条时,还应注意的是房和地,虽然它们是一个土地的使用权,但它们是合并在一起的,是一个不可分割的主体。
第八章环境保护法
环境保护法在现实经济生活中变得越来越重要,但是环境保护法本身可考的条文不是特别多,因此它的重点内容特别容易勾画出来,准确来讲,本部分最重要的内容就是环境特殊侵权责任,此外还应注意环境纠纷的解决问题。
1、环境保护法的基本制度。环境保护法确立了非常多的制度,比如环境规划的制度,清洁生产的制度,对此至少要了解哪些制度属于环境保护法的基本制度,在对这些制度基本了解的情况下,重点掌握:三同时制度、排污收费制度、限期治理制度。
2、环境法律责任问题。在这里常被考的知识点是环境民事责任。环境民事责任作为一个特殊的侵权,它是一个严格责任,这意味着它不问行为人的过错程度。环境民事责任的要件是:实施了侵害行为,发生了损害后果,行为和后果之间有一个因果关系。至于主观的过错状态在此不考虑,从另一个角度上来讲,严格责任意味着行为人不能随便的免责,其主观有没有过错,不会成为免责的条件,必须有法定的免责情形。对于环境民事责任,法定的免责情形主要是:①由于不可抗力造成的,并且行为人及时采取合理措施的。②受害人自我致害的。③第三者过错的。由此可知行为人在什么情况下可以免责,在什么情况下必须要承担责任,注意掌握上述构成要件和免责事由。
3、由于环境保护行政部门本身具有一些特有的专业性、知识性问题,所以在一些环境民事纠纷中,它也会做一些调解,如同土地侵权纠纷中,土地行政主管部门所做的调解工作;但是它的调解结论,调解过程不是必经程序,也不是最终程序,其调解结论也没有法律的强制执行力,如果当事人对其调解不服,则可以提起的是民事诉讼,而非行政诉讼。
另外在环境民事纠纷的解决中,环境民事诉讼的时效是3年,且在环境民事诉讼里常会出现责任倒置、因果关系推定等情形,总之我们应注意把环境民事纠纷的解决和环境民事责任的构成要件、免责事由结合在一起来掌握、运用。

❹ 如何从经济法的角度论述消费者权益

您好。
(一)依法经营、诚信经营是公司对消费者承担社会责任的基础

守法责任是公司承担社会责任的基础,在我国现阶段,强调公司必须守法应该成为弘扬、落实公司社会责任的根本,这是公司应当承担的最低道德责任,是公司处理与股东、利益相关者和社会关系的底线。依法经营中的“法”不仅指《消费者权益保护法》,还包括了《食品安全法》、《公司法》、《产品质量法》、《广告法》等一系列规范公司生产经营的法律法规。诚信经营实质也是依法经营的一部分。诚实信用原则是民法中的帝王条款和最高原则,对于经营者尤为重要。经营者在宣传、销售产品及提供服务时应做到实事求是,真诚善待消费者。

(二)切实提高产品质量和服务水平是公司社会责任的关键

现代社会是需求多元化的社会,不同地区不同领域的消费者对产品或服务的需求不同,这就要求公司在制定生产经营计划时应首先了解消费者的需求,市场的需要,充分尊重消费者的选择,不断推出消费者满意的产品或服务,只有这样才能在竞争中获得优势。当然,个性化产品设计的前提是产品质量符合国家相关质量标准,确保消费安全。同时当产品出现瑕疵或缺陷时公司应迅速通知消费者,并及时进行产品召回。产品召回制度减轻了消费者的损失,同时也避免公司受到重创。该制度在我国刚刚起步,但其必将成为以后消费者对缺陷产品救济的重要途径之一。

(三)尊重消费者的各项权利是公司社会责任的重要内容

1.消费者享有知情权,即消费者有权在消费之前了解产品的相关信息,但是由于消费者在经济实力、技术水平等方面与经营者相比处于弱势,形成严重的信息不对称,这往往也是消费者权益受到侵害的主要原因。因此公司要履行对消费者的社会责任首先就要保证信息披露的真实性。例如应当如实标明产品的生产产地、原材料、使用性能、使用方法及存在的风险等,使消费者能在掌握充分信息的基础上做出选择。

2.消费者享有隐私权。隐私权是指自然人享有的对其个人的,与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的具体人格权。对于消费者的隐私,任何人都附有不得侵害的消极义务。因此,商家在经营过程中,应自觉保障消费者隐私,需要采集消费者个人信息的,必须要征得消费者的同意,并建立严格的信息管理制度,切实保障消费者的隐私权。

3.消费者享有选择权。即消费者在消费过程中享有选择商品和服务及经营者的权利。但实践中有些公司,尤其是一些占有优势地位的公司,滥用市场支配地位,通过签订霸王合同限制或者剥夺消费者的自由选择权。霸王合同看似充分尊重消费者的选择权,体现了契约自由原则,但其实质是消费者为了获得商品或者服务而被迫接受经营者提供的合同,违反了契约正义原则。因此,告别霸王合同,实现格式合同的公平化,避免合同内容产生混淆或歧义应成为公司保障消费者选择权的重要内容。

❺ 经济法在社会经济中的特有作用

经济法的来特有功能,主源要包括社会经济协调、利益资源分配、维护市场秩序以及宏观管理规范的集成功能。与经济学追求效率优先、社会学追求行为公平以及其他相关部门法的适用特点不同,具有比较优势。改善民生与社会和谐发展。
(一)、经济法的平衡协调功能
经济法的经济社会属性与公私融合属性决定了经济法在社会资源分配中的平衡协调功能。经济法调整经济生活既以平衡协调为目标,也以平衡协调为手段,促使社会与私人、私人与私人之间达成某种共识和妥协,以实现最大化的社会福利和维护社会公平正义。
(二)、经济法的稳定风险功能
当经济社会转型期同时面临全球化带来的外部经济冲击和区域经济一体化带来的内部市场结构调整问题时,稳定经济风险尤为重要。只有在经济法框架下,充分发挥其稳定经济风险的特有功能,才能营造法治规范的市场环境,解决内部供需关系平衡问题、消费群体收入差距过大问题、发达国家转嫁经济风险问题和有效抵制贸易保护等问题,从而推动经济平稳运行和较快增长,为改善民生和积累社会财富保驾护航。
(三)、经济法的提升效率功能
经济效率的提升取决于市场主体经营自主的私权利和国家介入干预的公权力之间在制度上的高效合理与运行上的规范系统。

❻ 经济法为什么中央对地方债务危机采取不救助的方式

如果救助第一个地方,很快第二个也会需要救助。这样,地方知道中央会救助,工作时就会冒险,造成经济不稳,甚至危机。

❼ 关于经济法的一些概念

占有应该是一个民法概念。

关于民法上的占有问题

第一:关于占有的一般性理论
一、占有的概念和性质
(一)、占有的概念
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限,因而物之外的财产权(如专利权),只能成立准占有,而不能成立占有。
在现代民法上,占有成为独立于所有权及他物权的一项制度,无论所有权人的占有,还是非所有权人的合法占有、非法占有等,均受到占有制度的保护。在我国,根据民法通则及其他法律的规定,是将占有作为所有权的一项权能来加以规定的,并未承认占有作为一项独立的制度。但在学理上大多数学者都认为我国应建立独立的占有制度。由于占有是在事实上对物的管领、控制,因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物有管领、控制,应当从人对物的空间、时间的支配来具体确认,在空间上,物应当处于人的力量作用的范围内始得谓占有,如房屋、土地因使用而占有,放置在家中的衣物、家具等财产属于主人占有,在时间上,人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有,如仅是暂时的接触,就只是持有而不是占有,如主人请客,客人对餐具虽有使用,但不能认为是占有。持有在法律上不能得到占有的保护,它不能如同占有移转或者继承,也不得如同间接占有依抽象状态而成立。占有人的占有,并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系,通过他人为媒介,也可以成立占有。这主要有两种情况:一种情况是占有人依辅助人而成立的占有,例如,雇主依雇员占有机器;另一种情况是间接占有,例如,承粗人直接占有租赁物,对于出租人构成间接占有。
(二)、占有的种类
依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:
1、自主占有与他主占有。这是依占有人的意思为标准进行的分类。自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有;无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”,是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。因之,所有人对其物的占有为自主占有,盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。至于他主占有,如典权人对于典物的占有,承租人对于租赁物的占有,质权人对于质物的占有。
自主占有与他主占有区别的意义在于,作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有,应当是自主占有。另外,在占有物毁损、灭失时,自主占有人与他主占有入的责任范围不同。
2、直接占有与间接占有。这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服,都是直接占有;间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有对于直接占有人有返还请求权。例如,质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系,占有标的物,是直接占有人,而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。
直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同,保护方法也不一样。
3、有权占有与无权占有。这是根据进行的占有是否依据本权所作的分类。所谓本权,是指基于法律上的原因,可对物进行占有的权利,如所有权、地上权、典权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有,如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。
有权占有与无权占有区别的意义在于无权占有人在本权人请求返还原物时,有返还的义务;另外,作为留置权要件的占有,限于有权占有。
4、善意占有与恶意占有。这是对无权占有依占有人的主观心理状态的不同所作的分类,善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有;恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。
善意占有与恶意占有区别的意义在于,取得时效中善意占有与恶意占有的期间不同;即时取得以善意占有为要件;另外,善意占有与恶意占有受保护的程度不同。
5、无过失占有与有过失占有。这是对善意占有的再分类.以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有的权利的占有;有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有的权利的占有,无过失占有与有过失占有区别的意义在于,不动产取得时效期间不同。另外,无过失占有与有过失占有在占有效力上也有重大不同。
6、无瑕疵占有与有瑕疵占有。无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有;有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。无瑕疵占有与有瑕疵占有区别的意
义在于,时效取得中的占有必须是无瑕疵的占有。无瑕疵占有与有瑕疵占有区分的意义在于:时效取得中的占有必须是无瑕疵的占有。
第二:关于占有的效力与保护问题
一、占有的推定
(一)、事实的椎定
依据证据法的原则,任何人为了自己的利益主张事实存在的,须负举证责任。但对于占有,各国法律规定了一些事实推定,免除占有人的举证责任。首先是推定占有人是以所有的意思或者为自己而占有;其次,在占有前后两个时期,有占有证据的,椎定其为继续占有。
占有的状态不同,其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明,不仅事实上做起来困难,而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾,所以从保护占有人起见,法律应基于社会生活的一般情况,为占有人设各项推定,免除其举证责任。这种推定应当包括推定占有人以所有的意思,善意、和平及公然占
有;在占有的前后有占有的证据时,推定其为继续占有。
(二)、权利的推定
占有制度的目的,在于通过对外形的占有事实的保护.确保交易安全:因此,占有的效力必有权利的推定,即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础,即依一般情形而论,占有人是基于本权而占有,没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实,一般也有占有的权利,故权利的推定足法律就一般情形而为的推定。
因占有所推定的权利,其范围有多大?由于不动产以登记为物权公示方法,登记的效力自然要强于占有的椎定,所以就不动产而言,这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言,这种推定的权利范围,只要是该权利系对标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的,无论为物权(所有
权、质权、留置权)还是债权(租赁使用权、借用权)均可。例如,占有人在其占有物上行使所有权时,即推定其有所有权;行使质权时,即推定其有质权;行使借用权时,即推定其有借用权。
权利推定的效力,可以分为以以几点来证明:(1)、受权利推定的占有人,免除举证责任,即在其有无实体权利争议时,占有人可以直接援用该推定对抗相对人,无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时,占有人为推翻该反证,仍须举证。(2)、权利的推定,不仅权利人自己可以援用,第三人也可以援用。例如,从占有人处借用物的人,在物的真正所有人要求其返还时,该借用人电可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定,此时所有人要求返还原物,必须证明自己的所有权方可。(3)权利的推定,一般是为占有人的利益,如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用,例如,推定物的占有人为物的所有人时,则物上负担,如税收,亦应由占有人负担。(4)、权利的推定属于消极性的,占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
二、占有人与返还请求权人的关系
占有人与返还请求权人的关系,是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合,这时应适用何种规定,当事人可以自由选择.至于基于某种法律关系或者法律规定而发生返还关系,如基于质权、留置权等物权关系.或者基于租赁、借用等债的关系,或者基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系,应当依其基本法律关系或者法律规定进行,不需要另行规定,所以不在此处说明。
1、占有人对物的使用、收益。善意占有人对于占有物的使用、收益.应依其推定的权利进行,这种推定的权利种类,应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如,所行使的是租赁使用权,即推定其有租赁使用权。善意占亨人即以其受椎定的权利,对占有物使用收益。但是,善意占有人的这种使用、收益权,必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能,如质权、留置权,占有人即无使用、收益权。善意占有人对于占有物的使用、收益,应当依物的用途,按法律所不禁止的方法进行。不动产或者动产被占有人占有,权利人可以请求返还原物及其孽息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。恶意占有人在返还占有物时应返还占有物的孽息:如果孽息被消费了、因过失而损失了或者应当收取而没有收取时,恶意占有人应当赔偿损失。
2、占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。在占有物毁损、灭失的时候,占有人对于返还请求人负有赔偿责任。这种责任的范围因占有人是善意的还是恶意的有所不同。善意占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,善意占有人不承担赔偿责任;恶意占有人应当承担赔偿责任。 占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。
3、占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用,依其性质为必要费用还是有益费用,以及占有是恶意还是善意,其请求偿还费用的范围也不一样。善意占有人对于因保存物所支出的必要费用,即为维持物的现有状态,预防其毁损、灭失的费用,有权请求偿还。善意占有人还可请求偿还有益费用,即为改善占有物所支出的费用。但只能在占有物现存价值的范围内请求偿还;如果增加的价值已不存在了,就不能请求偿还。这是因为有益费用不同于必要费用,并不是一种不得已的支出,而是取决于占有人的意志,因此这种费用完全由返还请求人承担是不公平的。恶意占有人则只能请求偿还必要费用,对于有益费用不能请求偿还。
三、占有的保护
占有为一种既成的事实,即使这种事实与其他当事人的权利相抵触,也不应再受到非法行为的侵害。例如,甲侵占(如偷窃)了乙的电视机,丙不能因甲是无权占有再去侵夺。因此,对占有的保护,就是对社会安宁、稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害,有自力救济权和占有保护请求权。
(一)、占有人的自力救济权
占有人在其占有受到侵害时,如果侵害人没有比占有人更强的权利,则占有人有权依其占有进行自力救济。占有人的自力救济权包括:(1)自力防御权。占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为,例如,侵入占有人的房屋,可以以自己的力量进行防御,如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的行使,重在占有的事实状态,因此只有直接占有人可以行使,间接占有人无此权利。(2)自力取回权:即占有人对于被他人侵夺的占有物,有权取回。例如,占有人的动产被他人非法侵夺时.占有人可以当场或者追踪取回。
(二)、占有保护请求权
占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时,占有人可直接对侵害人,也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项:(1)、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时,有权请求返还其占有物。我国物权法规定,占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。(2)占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时,占有人有权请求排除妨害。
在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害,只是有妨害的可能时,占有人也可以请求预防这种妨害的发生。
占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉,它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同,本权之诉则以确定权利、义务关系为目的。因此占有之诉与本权之诉两不相妨,即占有人如果是有权占有,可以提起占有之诉,也可以提起本权之诉。二者可以分别提起,也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护,它在某种情况下具有决定性的作用。例如,在本权之诉中,已经确认了他人对物的占有权,占有人就不能再提起占有之诉。
一、占有的推定
(一)、事实的推定
依据证据法的原则,任何人为了自己的利益主张事实存在的,须负举证责任。但对于占有,各国法律规定了一些事实推定,免除占有人的举证责任。首先,推定占有人是以所有的意思或为自己而占有;其次,在占有前后两个时期,有占有证据的,推定其为继续占有。
占有的状态不同,其效力各异。但如果要对占有的各种状态、证明,不仅事实上做起来困难,而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以为保护占有人起见,法律应基于社会生活的一般情况,为占有人设各项推定,免除其举证责任。这种推定应当包括:推定占有人以所有的意思,善意、和平及公然占有;在占有的前后有占有的证据时,推定其为继续占有。
(二)、权利的推定
占有制度的目的,在于通过对外形的占有事实的保护,确保交易安全。因此,占有的效力必有权利的推定,即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础,即依一般情形而论,占有人是基于本权而占有,没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实,一般也有占有的权利,故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。
因占有所推定的权利,其范围有多大?由于不动产以登记为物权公示方法,登记的效力自然要强于占有的推定;所以就不动产而言,这种权利的推定没有什么实际意义。(此处要注意区分对商品房的占有问题。)就动产而言,这种推定的权利范围,只要是该权利系对标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的,无论是物权(所有权、质权、留置权)还是债权(租赁使用权、借用权)均可。例如,占有人在其占有物上行使所有权时,即推定其有所有权;行使质权时,即推定其有质权;行使借用权时,即推定其有借用权。
权利推定的效力,可以分为以下几点来说明:(1)、受权利推定的占有人,免除举证责任,即在其有无实体权利争议时,占有人可以直接援用该推定对抗相对人,无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时,占有人为推翻该反证,仍须举证。(2)、权利的推定,不仅权利人自己可以援用,第三人也可以援用。例如从占有人处借用物的人,在物的真正所有人要求其返还时,该借用人也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定。此时所有人要求返还原物,必须证明自己的所有权方可。(3)、权利的推定,一般是为占有人的利益,如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用。例如推定物的占有人为物的所有人时,则物上负担,如税收,亦应由占有人负担。(4)、权利的推定属于消极性的,占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
二、占有人与返还请求权人的关系
占有人与返还请求权人的关系,是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合。这时应适用何种规定,当事人可以自由选择。至于基于某种法律关系或法律规定而发生返还关系,例如基于质权、留置权等物权关系,或基于租赁、借用等债的关系,或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系,应当依其基本法律关系或法律规定进行,不需要另行规定,所以不在此处说明。
1、占有人对物的使用、收益。善意占有人,有权对占有物使用、收益。这是善意占有人的一项重要的权利。恶意占有人无此等权利。善意占有人对于占有物的使用、收益,应依其推定的权利进行。这种推定的权利种类,应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如,所行使的是租赁使用权,即推定其有租赁使用权。善意占有人即以其受推定的权利,对占有物使用收益。但是,善意占有人的这种使用、收益权,必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能,如质权、留置权,占有人即无使用、收益权。善意占有人对于占有物的使用、收益,应当依物的用途,按法律所不禁止的方法进行。
2、占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。
3、占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用,依其性质为必要费用还是有益费用以及占有是恶意还是善意,其请求偿还费用的范围也不一样。(1)、善意占有人对于因保存物所支出的必要费用,即为维持物的现有状态,预防其毁损、灭失的费用,有权请求偿还。(2)、恶意占有人则只能请求偿还必要费用,对于有益费用不能请求偿还。
三、占有的保护
占有为一种既成的事实,即使这种事实与其他当事人的权利相抵触,也不应再受到非法行为的侵害。例如甲侵占(如偷窃)了乙的电视机,丙不能因甲是无权占有而去侵夺。因此,对占有的保护,就是对社会安宁、稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害,有自力救济权和占有保护请求权。
(一)、占有人的自力救济权
占有人在其占有受到侵害时,如果侵害人没有比占有人更强的权利,则占有人有权依其占有进行自力救济。
占有人的自力救济权包括:(1)、自力防御权。占有人对于侵夺或妨害其占有的行为,例如侵入占有人的房屋,可以以自己的力量进行防御.例如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的保护,重在占有的事实状态,因此只有直接占有人可以行使,间接占有人无此权利。(2)、自力取回权。即占有人对于被他人侵夺的占有物,有权取回。例如占有人的动产,被他人非法侵夺时,占有人可以当场或追踪取回。
(二)、占有保护请求权
占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时,占有人可直接对侵害人,也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项:(1)、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时,有权请求返还其占有物。(2)、占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时,占有人有权请求排除妨害。在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害,只是有妨害的可能时,占有人也可以请求预防这种妨害的发生。占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉,它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同,本权之诉则以确定权利、义务关系为目协。因此占有之诉与本权之诉互不妨碍,即占有人如果是有权占有,可以提起占有之诉,也可以提起本权之诉。二者可以分别提起,也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护,它在某种情况下具有决定性的作用。例如在本权之诉中,已经确认了他人对物的占有权,占有人就不能再提起占有之诉。
第三:占有的取得和消灭
一、占有的取得
占有的取得,从占有的事实状态而言,即为占有的发生。占有的取得方式,因占有是直接占有还是间接占有而不同。
(一)、直接占有的取得
1、直接占有的原始取得。直接占有是事实上对物的管领、控制,因此,只要并非是继受他人的占有而对物具有事实上的支配力时,就是原始取得对物的占有,例如,对无主物的把占,对遗失物、漂流物的拾得,都属于直接占有的原始取得。由于直接占有的原始取得纯属于事实行为,不是民事行为,因此不要求取得这种占有的人具有相应的行为能力,无行为能力人也可以依其行为直接取得对物的占有。另外,这种占有的取得方法并不一定是要求对物直接施加自己的力量,只要将物置于自己的控制范围内,即可认为取得了对物的占有。例如,对于房屋并不是要使用才为占有,只要上锁不使他人擅自进入,就是占有了房屋。再如将物品放在家中,或者搁置在隐蔽的场所,都是占有了该物品。
2、直接占有的继受取得。直接占有的继受取得是指由他人的移转而取得时占有。其主要原因有让与和继承。让与是依当事人移转占有的行为而取得的占有。占有的让与,当事人须有让与占有的意思,而日经常伴有其他法律关系,即经常与所有权或者其他对占有物的权利(如典权、地上权、质权)的设定或者让与同时进行。占有的让与,还必须有占有物的交付,主要是现实交付,也可以是简易交付、占有改定。由于占有是对物的事实的支配,因此不论是动产还是不动产,都是依交付而移转占有,不动产占有的移转不存在登记的问题。占有可以依继承关系由被继承人移转于继承人。依继承取得的占有,是权利义务概括继承的结果,因此继堆人取得的占有,在种类、状态、瑕疵等方面,都与被继承人的占有相同。
(二)、间接占有的取得
1、间接占有的原始取得。间接占有的原始取得是指创设取得间接占有。创设方法有以下几种:(1)、直接占有人为自己创设间接占有。直接占有人可以将其占有移转给他人,从而为自己创设间接占有:例如,所有人为他人设定典权、地上权、质权、租赁使用权,由典权人、地上权人、质权人、承租人取得对物的直接占有,而所有人自己享有对物的返还请求权,成为间接占有人。(2)、直接占有人为他人创设间接占有。这种创设的间接占有,多是依占有改定的方式进行的,例如,甲把自己的自行车卖给乙,但甲还需要使用该自行车,于是与乙订立借用或租赁合同,使乙取得对自行车的间接占有。
2、间接占有的继受取得。间接占有的继受取得是指基于他人的移转而取得的占有,主要亦有让与和继承两种力式。间接占有的让与是依指示交付的方式,将其间接占有让与他人。例如,出借人(间接占有人)将借用物的所有权转让给他人时,不需要将物取回后再将物交付于受让人,只要将对于借用人的返还请求权让与受让人即可,这时受让人就继受取得其间接占有。间接占有是一种占有,自然也可以依继承取得,但继承人同时应继承占有的瑕疵。
二、占有的消灭
占有的消灭,是占有人丧失了对物的事实上的管领、控制。但这里的消灭,应指确定地丧失了对物的占有。如果仅仅是一时不能实行其管领、控制,如物被他人侵夺,占有并不丧失。占有的消灭,应当以占有人是否仍有事实上的管领、控制为依据。所以,如果基于占有人的意思,如将物交付给他人、抛弃对物的占有,或者非基于占有人的意思.如占有物被盗、遗失,占有人丧失了对物的管领、控制,占有即归于消灭。占有物灭失,占有人事实上的支配已无所凭借,占有亦消灭。至于间接占有,在占有人丧失了对物的返还请求权时,其占有消灭。

❽ 国际经济法问题。违约救济之损害赔偿

可以的,请看下面的参考资料:

违约的救济方法(Remedies for breach of contract)

一方违约致使一方的合法权益受侵害时法律所给予的补偿办法。各国法律对于不同的违约行为,都规定了相应的救济办法。各国有关违约的救济办法一般有以下几种:(1)实际履行。有两重意思,一是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同;二是指债权人向法院提起实际履行之诉,由执行机关运用国家的强制力,使债务人按照合同的规定履行合同。(2)损害赔偿。各国法律都认为,损害赔偿是对违约的一种必不可少的救济办法。但对损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法及损害赔偿的计算,也各有不同的规定和要求。关于损害赔偿责任的成立,大陆法认为,必须具备3个条件,即必须要有损害的事实;必须有归责于债务人的原因;损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。英美法不同于大陆法。根据英美法的解释,只要一方当事人违反合同,对方就可以提起损害赔偿之诉,而不以违约一方有无过失为条件,也不以是否发生实际损害为前提。关于损害赔偿的方法,德国法对损害赔偿是以回复原状为原则,而以金钱赔偿为例外。法国法与德国法不同,法国法以金钱赔偿为原则,而以回复原状为例外。英美法对损害赔偿采取金钱赔偿的方法。至于损害赔偿的范围,德国民法典认为,应包括违约所造成的实际损失和所得利息两个方面。法国法也有类似的规定。英美法认为,计算损害的基本原则,是使由于债务人违约而蒙受损害的一方,在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。(3)解除合同。罗马法原则上不承认债权人在债务人不履行合同或不完全履行合同时,有权解除合同。但在买卖法中,则允许卖方在买方未于一定期限内支付价金时,可以解除合同。这项原则后来被法国法所接受。《法国民法典》第1184条规定,双务合同当事人一方不履行其所订立的债务时,应视为有解除条件的约定。德国法也认为,在债务人不履行合同时,债权人有权解除合同。英美法同大陆法有所不同。英国法把违约分为违反条件和违反担保2种情况;美国则把违约区别为重大违约与轻微违约。按英美法的规定,只有在违反条件或重大违约时,才发生解除合同的问题。如果一方仅仅是违反担保或轻微违约,对方只能请求损害赔偿,不能解除合同。在中国,违约致使合同履行成为不必要时,才成为解除合同的理由。(4)禁令。这是英美法采取的一种特殊的救济方法。是指由法院作出禁止,强制执行合同所规定的某项消极义务。即由法院判令被告不能做某种行为。禁令是衡平法上的一种救济方法,英美法院仅在2种情况下才会给予这种救济,一是采取一般损害赔偿的救济方法不足补偿债权人所受的损失;二是禁令必须符合公平合理的原则。(5)违约金。这是违约补救的最常用办法之一。但各国规定有所不同。大陆法认为违约金具有两重性,即惩罚性和赔偿性,英美法认为,对于违约只能赔偿,而不能予以惩罚。在数额上,法国及日本等国认为,法院对于当事人约定的违约金的金额原则上不得予以增减。德国及瑞士等国法律却规定,违约金过高者,法院得斟酌予以减少。

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