法律行为理论在合同法中的体现

『壹』 合同法规范任意性特点的具体体现

一、任意性规范的类型区分

合同法作为民法的重要组成部分,是通过对特定类型的利益关系设置相应的协调规则,来实现其组织市场交易秩序的功能。在合同法所协调的各种类型的利益关系中,合同当事人之间的利益关系无疑处于核心地位。对合同当事人之间利益关系的调整,要严格贯彻和体现合同自由原则,即市场主体在市场交易中的利益安排,应当由市场主体自主地去决定。既然要贯彻和体现合同自由原则,那么对合同当事人之间的利益关系进行法律的协调,最重要的法律规范的类型,自然就是任意性规范。任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。（1）合同法上的任意性规范,即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范。（2）

任意性规范依据其发挥作用场合以及功能的不同,得区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范,其中居于核心地位的是补充性的任意性规范。所谓补充性的任意性规范,又称补充性规范,是在当事人未就相关事项作出自主决定时,替代当事人自主决定的任意性规范,是当事人得经由特别约定而排除该项法律规范适用的规范。补充性的任意性规范,仅在当事人对其私人事务未作安排时,发挥替代性安排的职能。如《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定,除非法律另有规定或者当事人另有约定,按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移。可见,补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排,在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排,并且也没有做出补充安排的时候,法律的规则才作为一种替代的安排方式,成为法官解决纠纷的裁判规范。所谓解释性的任意性规范,是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。如《合同法》第62条第1项规定,合同当事人就质量要求约定不明确,依据《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（3）可见,两种任意性规范的区分,正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类;所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而

排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果。”其中解释性的任意性规定,在德国民法学者的著述中常被称为实体解释规则(Materiale Auslegungsregeln)（4）。当然,我国现行民事立法中,也有不少规定,一体发挥解释性的任意性规范与补充性的任意性规范的功能。如《合同法》第141条第2款第1项规定,买卖合同当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。该规定同时包含了两种类型的任意性规范。

无论补充性的任意性规范还是解释性的任意性规范,都属合同自由原则的产物,是落实合同自由原则诸多法律技术的重要组成部分。一般来讲,以上两类任意性规范共同发挥以下作用:第一,提示作用。任意性规范所包含的协调合同当事人利益关系的策略,可以为当事人的交易活动提供指引,以帮助交易者降低交易成本,做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力,基本上即可透过协商折冲,作为互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型风险何在,如何使其降低,这类规范就可能有一定的提示功能。”（5）因此当事人比照这些任意性规范,针对履约过程中发生的争议,预见守约或违约的成本。（6）第二,鼓励交易。补充性的任意性规范与解释性的任意性规范分别从不同的途径发挥鼓励交易的作用。就补充性的任意性规范而言,其具有弥补当事人交易约定漏洞（7）的功能,因此实际上发挥了鼓励交易的功能。在交易实践中,一方面由于“当事人在从事日常生活中的普通行为时,往往不对这些行为进行详细的规定,因为这样做过于麻烦,也太花时间”;（8）另一方面由于交易活动的复杂性、专业性以及当事人判断能力、预见能力的局限性,当事人在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。于此情形,民法的任意性规范就起到了漏洞补充的作用。当然,这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示,“如果只能以违背(当事人)意思为代价才能填补合同漏洞,那么,一般宁可接受合同具有缺漏的事实”。（9）我国《合同法》第62条关于合同约定不明时,应适用有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定即为适例。（10）就解释性的任意性规范而言,因其具有避免合同行为不生效力的作用,也可发挥鼓励交易的作用。拉伦茨教授就此论及,实体解释规则即解释性的任意性规范,并不涉及解释的方法,而是规定在某些特定情形下,某种解释结果为“发生疑问时”的正确结果。这些解释规则向法官提出了下列要求:如果在具体情况下不能明白无误地查明双方当事人一致所指的或受领人所理解的意义以外的另一种意义,则应将法律规定的解释结果视为表示的关键内容。这些解释规则有时不仅可以使举证责任发生转移,它们的主要功能在于:如当事人对表示所指的意义理解不同,而且没有哪种意义可以毫无疑问地被确认为在考虑了受领人的理解可能性以后的关键意义,那么该表示必须认定为无效;而实体解释规则正可以避免使该表示无效.

『贰』 鼓励交易原则在合同法中的体现

我国《合同法》在以下几个方面充分体现了鼓励交易的原则。一、从严认定合同无效。过去的合同立法对无效合同的认定过于宽泛，导致过多的合同被宣告无效。合同被宣告无效，就意味着消灭了一项交易，即使当事人希望继续有效也不可能，这样，将会带来不必要的返还费用，造成财产损失和浪费。过多的宣告合同无效或解除在经济上是低效率的。
二、严格区分了合同的无效和可撤销。合同法规定，如果当事人仅提出变更合同而未提出撤销合同，则法院不能撤销合同，这就可以尽可能在保持合同效力的前提下，变更合同的条款而不是撤销合同，从而有利于鼓励交易，并减少因撤销合同，返还财产所造成的损失和浪费。对于欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，并不认为其是当然无效的合同，而允许受害人提出撤销的要求，即可以根据受害人的自愿而使合同有效，从而鼓励交易。
三、合同法第一次规定了合同订立制度，并在该制度中充分体现了鼓励交易的精神。传统的大陆法理论认为承诺的内容应当与要约内容相一致，任何添加限制或更改要约条件的答复都会导致拒绝要约的后果。但是，随着交易的发展，要求承诺与要约内容完全一致，却不利于促成合同的成立，不利于交易的完成。
四、合同法在合同形式要件的规定上，实际上采取了将形式要件作为证明合同存在的标准，而不是作为决定合同是否成立的要件来对待的观点。如果严格要求当事人以书面形式订立合同，将会使许多可以成立的交易不能成立。合同法规定，除了那些依法必须采取书面形式或需经过登记、审批的合同外，合同可采取口头形式，从而体现了鼓励交易的精神。
五、合同法严格限制违约解除合同的条件，一方违约时，如果符合法律规定的条件，另一方有权解除合同，违约行为是解除合同的重要条件，然而，并不意味着一旦违约就必然导致合同解除，解除的实质就是消灭一项交易，而在有些情况下，如果非违约方在对方违约后愿意接受合同的履行或合同能够继续履行且对非违约方并无不利，则一旦违约即宣告合同解除，既不利于保护非违约方的利益，也不能体现合同法鼓励交易的目的。所以，对违约发生后的解除权，就应在法律上予以限制，合同法规定只有在一方根本违约时才能宣告解除合同。限制合同因违约而解除，有利于鼓励交易，并避免因违约解除合同而发生财产损失和浪费。

『叁』 《合同法》对<民法通则>关于民事法律行为效力的规定作了哪些调整有何意义

楼上意思自治和鼓励抄交易都是正解的。前者更重要一些和宏观些，绝对无效相比之下否定了交易方的意思自治权，由当事人自行决定合同是否无效更符合当事人自身的利益，也更符合现实经济生活。
举例更容易理解一些。如甲本向乙定A标准货品，但乙欺诈以B标准货品充抵（B低于A），而甲实际以B标准货品使用可以满足要求，这时确定绝对无效则不利于交易双方的利益，由甲来决定是变更或是撤销更符合实际情况。
而损害国家利益时，因为国家利益存在主主张主体的问题，不宜由具体行为人决定变更或撤销，所以确定绝对无效。
这种变化可以看作是立法的技术性进步和人性化体现。

『肆』 合同法的概念，特征

合同法抄的概念和特征合同依据我国《袭合同法》的规定，应界定为除婚姻、收养、监护等有关身份关系协议以外的平等的自然人、法人、其他组织主体间以设立、变更、终止民事权利义务为目的进行的意思表示一致的法律行为。合同具有以下法律特征：

（一）合同是两个或两个以上平等民事主体之间的法律行为。合同的这一特征区别于单方法律行为。单方法律行为是基于民事主体单方的意思所决定，而合同则是双方或多方民事主体的合意，且合同是合法行为。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，得到国家法律的承认和保护。

（二）合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。民事主体之间订立合同是具有一定的目的和宗旨的，即订立合同最终的目的是为了设立、变更、终止民事权利义务关系。

（三）合同是平等主体在平等自愿基础上意思表示相一致的协议。意思表示一致是合同构成的基础。

（四）合同是非身份关系的协议。我国婚姻法中有关结婚、离婚以及《民法通则》中关于监护以及继承法上关于遗赠扶养协议的合同，是属于身份上的合同，依照我国合同法第2条第2款之规定，并非合同法上所称的合同。

『伍』 批判性思维在合同法法中的体现

合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”。该条款是效力性强制性规定吗？
最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ”

该建设工程的司法解释与合同法解释（二）尤其是无资质单位承包工程的合同认定是否一致
《合同法解释二》第十四条对强制性规定做了限制性解释，只有违反效力性强制性规定的才确认合同无效，这种无效应是自始无效、绝对无效。《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”，但并没有对违反该禁止性规定的法律后果明确规定。虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定对此应认定无效，但也并非绝对无效，《解释》第五条对承包人超越资质承揽工程合同效力补正问题作了规定，即在工程竣工前取得相应资质的，就可以理解为合同违反禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效，也就是说当事人在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，因此《合同法》第二百七十二条第三款不应属于效力性强制性规定的范畴。
跟据《合同法》第五十二条第（五）项及《合同法解释二》第十四条的规定，确定合同是否有效，一是考虑“法律、行政法规”的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。二是将强制性规定分为管理性规定和效力性规定。管理性规定指取缔一些违法行为，对违法者加以制裁，但并不否认其行为在私法上的效力。效力性规定指不仅要取缔违法的行为，对违法者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。三是对合同效力视情况分别处理：法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效，即“无效法定”，该规定属于效力性强制规定，此时合同应当认定为无效；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制规定，合同应当认定为无效；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规定就不应属于效力规定，而是管理性规定，应当认定合同有效
补充：
一、效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对应的，属于强制性规定的两个分类。
二、区分起来不易明确界定把握，如有的学者提出，违反强行法规定的行为，可能引起四种结果：(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚；(2)民法上无效；(3)既非民法上无效也不受公法处罚；(4)民法上有效但需受公法处罚。 但是笔者总结了几点意见：
1、管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。
2、如果法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则为管理性规范。
3、如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。
4、如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，则属于管理性性规范。

『陆』 民事法律行为在民法分则中的体现

作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民事法律制度以及现代民法学说中居于重要地位。

(1)民事法律行为的概念 民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是一种重要的民事法律事实。我国现行民事立法上确认了民事法律行为制度。但与传统民法有所不同的是我国《民法通则》上确认了民事行为这一概念作为民事法律行为的上位概念。民事法律行为专指合法行为而民事行为则是一个中性概念是指民事主体实施的以意思表示为要素旨在发生一定法律效果的行为它相当于传统民法上的法律行为。

(2)民事法律行为制度在民法中的地位

①民事法律行为制度作为观念的抽象不仅统辖着合同法、继承法和婚姻法等具体的设权行为规则形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度而且用完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理形成学说中令人瞩目的独立领域。

②法律行为作为私法自治的工具真正保证了个人生活空间不受外来力量的干涉使个人处理自己事务的理想成为可能。法律行为是以意思表示为要素旨在发生一定私法上效果的行为。私法自治旨在保障经济活动的运作不受政府的统制或者支配而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。法律行为正是个人自由竞争时的方式和方法。

③法律行为概念的提出使民法理论甚至民法典的体系更加完善。从理论上来说它解决了意思自治 原则适用在婚姻法、继承法上捉襟见肘的情况摆脱了法律行为从属于债法或者合同法的传统民法体例。从立法上来说它使民法典总则得以完美的呈现没有法律行为就没有民法典总则这在民法学术界早已是不争的事实。从技术上讲它解决了法律行为普遍规则和具体规则之间的关系使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定。通过抽象性和概括性规定能力克服了罗马法以来对设权行为的具体罗列方法在法学方法上具有简化法律规定和协调体系化的价值。

④它扩充了意思自治的空间。近现代的民法都是以私法自治为其根本原则的法律行为制度的构建不仅使私法自治原则得以真正贯彻而且有效地扩充了私法自治的空间。特别是物权行为理论的提出使意思自治得以在物权法中生存。传统的物权法除了所有人的处分自由之外是几乎没有个人的自由意思空间的但是法律行为的出现使传统的债的履行行为成为了物权法上的有转移所有权的意思的物权行为。

『柒』 在合同法中 什么样的赠予行为属于诺成法律行为

诺成法律行为，是指抄只要双方当事人意思表示一致即可成立的民事法律行为。在我国，赠与行为不属于诺成法律行为，而属于实践法律行为，赠与合同只有在交付赠与物后才能成立，在交付之前赠与人可以撤赠与。但是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

『捌』 合同具有哪些法律特征

1 9 9 9年1 0月颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同具有以下法律特征：

（1）合同是一种法律行为。

（2）合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方不得将自己的观点、主张强加给另一方。

（3）合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。

（4）合同的成立必须有两个以上当事人；两个以上宁事人不仅作出意思表示，而且意思表示是一致的。

(8)法律行为理论在合同法中的体现扩展阅读：

为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设制定。由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，于1999年10月1日起施行。共计第二十三章四百二十八条。

我国于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过颁布《中华人民共和国合同法》。在我国，合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规定合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。

订立原则

1、合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

2、当事人依法享有自愿订立合同的的权利，任何单位和个人不得非法干预

3、当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

4、当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实守信的原则。

5、当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得干扰社会经济秩序，损害社会公共利益。

合同的含义

双方或多方当事人（自然人或法人）关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议。此类合同是产生债的一种最为普遍和重要的根据，故又称债权合同。《中华人民共和国合同法》所规定的经济合同，属于债权合同的范围。合同有时也泛指发生一定权利、义务的协议。又称契约。如买卖合同、师徒合同、劳动合同以及工厂与车间订立的承包合同等。

合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系；或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。

合同的分类

根据不同的分类标准可以划分为：

计划合同与普通合同

凡直接根据国家经济计划而签订的合同，称为计划合同。如企业法人根据国家计划签订的购销合同、建设工程承包合同等。普通合同亦称非计划合同，不以国家计划为合同成立的前提。公民间的合同是典型的非计划合同。中国经济体制改革以来，计划合同日趋减少。在社会主义市场经济条件下，计划合同已被控制在很小范围之内。

双务合同与单务合同

双务合同即缔约双方相互负担义务，双方的义务与权利相互关联、互为因果的合同。如买卖合同、承揽合同等。单务合同指仅由当事人一方负担义务，而他方只享有权利的合同。如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同。

有偿合同与无偿合同

有偿合同为合同当事人一方因取得权利需向对方偿付一定代价的合同。无偿合同即当事人一方只取得权利而不偿付代价的合同，故又称恩惠合同。前者如买卖、互易合同等，后者如赠与、使用合同等。

诺成合同与实践合同

以当事人双方意思表示一致，合同即告成立的，为诺成合同。除双方当事人意思表示一致外，尚须实物给付，合同始能成立，为实践合同，亦称要物合同。

要式合同与非要式合同

凡合同成立须依特定形式始为有效的，为要式合同；反之，为非要式合同。《中华人民共和国经济合同法》规定，法人之间的合同除即时清结者外，应当以书面形式订立。公民间房屋买卖合同除用书面形式订立外，尚须在国家主管机关登记过户。

主合同与从合同

凡不依他种合同的存在为前提而能独立成立的合同，称为主合同。凡必须以他种合同的存在为前提始能成立的合同，称为从合同。例如债权合同为主合同，

保证该合同债务之履行的保证合同为从合同。从合同以主合同的存在为前提，故主合同消灭时，从合同原则上亦随之消灭。反之，从合同的消灭，并不影响主合同的效力。

本约与预约

约定将来订立一定合同的协议为预约。嗣后履行预约而订立的合同为本约，即本合同。凡订有预约的，即负有订立本合同的义务，违背预约而使对方遭受损失时亦应负民事责任。

其他合同

通常合同当事人均为自己或自己的被代理人取得一定权利而缔结合同。但在某些情况下，缔结合同的一方是为第三人取得权利或利益的，从而赋予第三人对债务人的独立请求权，故称为第三人利益缔结的合同。

依据法律或合同规定向受益人给付保险金额的人寿保险合同，是典型的为第三人利益订立的合同，因被保险人死亡后，受益人为第三人。此外，合同还可分为总合同与分合同；要因合同与不要因合同；有名合同与无名合同等。

『玖』 合同的一般法律约束力表现在那些方面

合同的法律约束力主要表现为：

(1)当事人不得擅自变更或者解除合同;

(2)当事人应按合同约定履行其合同义务;

(3)当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效;不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。

需要指出的是，合同从成立时起，具有法律约束力，并不意味着在合同成立之前，没有任合法律约束力的现象发生或存在。合同法第四十二条、第四十三条所规定的先合同义务同样也构成了对订约人的法律约束力。

延伸：

《民法通则》：

第五十七条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

第八十五条 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

《合同法》：

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

(一)假借订立合同，恶意进行磋商;

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

『拾』 个人自由主义的法律观念在大陆法系民法和普通法系合同法中各有何表现

大陆法系和英美法系是最主要的两大法系，他们的区别主要是：1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。(2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；英美法系往往是单行法律、法规。(3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和案情作出判决；英美法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。(4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法；英美法系基本分类是普通法和衡平法。(5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；英美法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。(6)在法律术语、概念上也有许多差别。1、英美法系：一、英美法系的概念英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。二、英美法系的沿革（一）英国法的历史沿革1、普通法的形成（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。2、衡平法的兴起导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。3、制定法的必要补充另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的《大宪章》和三个《威斯敏斯特条例》。以及亨利8世时期的《地产收益权法》。4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个《司法法》的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如《权利法案》、《王位继承法》、《人身保护法》、《统一诉讼程序法》、《普通法诉讼程序法》、《公司法》、《合伙法》、《票据法》、《货物销售法》、《侵犯人身法》、《盗窃法》等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。（二）美国法的历史沿革1、殖民地时期的法律从1607年到1776年。在殖民地早期，即17世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了18世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。2、美国法传统的形成1776年，美国独立后，开始有了自己的法律。到19世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。三、英美法系法律制度的主要特点（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishingtechnique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、找出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-madelaw）。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。（四）在法学教育方面，英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。2、大陆法系又称民法法系（civillawsystem）、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制。中世纪中后期，罗马法在欧洲传播较广，从而产生了一些熟谙罗马法的学者和官吏。近代资产阶级在推翻封建制度以后，比较完整地采纳罗马法的体系、概念和原则，加以修改和发展，以适应资本主义的需要。1804年拿破仑按照资产阶级的“自由、平等、博爱”口号以及私有财产不可侵犯和自由竞争的原则，亲自指导制定的《法国民法典》，就是这一法系中最典型的立法。德国统一后的法律虽然带有封建残余性质，但是，1896年的《德国民法典》在立法原则和立法技术上都更为精细完备，也是大陆法系的代表性法典之一。大陆法系的特点，论者所见不一，概括地说来有:1、明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。2、比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。3、重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。4、注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。当然，这些特点都只是相对而言的。随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。在同一法系各国中，随着政治经济形势的变化和发展，有的国家具有较大的特点。例如，日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响；北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征；荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度。