谦抑性经济法

❶ 求一篇法律学专业的毕业论文

法政系本、专科生毕业论文参考选题
一、 经济法类：
1. 试论企业集团的法律地位
2. 企业集团反垄断问题探讨
3. 企业兼并法律问题探讨
4. 我国外商投资企业税收问题探讨
5. 试论我国自由贸易区立法
6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨
7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探
8. 税收担保问题探讨
9. 反避税的法律对策
10. 出口退税问题探讨
11. 社会保险税问题探讨
12. 证券税收问题探讨
13. 加强证券市场管理法律对策
14. 资产评估立法中相关问题探讨
15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题
16. 涉外土地批租的法律问题初探
17. 试论我国出口加工区立法
18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨
19. 略论经济犯罪案件的查账
20. 论论审计机构的法律地位和作用
21. 我国养老保险法律制度探讨
22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题
23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考
24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考
25. 加强和完善我国环境立法的思考
26. 加强和完善我国环境执法的思考
27. 论建立我国的技术开发区法律对策
28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨
29. 期货立法若干法律问题探讨
30. 论消费者合法权益的法律保护
31. 试论反暴利立法的必要性
32. 关于土地使用权问题的法律思考
33. 房地产市场监管法律制度研究
34. 我国投资立法初探
二、商法类：
1. 论股份有限公司的组织机构管理原则
2. 论一人公司的法律规制
3. 论有限责任公司股权转让制度
4. 公司法人人格否认制度探究
5. 论股东代表诉讼制度
6. 论设立中公司的法律地位
7. 论公司瑕疵设立制度
8. 论公司内部监督制度
9. 论控股股东的义务与责任
10. 论关联交易的法律规制
11. 论公司股份回购制度
12. 论保险的功能
--兼论与侵权损害赔偿功能的比较
13. 论保险合同中的代位求偿权
14. 保险业现金运用法律监督的问题研究
15. 论强制保险制度
16. 保险费管理法律问题初探
17. 论消费保险合同
18. 论信贷合同的担保
19. 股份合作制企业若干法律问题探讨
20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护
21. 试论我国破产制度的完善
22. 论自然人破产制度
三、民法类

❷ 我要一篇法学的毕业论文和社会实践

顺便说一下格式：
一：实践目的。
二：实践内容。
三：实践结果。
四：实践总结或体会。
谢谢啦。。

最佳答案 电大法学专科社会实践论文
最后一个假期，我去区检察院实习，时间是从二00二年七月十六日至八月九日。实习期间努力将自己在学校所学的理论知识向实践方面转化，尽量做到理论与实践相结合，在实习期间能够遵守工作纪律，不迟到、早退，认真完成领导和检察人员交办的工作，得到院领导及全体检察干警的一致好评，同时也发现了自己的许多不足之处。
此次实习，主要岗位是审查起诉科，因此主要实习科目是刑法和刑事诉讼法，也涉及一些其他私法科目。在实习中，我参加了几起案件的开庭审理，认真学习了正当而标准的司法程序，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了公诉起诉的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。跟随干警提审，核实犯罪事实，探询犯罪的心理、动机。真正了解和熟悉了我国的公诉程序及法庭的作用和职能，同时还配合公诉人员做好案件的调查笔录和庭审笔录，做好案卷的装订归档工作。
实习期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向领导和检察干警求教，认真学习政治理论，党和国家的政策，学习法律、法规等知识，利用空余时间认真学习一些课本内容以外的相关知识，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”在短暂的实习过程中，我深深的感觉到自己所学知识的肤浅和在实际运用中的专业知识的匮乏，刚开始的一段时间里，对一些工作感到无从下手，茫然不知所措，这让我感到非常的难过。在学校总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知道的是多么少，这时才真正领悟到“学无止境”的含义。这也许是我一个人的感觉。不过有一点是明确的，就是我们的法学教育和实践的确是有一段距离的。法学是一门实践性很强的学科，法学需要理论的指导，但是法学的发展是在实践中来完成的。所以，我们的法学教育应当与实践结合起来，采用理论与实际相结合的办学模式，具体说就是要处理好“三个关系”：即课堂教育与社会实践的关系，以课堂为主题，通过实践将理论深化；暑期实践与平时实践的关系，以暑期实践为主要时间段；社会实践广度与深度的关系，力求实践内容与实践规模同步调进展。
在实习过程中，也发现法律的普及非常重要。我国政府为推进法治建设而进行的多年的普法教育活动，取得了很大成就。人们的法制观念、法律意识都有了很大的提高。但是在普法的深度与广度上还有一些不足。比如有些时候，人们对有些法律条文是知道的，但却不知道如何适用它，以至于触犯法律；有时候人们对两个以上不同法律对同一问题的规定不明白，不知道该适用哪一部法律，有一个案件就是这样的，被告人原是某村会计，后来在改选中落选，这样一些会计帐簿、会计凭证需要移交，但是他一直认为《会计法》是规定的要等帐目清算后再移交，所以就坚持不交出，结果被以隐匿会计帐簿、会计凭证罪逮捕。这一个案例就说明我们的普法活动不能只做表面文章，要深入实际，真真正正的让人们了解法律、法规的含义。并在这个基础上，逐步确立人们对法律的信仰，确立法律神圣地位，只有这样法治建设才有希望。
再有一个问题就是青少年犯罪。在实习中所接触的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以后出生的，甚至有两个犯有抢劫罪的被告人是八七年的。不考虑被告人家庭和自身因素，从社会大环境来说，我觉得社会也有一些责任的。从八十年代初改革开始到八十年代末，这是一个重大变革的时期。这一段时间对精神文明建设有些放松，也就是说，有些犯罪人在童年时期就有可能已经沾染上了一些不良习气。所以说，教育从娃娃抓起，不能只是一个口号，要真正落到实处。
“千里之行，始于足下”，这近一个月短暂而又充实的实习，我认为对我走向社会起到了一个桥梁的作用，过渡的作用，是人生的一段重要的经历，也是一个重要步骤，对将来走上工作岗位也有着很大帮助。向他人虚心求教，遵守组织纪律和单位规章制度，与人文明交往等一些做人处世的基本原则都要在实际生活中认真的贯彻，好的习惯也要在实际生活中不断培养。这一段时间所学到的经验和知识大多来自领导和干警们的教导，这是我一生中的一笔宝贵财富。这次实习也让我深刻了解到，在工作中和同事保持良好的关系是很重要的。做事首先要学做人，要明白做人的道理，如何与人相处是现代社会的做人的一个最基本的问题。对于自己这样一个即将步入社会的人来说，需要学习的东西很多，他们就是最好的老师，正所谓“三人行，必有我师”，我们可以向他们学习很多知识、道理。
学习法律的最终目的是要面向群众，服务大众，为健全社会法治，为我们的依法治国服务的。高等法学教育在推进法治建设过程中担当着重要的角色，其培养的具备一定基本理论知识，技术应用能力强、素质高的专业技能人才，将在社会上起到重要作用。现代的社会是一个开放的社会，是一个处处充满规则的社会，我们的国家要与世界接轨，高素质法律人才的培养必不可少。因此，对人才的培养，应当面向实际，面向社会，面向国际。法学教育本身的实践性很强，所以采用理论联系实际，理论与实际相结合的办学模式是比较可行的，大学的法学院应当与公、检、法、律师事务所等部门建立良好的关系，定期安排学生见习，让学生更好的消化所学的知识，培养学生对法学的兴趣，避免毕业后的眼高手低现象，向社会输送全面、合格、优秀的高素质法学人才。

❸ 传销法律法规

我提供一个刑法方面的条文吧。刑法修正案七第四条：在刑法第二百二十四条后增加内一条，作为二百二十四条容之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

❹ 法律中的谦抑性是什么意思...

一、法律中的谦抑性的含义：

1、谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

2、刑法的谦抑性主要发生当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才会使用。

3、刑法的谦抑性主要发生在立法环节。

二、一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：

1、刑罚无效果：即假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。

2、可以他法替代：如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。

3、无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

(4)谦抑性经济法扩展阅读：

法律中的谦抑性的解读：

1、谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。

立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。

2、但是在司法、执法环节，假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关不能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法。

可见，司法实践中必须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。

3、需要指出的是，这样说并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，在司法环节，这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。

司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

显然，这一处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者——对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。

参考资料来源：网络——谦抑性原则

❺ 什么叫做刑法谦抑性

谦抑性，来又称必要性。指立法机关只源有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

刑法的谦抑性主要发生当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才会使用。

(5)谦抑性经济法扩展阅读

下列情况没有设置刑事立法的必要：

第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。

其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。

英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。

其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

❻ 法经济学 谦抑性原则

一、法律中的谦抑性的含义：
1、谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。
2、刑法的谦抑性主要发生当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才会使用。
3、刑法的谦抑性主要发生在立法环节。
二、一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：
1、刑罚无效果：即假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。
2、可以他法替代：如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。
3、无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。

❼ 美国非盈利机构的案例 （第三部门）

一、刑法与民法之比较。

刑法与民法是两个并列的部门法，二者法律特点有许多截然不同。第一，民法旨在解决民、商事主体之间的纠纷，对个人权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿；第二，民法所调整的社会关系是有特定性，仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系，但刑法并没有特定调整对象，刑法的任务用以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和集体财产，保护公民私有财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。可见刑法所保护的社会关系较民法要宽延得多；第三、对于经济纠纷等民事案件，法院采取的是不告不理的原则，如当事人不愿提起诉讼，法院都不得主动介入。这与刑事案件存在着最大差异，依刑事诉讼法规定，公安机关发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当立案侦查，同时法律还规定了报案、控告、举报、扭送、自首等多种受案渠道，而且还明确了不允许有不作为及放纵犯罪渎职行为发生；第四、由于刑法规定的刑罚具有明显的副作用，所以作为民法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护，于是刑法具有补充性，而民法并不具有补充性。总之，民法保护的合法权益，刑法也会保护，故刑法和民法彼此配合，相互衔接，只是保护方式与效果不同而已。

那么，刑法和民法相互之间在司法实践中有那些交错关系呢？通常情况下主要有：

第一、违反民法等法律的行为，就具备了违反刑法进而构成犯罪的可能。所以，在刑事侦察中，不能事先根据民法等法律确定案件真实的性质，然后否认案件事实符合刑法规定的犯罪构成，而应在考量刑法与民法等法律关系等同、并列的关系前提下，准确认定犯罪事实。例如抽逃出资的经济犯罪案件，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为，断然不能因为是违反公司法的行为，而否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪，这种以案件事实违法民法等法律为由否认其符合刑法规定的犯罪构成，并不妥当。再如职务侵占经济犯罪案件中，非法占有单位之财物，既属于民法上的不当得利，但其又具有利用职务便利，非法占为已有等职务侵占罪的构成要件，该行为又涉嫌刑法271条规定的职务侵占罪。之所以刑法放置与之相关的职务侵占罪，事实上就是要将部分以侵犯职责廉洁性获取非法利益的不当得利以职务犯罪论处。因此，绝不能因为前述两行为（抽逃出资、职务侵占）业已符合民法调整范畴，就置触犯刑法于不顾，如此，代表国家权威的刑法效力何在？

第二，由于刑法是民法等法律的保障法，所以在民法法律上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪。就如其不具有违法行为，何谈其涉嫌犯罪。但是，凡事都有例外和特别，由于刑法与民法等法律的性质与目的不同，对于刑法上的释义，不能完全照抄照搬民法上的法律意义进行解释和应用，而应根据刑法的性质与立法进行适用，同时民法中的某些条款不应成为阻却犯罪成立的理由。举例加以说明，例一、刑法中的犯罪未遂、犯罪预备以及犯罪中止，在经济纠纷中根本不存在这些问题，如果只具备这些情形，根本不会导致经济纠纷的产生，但是，不存在经济纠纷，并不意味着不存在经济犯罪，对于犯罪预备、未遂、中止三种形态，依照刑法之规定，应该承担刑事责任，但可以比照既遂犯罪从轻或减轻处罚。例二、经济犯罪案件中的保险诈骗罪，刑法第198条规定，虚构保险标的骗取保险金的行为构成此罪。某人寿保险公司规定被保险人只能为60岁以下，某行为人将70岁谎称60岁以下，进而投保，骗取保险金。这在刑法上，应当认为虚构保险标的，隐瞒事实真相，然而保险法的目的与刑法的目的并不完全相同，保险法第54条规定“投保人申报的被保险人的年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除保险合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费。”此例中民法是通过无效合同之办法予以解决虚构保险标的行为，但刑法不能因为民法的“解除保险合同”而予以否定其行为具备保险诈骗罪的构成要件。由上两例不难看出，刑法与民法的目的不同之处，性质不同之处，形态不同之处，结果不同之处，带来惩处方式不同之处。

第三、由于刑法与民法的性质、目的不同，所以既违反刑法又违反民法的行为，常有之事，按照各自管辖及法律法规，对此完全可以在追究刑事责任的同时追究民事责任，这便有一个“禁止重复评价”的法律问题，即同一法律事实，只应该根据一个行为给予一次处罚。司法实践中，在适用刑法追究刑事责任可以实现民法的目的，则只需适用刑法，不宜另适用民法。在评价是否双重处罚时，是刑事处罚还是民事处罚，名义并不重要，实质中适用民事罚服务于刑罚目的时，就变成了单一的刑罚，在经济犯罪案件中，几乎无一例外的罪名都有罚金刑，以刑法中158条的虚报注册资本罪为例，刑法规定对此罪，单处或者并处注册资本额的1%至5%的罚金，同样，在公司法中对虚报注册资本的公司处以一定比例的罚款。刑法规定的罚金刑，固然是惩罚性制裁措施，公司法所规定的罚款也是一种惩罚性制裁措施。既然如此，只适用刑法，就可以实现公司法的目的，在这种既触犯刑法又违反公司法的行为，如果法院根据刑法对被告人判处了罚金，那么原则上就无须必要再根据公司法令其交纳罚款了，当然在公司法规定的罚款数额与比例高于刑法的规定时，可以令被告交纳差额的罚款。从这个层次和意义来说，刑法与民法同步启动并不违反双重危险。正如中国社会科学院研究生院教授、博士研究生导师；中国法学会理事；最高人民检察院法律政策研究室顾问陈泽宪在《市场经济的刑法调控原则》一文中所阐释的那样：在市场经济条件下，市场经济的形成与运作需要法制。在市场经济的法律调控机制中，刑法是不可或缺的一环，经济法和民商法也占有十分重要的地位，刑法和经济法、民商法必须在法律规范上保持协调。经济法和民商法的法律责任中，通常设有针对有关违法行为的民事罚则、经济罚则或行政罚则。因而要注意经济刑法中的罚则规范与经济法、民商法中的罚则规范之协调。刑事罚则要与民事罚则、经济罚则或行政罚则衔接配套；不同层次的相关罚则应是同类违法行为之不同危害性程度的相对反映。刑事罚则只能是对违法行为多层次制裁中的最后手段，而不应作为初始的和唯一的制裁手段。

众所周知，谦抑性乃为刑法所秉持的精神，因此笔者以为，刑法并非处罚所有的侵害或者威胁法益的行为，而应该于各类成文立法中寻求合适的介入时机，在社会保护和人私权保护之间求得平衡。

二、先刑后民原则之所见

客观世界是纷繁复杂的，同一事物往往同时具有多种属性。就违法行为而言，常常存在既是民事违法行为又同时是刑事犯罪行为，换言之，同一行为既是民事问题又是刑事问题，两者之间可能是非此即彼，也可能是亦此亦彼。这就要涉及到在同一案件事实中，同时引发刑事与民事两个讼诉，这在经济犯罪案件中较为多见，例如经济纠纷与经济犯罪，合同诈骗与合同纠纷,贷款诈骗与贷款欺诈等。对此，时下司法上似乎有一个司空见惯的说法，认为应采取的是刑事诉讼程序优先的原则，换言之，先刑事后民事。是不是这一原则理所当然地成为司法程序的必然规则，对其持否定的意见呼声并不示弱，我国著名法学家、中国人民大学法学院教授、博士生导师江伟曾对“先刑后民”提出了合理质疑，指出从现实生活来看，现实生活纷繁复杂，一味坚持“先刑后民”原则，可能严重阻碍被害人的利益保护，并列举知识产权经济犯罪案例，对这类案件中，恰恰应实行“先民后刑”，因为知识产权犯罪案件的一个显著特点，就是其处理的首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题的判断。另外，这类案件审理的重点和难点在于对案件专业性事实的认定和实体法上的专业性问题的法律适用。各类知识产权案件并不因为诉讼程序的不同而有明显的差别。行文至此，不由笔者想起了全国政法系统新近树立的一个先进典型---北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长宋鱼水，其以办理知识产权案件为见长，11年来，公正高效地办结了各类民商事案件1200余件，其中300余件属于疑难、复杂、新类型案件，均取得良好的社会效果，被当事人誉为“辩法析理，胜败皆服”的好法官。关于刑民交错案件的处理机制，江伟教授秉持了一种折衷的观点，即无论是实行“先刑后民”、“先民后刑”还是实行“刑民并行”都有一定的合理性和可行性，但每一种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。这使笔者不禁想到了06年5月19日下午全国公安经侦系统远程教育播送时况中，公安部经侦局负责人就讲解公安机关办理经济犯罪案件程序的若干规定时指出，刑民交错案件中的刑、行、民三者应是独立的法律关系，同一法律事实中存在着的递进和并列关系，关于持有“先民后刑”的观点是个需要纠正的问题。

我国另一法律专家清华大学法学院教授、博士生导师张明楷认为根据现行法律规定，刑事优先的原则是合适的，但张教授又冠以前提“在大多数案件中”。所以张明楷的观点与前述观点一致，即在现行法律框架下先民后民自然是一项应当坚持的原则，但是任何原则都有例外，在少数情况下也可以甚至应当先民后刑。将先刑后民作为绝对原则或者将先民后刑作为一般原则都是不合适的。

我们认为刑事优先原则成立的理由包括：对于大多数案件而言，依法进入刑事诉讼后，就有必要再进入民事诉讼，因为我国的刑事诉讼事实上能够部分地解决民事诉讼问题。例如刑法第64条规定：“犯罪分子违法所的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”据此，犯罪行为侵犯了被害人的财产时，在刑事诉讼中对被害人的合法财产就可以及时返还或着责令退赔，而不需另提起民事诉讼。其次我国刑事诉讼法中第77、78条已经规定了刑事附带民事诉讼程序。据此，由于犯罪行为而使被害人遭受了经济损失的，在刑事诉讼过程中，除对犯罪分子依法定罪量刑外，应根据情况判处犯罪分子赔偿经济损失。在法律规定了刑事附带民事诉讼程序的情况，如果单独另外再适用民事程序就会造成诉讼资源的空耗，以至形成讼累。最后，在确定涉嫌犯罪的情况下，先进行刑事诉讼程序，则可以依法采取适当强制措施，保证刑事诉讼的顺利进行，而且有利于在刑事诉讼中解决民事问题。反之，民事诉讼程序，缺少强制措施的司法保障，犯罪嫌疑人在民事诉讼过程可能逃跑、隐蔽或者发生其他危险，妨碍了后面的刑事诉讼。

那么是不是千篇一律的经济犯罪案件都应适用先刑后民原则呢?司法实践中,有的刑事案件的处理,有赖于以民事诉讼的解决,只有解决民事问题才能较好处理刑事问题,对此,就不能一概采取刑事优先的原则。例如,侵犯商业秘密经济犯罪案件,本罪成立以行为人侵犯了权利人的商业秘密为前提,如果行为人对商业秘密享有权利,就不能构成犯罪。实践中有时对谁对商业秘密享有权利,控告双方争持不下,在这种焦灼情况下,使用人是否对商业秘密享有权利,便成了罪与非罪的定罪焦点,由于各自管辖分工,专业性质不同,从事刑事侦查的司法人员对此类问题的把握,远不比民事诉讼的专业法官对此类案件的认定和处理得心应手,先行进行民事诉讼,确认了商业秘密的权利人之后,相关的刑事问题便是迎刃而解。再如，某些财产型职务犯罪的审查立案中，在侵犯对象的权属不清时，或在某些疑似犯罪行为尚处于目的不明状态时，通过民事诉讼加以认定，进入刑事诉讼中无异起到事半功倍的效果。由此可见,先民后行的原则并非不可一用。

事实上，先刑后民原则是根据诉讼原理推导出来的一个诉讼原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。换言之，刑事优先原则是一个学理原则，而非法定原则。纵观法律法规，1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知＞指出，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，各级人法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。此通知被司法界普通视为先刑后民的标志性解释。但与此同时，作为我国最高法典的刑法第36条对此也有明确的规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对于犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事责任赔偿损失的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”显而易见，立法在强调和侧重打击犯罪，保障安全，维护安定的同时，并没有一味地将保障公民民事权利的民事诉讼排斥在外，换言之，刑事诉讼并没有完全忽视或遗忘对公民的民事司法救助。从司法实践中现实实践纷繁复杂来看，一味坚持先刑后民原则，并不可取，很可能严重阻碍被害人的利益保护并直接影响社会稳定。举例说明；1、我国刑事诉讼法未确立缺席审判制度，倘若犯罪嫌疑人生病、潜逃等原因一直未归案，被害人的附带民事赔偿请求岂不落空。 2、移送进入刑事诉讼程序过程，众所周知，必然要经历相当一段诉讼期限，在此期限内能否保证民事权利诉讼保全受到人为破坏和变迁，能否影响民事赔偿部分的正常执行，能否出现第三人转移、藏匿、销赃等被动现象，实践中不乏频频现出。3、实行先民后刑，由于经济犯罪的复杂性和人类认识能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在着不同的认识和理解，由此也会造成公、检、法三部门对案件性质的认识存有分歧。可能法院认为是刑事案件而移送，而公安机关不认为是刑事案件而拒绝受理，或者公安机关认为是刑事案件而受理并立案侦察，并经过侦察后认为不构成经济犯罪撤案，或者认为构成犯罪而检察机关不予不起诉，或者最终却由人民法院宣判无罪，凡此情况下无疑延迟、变更和阻断了民事诉讼的正常依法进行，最终可能导致半途而废及前功尽弃。4、先行民事诉讼，后又移送，法院经过一段时间的审理或裁定已经下达，其间被害人交纳的诉讼费用如何返还，也是一个现实的问题。5、对于经济犯罪，有别于刑事案件的一点就是被害人对民事利益的保证和救济的实际需求非常强烈，与此相对，赔偿难，执行难，又是近年来经济犯罪案件审理中的一个趋势。2005年法制日报曾报道了被告人宁可坐牢也不还钱，极大损害被害人利益的案例，文章的标题带有调侃的味道---<蹲监狱一年能挣375万元>。笔者所在大队于2000年侦办的孙东宇非法吸收公众存款案，被告人涉案资金上亿元，直接造成上千户群众的经济损失，无疑这些受害者最大的期望莫过于将损失弥补，哪怕是降低到最低程度，然而换来的却是十年有期徒刑，挽回经济损失几乎为空白，一时这些受害者难以接受这一事实，多次集会到各级政府、司法部门上访，一度成为当地的不安定因素。从以人为本的角度去考量，上千户公众用上亿元的资金无端去换一个犯罪分子十年的有期徒刑(能否执行到十年整还难以估量)未免有些得不偿失了

相对于大陆法系而言，英美法系的做法已经开创了刑民分诉的先河，众所周知的美国著名的辛普森案，刑事被判无罪，民事却判赔偿。这应该成为我们刑民交错案件处理的可资借鉴之例，尤其是经济犯罪更为如此。

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的基本法律。在现有各法律体系中，就其与其他各部门法的相互关系而言，民法是众法之基，而其他各部门法可以说都是从不同的侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的园满实现创造必要的法制条件和环境。所以笔者认为，本着公平与效率的法制原则，能否将二者有机结合，有效兼顾，有序协调，相辅相成，相得益彰，应是刑民交错案件力图寻求的最佳司法途径。在强调国家公权行使的同时，很好地兼顾对公民、被害人私权的合法权益的最佳保护，使二者成为对等，并互为补充。在刑法所不能及的方面应该可能发挥民法的作用；当民法的强制措施不利时尽可能彰显刑法的刚性。为此，我很赞赏最高人民法院法官曹守晔在《法制日报》发表的一篇题为“从先刑后民到刑民并用的嬗变”的文章中指出的“可以预见，刑民并用在处理刑民交叉时是大有可为的，甚至不排除先民后刑民事优先的趋势，乃至刑事的民法化，如果说民法的发达是社会文明的标志的话，那么，刑民关系的嬗变是在中国政治不断进步，经济不断发展的基础上,中华文明不断发展，社会不断进步的缩影。”

三、刑民交错经济犯罪案件侦查之运用

综合实际发生的刑民交错经济犯罪案件，经常发生的一些棘手问题和带有争议的代表性案例如下：

第一，对于同一法律事实移送公安机关时，法院已经作出了民事判决且判决已经生效并执行的，如何启动刑事侦查程序。

民事诉讼已经结束又进入刑事诉讼程序，如何处理已经生效执行的民事判决？笔者认为，对此应视刑事案件侦查终结的结果与生效民事判决相互比对而定。如果侦查终结不构成经济犯罪的，则维持原民事判决；如果确定被告人涉嫌犯罪，和民事判决确定的基础事实处理结果有错误的，则应通过法律监督程序，撤销原民事判决。如果尽管确认被告人有罪，但民事判决确定的损失与被告人给被害人所造成的损失基本一致的，原民事判决亦得维持。如果民事判决已经执行完毕，且双方当事人就民事部分达成调解协议，被害人在经济上得到了及时满意的赔偿，被告人在量刑上也具备了得到了从轻处理的法定条件，双方当事人对最终结果都比较认可接受，从而减少了后续的上诉和申诉等法律程序。对被告人和被害人而言是一种双赢。刑事附带民事程序就此可以省略，以减少诉累，息诉止争，并建议做为被告人悔罪认罪的一个量刑情节，发出司法建议书。

第二，由于种种原因，尽管行为已经涉嫌经济犯罪，但法院已经受理，且没有移交公安机关，公安机关能否就同一法律事实自行立案侦查。

对此，新近颁发的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第12条确立了两个条件，符合其一的公安机关应当立案侦查，（一）、人民法院决定将案件移送公安机关或者撤消该判决的、裁定的；（二）、人民检察院依法通知公安机关立案的。笔者所提及的问题完全不在此两条件之列。那么，是否应该严格遵守此限定的条件，绝对排除了其他情形下的自行立案侦查。笔者认为不尽然，在其他必要情形下，情况清楚且时机成熟之时，公安机关完全可以自行立案侦查。理由是刑事诉讼与民事诉讼是两个不同的法律程序，完全可以按照各自的规则操作。开展刑事侦查，打击刑事犯罪是国家法律赋予的职责，如果公安机关发现犯罪不依法立案侦查，无异于放纵犯罪，立案侦查并非是对民事诉讼的否定，只有侦查工作中对民事诉讼当事人随意采取强制措施或者刑事诉讼程序终结时与民事裁判发生冲突时，才可能涉及与民事诉讼的抵毁。公安机关对某项行为（事实）是否立案侦查，应根据刑事诉讼法对此的有关规定进行决定，不能因为法院移交后就立案侦查，也不能因为法院受理经济纠纷未进行移交，而不以立案侦查，刑事诉讼对立案要求限定为需要追究刑事责任、有犯罪事实、属于自己管辖。而刑事诉讼法第83条规定公安机关或者人民检查院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人应当按照管辖范围，立案侦查。此规定乃是各级公安机关立案侦查的原则性条款。从效力上看，远远高于《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》。

诚然，这种自行侦查，第一要慎重，尽量注重和法院部门的协调。第二要求准，避免以后撤案、办错案，如此可能造成司法资源的巨大浪费，加剧被害人的损失，同时给一个无辜的人滥施刑罚，等于同时办错了两个案件。第三、要认真审查，不要以刑事立案而干扰人民法院的正常民事诉讼程序。这种情况现实极易发生，例如某企业或者个人在民事诉讼中面临败诉危险之际，编造伪证，恶意向公安机关报案，声称涉嫌刑事犯罪，就此利用机会，转移或隐匿财产，严重损害了被害人的合法权益，对这类案件实践中一定要加以甄别。这也正是公安部三令五申严禁公安机关插手经济纠纷的原因所在。

第三，对个案民事诉讼审理已进尾声，而且说民事诉讼并不影响其刑事侦查，能否先行让步于民事诉讼。

果真如此上述案件，完全可以在民事案件审理结束，作出妥当判决后，再启动刑事侦查程序。一是民事判决未尝不会对刑事侦查带来有益的参考价值，推动刑事案件的顺利进行；其二，如果此时中止民事诉讼程序，完全导致正当民事诉讼前功尽弃，造成司法资源的不良空耗；其三，如果该民事诉讼能够很好地将刑事诉讼附带民事诉讼进行提前处理好，而无端中止放弃，进而在后来的刑事诉讼中再重新进行附带民事诉讼，效果尚不如前，未免得不偿失。前已提到先刑后民在刑民交错时并不是不可一用。还有一种情况，例如经济犯罪案件中的票据诈骗案中，甲将原款存入乙银行，由于乙银行的职员丙再利用职务便利，用伪造并调换甲在银行的预留印鉴手续，实施票据诈骗，骗得甲在乙在银行的全部存款，在此情况，公安机关依法追究丙的刑事责任和甲对乙银行的提起民事诉讼，并不存在互为影响的关系和相互干扰的情形，完全应当并行审理。

第四、 对于被害人的经济损失在刑事案件立案前已经获得弥补的，是否仍有追究被告人的刑事责任之必要。

在经济犯罪和经济纠纷案件中，经常会发现经济犯罪案件被当作民事纠纷处理，且有的已经双方调解，且被害人明确表示不再追究。由此产生的问题是，对于同一事实已经作出民事判决且判决已经得到有效执行的，是否仍应对此立案侦查？笔者认为，只要行为人未超过刑法规定的追诉时效，符合立案条件，仍应立案进行侦查。理由是：从法理上分析，一方面刑事责任属公法调整的范畴，而民事责任属私法调整的范畴，二者不可相互吸收、替代或者抵消。对于同一行为同时违反刑事、民事法律规范的，行为人既应承担刑事责任，又应承担民事责任。如果以追究民事责任来取代刑事责任，就会导致放纵犯罪，削弱对社会利益的保护；反之，则会影响被害人的合法权益，使犯罪者在经济上得逞。因此，对于民事违法行为同时构成犯罪的，理应追究刑事责任，除非该行为已超过法定追诉时效或者具有其他法定的免责事由。另一方面合同诈骗等经济犯罪侵犯的客体具有双重性，除了侵犯被害人的合法权益外，还侵犯了市场经济正常秩序。被害人的经济损失在刑事案件立案前得到弥补，并不意味着被犯罪行为所破坏的市场经济秩序得到恢复，被告人如果未被追究刑事责任，就有可能继续实施危害市场经济秩序的行为。因此从保护社会主义公共利益这一角度出发，对于被告人的行为仍应追究刑事责任。当前，可以作为从轻、减轻或免除处罚的量刑情节。

第五、对于经济犯罪案件被告人的财产已在民事诉讼中被查封、冻结、扣押、划拨的，如何计算被告人的犯罪数额。

从另一个角度，这个问题即在经济犯罪与经济纠纷交错案件中，经常有被告人的财产由于民事诉讼的进行而出现查封、冻结、扣押、划拨等情况，对此部分财产是否可以视为在案发前归还而从犯罪数额中予以扣除？根据1996年<最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释>以及2001年<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的规定，在认定金融犯罪等经济犯罪的数额时，应当以行为人实际取得的数额为准，因此，对于被告人在案发前已经归还的数额应当扣除。笔者以为，对于<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>中的“归还”，应以在立案前被害人的损失是否能够得到弥补为标准，而不应仅狭隘地理解为被告人在案发前自愿或经被害人要求将财物返还给被害人。在经济犯罪案件立案前已经被民事诉讼程序采取查封、冻结、扣押、划拨的财产，根据刑法第64条的规定，被害人在此部分财产范围内的经济损失最终可以挽回。因此，被告人的财产在刑事案件立案前被民事诉讼程序得以执行，意味着其时被害人的经济损失已经具有得到弥补的保障，这与案发前归还在实际效果并没有本质的差异。因此，在认定经济犯罪数额时，对此部分财产原则上应予扣除。这同时也符合有利于被告的刑事政策。

第六、法律事实的刑民证据能否互为利用。

民事证据可否被相关事实的刑事案件中予以确认，这就要结合刑事诉讼规定关于证明要求来全面审查。第一、要看证据是否属于刑事诉讼法第42条规定的七种证据之一，其二、要看该证据是否查证属实，第三、要看该证据是否经过法定人员，依照法定程序，依法收集取得的，第四，能否被法院采信，最终还要必须在庭审过程中经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问，质证，综合听取各方证人的证言。总之，要达到刑事证据所符合的“合法性、客观性、关联性”之要求，并将其放在整个案件的证据体系中，能够佐证其他证据，印证相关事实，最终能够形成一条完整闭合的证据链条。如此这样的民事证据，无疑起到了对刑事证据相辅相成的作用。

❽ 一篇关于刑法犯罪的论文（有案例），2000字以上，还要有个人分析，个人评议，求各位大大帮帮忙，谢咯！

案例；法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊“生意”遍及全国个省、市自治区，仅在电脑上查获聊天记录的就有300多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2．4万元。浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。有关方面证实，因网络裸聊而被判刑定罪的，目前国内尚无先例。
关于网络裸聊是否构成犯罪一直是近年来争议很大的问题。2007年4月，北京曾出现一桩近似案件，只是石景山区检察院先以“聚众淫乱罪”提起公诉，后来又主动撤诉。其理由是无法依据《刑法》找到一个合适的罪名，根据罪刑法定原则，最后没有处理。为什么方某的案子可以定罪而北京张某裸聊的案件没有定罪？这里涉及到刑法是什么？什么样的行为刑法才可以将之评价为犯罪行为。
刑法是什么？首先是一种社会规范。社会规范是指人作为社会中的一员在社会中的活动规矩和准则。法律、宗教、伦理和风俗习惯都是社会规范，其有的是约定俗成，有的是通过国家权力机关强制制定，都是现实的社会关系的表现。作为一种社会规范，刑法与宗教、伦理、风俗习惯有什么不同呢？刑法的产生是否是必要的呢？以宗教为例，作为一种文化现象，宗教一般具有以下四个特征：第一，崇拜一个或多个神 第二，有自己的教义，即成熟的信仰体系；第三，有一定的仪式 第四，要求教民顺从。在现代社会，宗教依然成为人类社会思想文化的一个重要组成部分，因为宗教具有教化和心理安慰的功能。但是，仅有宗教是不能维持现代的社会关系的，因为是否信仰宗教，信仰宗教的程度如何，教民对宗教的依赖程度是宗教起作用的关键。对于不信仰宗教或伪信仰宗教者，宗教是无法对其起作用的。此外，不同的宗教有不同的教义，在同一国家甚至同一地区常常存在信仰不同宗教的教民，不同的信仰信仰体系教化出不同思想的教民，但是，在现实的物质世界里，作为社会中的一员，其行为的最低标准是什么？行为的界限在哪里？在不同的宗教里是不同的，而且界限是模糊的，仅靠宗教无法让国民明确自己行为的界限，无法对自己的行为结果做出预测，当然无法有真正的自由。而伦理，道德、风俗习惯同样具有这种缺陷。即法律以外的社会规范，虽然也可以影响国民的思想和行为，也可以对社会秩序的维护有影响，但是其内容本身不明确，不稳定，无法调整所有的国民，因此，统治国家，维持社会秩序，保障合法权益，保障人权必须由作为国家最后一道屏障的刑法来充当此角色。作为国家调整社会关系的规范体系，刑法的第二个特征是最强的强制力。 各个部门法由于都是由国家权力机关按照法定程序制定，因此都具有一定的强制力。比如婚姻法规定的一夫一妻制，违反此规定就可能构成重婚。但是，在所有的部门法中，刑法的强制力是最大的，也就是刑法所采用的调整方式会对行为人产生最大的痛苦，可以剥夺行为人的自由，财产甚至生命。这比如教育一个孩子，绞尽脑汁用尽一切方法后还是无济于事时，只能采用暴力威吓和强制。而合法运用这种恶的根据，就是通过合法机关合法程序制定下来的规则。因为人人都明白，在社会中要生存必然要让渡一部分权利给国家，形成国家公权力，刑罚就是这种公权力的行驶的表现。因为对犯罪人适用刑罚对社会本身也是一种损失，因此，刑罚必须是在不得已的情况下适用，即刑罚要具有谦抑性。
这种谦抑性要求刑法只能是保障法和补充法，只能是足球比赛场上的守门员，而不能充当前锋、中锋或后卫。即刑法从调整的社会关系来看，调整所有国家与个人之间所有的社会关系，这种社会关系不止包括民法、经济法、行政法等所有部门法调整的社会关系，还包括这些部门法调整的社会关系之外，需要国家公权力规范国民或单位的社会关系，因此，如果仅从调整对象来区分刑法和其他部门法的不同，是无法区别的，刑法与其他部门法的根本区别不在于其调整对象，而在于其调整方法，刑法是采用刑罚这种包含最强烈痛苦的方式来影响人的选择的。
因为刑法具有最强的强制力，因此自古以来刑罚最容易被统治集团滥用，从保障人权和追求民主的现代精神来看，限制刑罚权滥用，实行罪刑法定成为必然。通过罪刑法定，明确刑罚的界限，从而保障国民行动的自由，也保障犯罪人的基本人权不受非法侵犯，这是全世界人民都会赞同的选择。问题是，刑法即使通过法条明文规定，其界限依然是模糊的，不稳定。因为要将调整无限的法律现象的规范要通过有限的文字表述出来是十分困难的。有的术语，在一段时期，我们能够通过解释达成共识，使其界限明确，但随着时代发展，更新形式的现象会冲击这种解释，使得其界限模糊不定。比如，财物，强奸，卖淫，这些词的内涵和外延立法时没有很大争议，而今天来看，其外延则很难确定。而有的表述，从一开始就是界限开放的，这使刑法的边界无法确定。这些规范的构成要件要素如何解释就决定了某个行为是否构成犯罪。比如本案中的'淫秽物品,网络上裸聊的录像可否解释为淫秽物品？根据罪刑法定原则，禁止类推，但是适用刑法必须解释刑法，对刑法进行解释时，扩大解释是允许的。这就涉及到将裸聊的录像可否解释为淫秽物品属于扩大解释还是类推解释?关于扩大解释和类推解释的区分，虽然争议了近百年，但理论上还没有达成一个共同的标准，一般认为，超出国民预测可能性的是类推解释，没有超出的是扩大解释。比如南京李宁组织他人卖淫案。卖淫这个词尽管从一般常用的含义来看不包含男性给同性卖淫，但今天男性给同性卖淫现象很多，所以将这种现象包含在卖淫中是扩大解释，没有超出国民预测可能性，但是强奸罪的对象是妇女，所以，近来很轰动的强奸成年男子的案件无法定强奸罪。因为如果将男子解释为妇女，超出了国民预测的可能性。但本案的问题不止如此，将裸聊的录像解释为淫秽物品 是否超出了国民预测的可能性呢？这很难判断。由此可见，认定有罪者是从实质的角度对刑法条文进行了解释，否定有罪者是从形式角度对刑法进行解释。这涉及到了目前我国司法中应该采用实质解释论还是形式解释论。从保障社会秩序的角度，实质解释论当然容易定罪，从保障人权的角度，形式解释论当然更科学。

❾ 什么是刑法的谦抑性

谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学依据。故而，那种将群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，说现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。按照这种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法。我们认为，这个观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？可见，司法实践中必须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
需要指出的是，这样说并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，在司法环节，这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。显然，这一处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者——对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。

❿ 谦抑原则的必要性

一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：
第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。
其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑”原则的法哲学基本理论。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。值得说明的是，我们这样说，并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，有一点需要明确，那就是：在司法环节，这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。就此思路分析上述案件，显然，设若某一到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据现行刑法第124条的规定，则当定性为破坏公用电信设施罪；至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事――它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然，假如其滥砍电缆的行为没有达致“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据刑法第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据刑法第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪处理.