新婚姻法财产分割论文
Ⅰ 求一篇婚姻家庭继承法的论文
有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法
内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。
关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任
（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础
有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。
本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。
长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。
婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。
（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义
2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：
（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。
（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。
（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。
有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！
（三） 损害赔偿的要件
根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：
行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。
行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。
请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。
需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。
过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。
（四） 损害赔偿的适用条件
文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。
《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?
那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。
（五） 损害赔偿义务主体范围的界定
《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。
（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。
笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。
如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。
正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。
综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。
参考文献：
（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社
（2）王利明 主编 《民商法研究》
（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社
（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社
（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》
（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社
（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社
（8）李绍章：《点评新婚姻法》
Ⅱ 我要写关于婚前财产公证的论文应该怎么写，
婚前财产公证（论文）【概述】：
随着经济的发展和社会的变革，婚前财产公证已成为一个前沿的话题，那么要想了解婚前财产公证，就必须从夫妻财产制说起。我国婚姻法规定,婚前财产属于夫或妻个人所有,但由于在婚姻关系存续期间,夫妻长期共同使用、消耗、变更上述财产，使如何认定婚前财产的范围和产权归属成为司法实践中最棘手的问题之一、也是婚姻纠纷中双方经常争议的焦点。因此，公证的概念也随之而来，那么，什么叫婚前财产公证？它对社会以及人类带来了什么呢？
【关键词汇】：
婚前财产 婚后财产 感情 婚姻信任 离婚 婚姻纠纷
【正文】：
一 婚前财产公证的发展
（一）婚前财产公证的认识和认定
夫妻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度，其内容包括各夫妻财产制的设立，变更与废止。夫妻婚前婚后财产的归属，管理，使用，收益，处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻对外财产的责任，婚姻终止时的夫妻财产的清算和分割问题。这其中就包含着夫妻离婚时的财产清算分割问题，由此引发的婚姻纠纷也不少，因此，能防止此类纠纷的“夫妻财产公证”也随之产生，那么，什么叫“夫妻财产公证”呢？“夫妻财产公证”主要分为“婚前财产公证”和“婚后财产公证”两种形式。顾名思义，是指夫妻或者是未婚夫妻对双方婚前的个人财产或者是婚后共同财产的界定。既婚前财产公证是指公证机构依法对夫妻（未婚夫妻）双方就各自婚前财产和债务的范围和权利归属问题所达成的协议的真实性、合法性给予证明的活动。婚前财产公证有两种形式，一是未婚夫妻在结婚登记前达成协议,办理公证；一是夫妻双方在婚姻关系存续期间达成协议，办理公证。
（二）婚前财产公证的确立
过去，婚前财产公证对将要结婚的中国人来说是相当敏感的话题。新《婚姻法》出台，这部法律规定，结婚前，男女双方应当依法到公证机关对各自的财产、债务的范围、权利归属问题进行公证，经过公证的财产约定将会得到法律直接认可。办理“夫妻财产公证”，夫妻或未婚夫妻双方要亲自到公证处填写申请表，并提交双方的身份证明、夫妻财产协议书、财产的产权证明（如包括房产产权证、存单等），以及其他的有关证明材料（如已婚夫妻的结婚证等），至此，婚前财产公证才在法律中被确立。当然，法律中规定的是“应当”而不是“必须”，所以，财产是否要公证还是要看夫妻或恋人的态度，纯属自愿，法律上没有强迫之意。
二 婚前财产公证的不利因素
（一）婚前财产公证与爱情撞击
婚姻是基于双方在相爱，信任，之后产生一种亲情，而结婚只不过是一种形式，对两个关系的一个界定，没有实质含义。因此，婚前财产公证显得有点多余了。因此就没有婚前财产公证的必要了，如果两个人一直保持着恋爱关系，感情也一直很稳定，一起经历了风风雨雨的变迁，彼此非常尊重。且从浪漫的初恋、热恋到即将步入神圣的婚姻殿堂，是两个人在这些年来感情的积累，现在却要为了财产非分 清个你我，多少都有点伤害感情，而且对未来婚姻生活很有信心，所以婚姻不需要靠办理婚前财产公证来保障。当然，随着现代社会的变化快，很多的新的事物走进了我们的生活，现代人的爱情也变得越来越现实起来，也许，婚前的财产公证是为失败的爱情寻找一个庇护所，也是为个人的利益寻求一种保障，可是，如果说婚前财产公证是可以有效保障婚姻的话，那么爱情呢，爱情是否也需要婚前公证呢？因此，婚前财产公证面对着情与利的撞击，这在某种程度上也伤害着两个人的感情。所以，在这些方面多少让人无法接受。（二）婚前财产公证与现实的撞击
每个人有其对婚姻的独特期望，有的人是因为相爱而结婚，有的人是因为家庭压力而结婚，也有的人是因为贪图对方的财产而结婚。 婚前财产公证在某种程度上是对那些贪图财产的人提供了一个保护伞，而并不是为爱情提供保护伞！当然，婚前财产公证对婚姻观念造成了一定的冲击。婚前财产公证使越来越多的人在有了保护自己权利思想的同时也使本来现实的现代爱情和婚姻关系变得更现实，它提醒人们，爱情并不是理想化的，它并不能排斥对现实生活的关注。现实婚姻并不是那么理想，它不会象我们所期望的那样发展，婚前财产公证与我国传统美德之间发生的碰撞，以及婚前财产公证面对着现实的撞击！在这一点上必须有个好的把握，理智的对待，以免与我国的传统观念发生大的隔阂。
三 婚前财产公证的有利因素
从法律角度来看，婚前财产公证起到一个证据作用，以减少发生纠纷的可能。是否选择婚前财产公证，完全是个人的选择。随着社会的发展，由于婚姻财产引起的法律纠纷问题日趋上升，如何认定婚前财产的范围和产权归属成为司法实践中最棘手的问题之一、也是婚姻纠纷中双方经常争议的焦点。所以，我国婚前财产约定协议公证是近几年来新开办的一项公证业务，它有助于明确婚前财产的数量、范围、价值和产权归属，是解决婚姻、财产纠纷的可靠的法律依据，对于稳定家庭关系和财产关系，预防婚姻纠纷，保护夫妻双方的合法权益，促进社会的安定团结收到了明显的社会效果。财产公证的程序是：当事人应当共同到有管辖权的公证处提出申请，填写公证申请表，并应当提交（１）申请人的身份证明；（２）协议书草稿（当事人书定协议有困难的，公证机关可以代为书写）；（３）有关的产权证明，如个人所有房产的房产证；（４）其他有关的证明材料，如己婚夫妻的结婚证书等。总之，婚前财产公证在我国还是一个新鲜的的东西，在法律上，对于日趋上升的离婚现象他是一个理智的做法，有助于家庭的稳定，社会的发展。
四 未来的选择
今天的趋势将如何显示婚前财产公证在未来社会中的状况？让我们在看看发展的前景
随着社会在发展，在以后婚姻自由的国度以及人们思想的开放，相信离婚率将会不断提高，以及人们的生活水平也会不断提高，自己的个人财产也将会增多，像一些高档之类的财产，如汽车，房子，证券等将会增多，这就涉及到财产的归属问题，尤其在结婚以后，由于长期生活，消费等，将原本清晰的财产归属搞的模糊起来，一旦遇到离婚这个问题将是不可避免的会出现， 因为法律规定离婚经济补偿应以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提，换言之，夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少，据调查，城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情。所以将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。 另外，婚姻法对这一制度的规定流于泛泛，法官无从对家务劳动的价值做出合情合理、具有说服力的估价，因而往往采取保守的不积极的态度。所以，财产问题将会是一个长期存在的问题，不过我们相信随着法制的健全，人们淡薄的法律思想意识也逐渐会增强，人们将会理解和明白财产公证的好处，所以我们也有理由相信婚前财产公证将会受到广大群众的欢迎，在以后复杂的社会关系以及法制的不断完善下，财产公证也会在法律中找到合适于自己的位置。【结束语】：
法律对于财产关系的明确划分是个明智的做法，财产关系不象其他的法律关系，财产关系是个复杂而又烦琐的关系，对于财产的关系我们要花大量的时间去研究去讨论，象婚前财产的公证更应该有明文的规定，这样就会减少现实社会中有关财产纠纷引起的当事人反目成仇的事，也会减少司法实践中由于找不到有关法律规定作为依据而引起的尴尬现象。总之，加大婚前财产公证的力度是必然的，对于社会只有好处，它的发展，健全，将会促进社会健康的发展。
Ⅲ 要毕业了，想写一个关于新婚姻法的论文
婚姻法修改的指导思想非常明确，所讨论的重点是对改革开放以来婚姻家庭中出现的新情况、新问题的高度概括、总结从法律的功能作用来看，这种调整和重视规范无疑是准确适时的，但是，就法律自身所要求的稳定性和连续性而言，一部法律经过修改之后必须保证它在今后相当长的时期内与其所调整的范围恰当衔接从这个意义上讲，转变立法观念，使一些约定俗成的伦理关系上升为法律，并以发展的眼光预测未来尤其重要，这是保证这部法律具有前瞻性的重要条件就此，笔者对新《婚姻法》出台后在实践过程中存在的有关问题谈谈自己的观点。
一、应对故意生非婚生子女给予一定的惩罚。
《婚姻法》第二十五条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”笔者认为，该条法规是现今社会中大量出现非婚生子女原因之所在。因为“婚外恋”、“通奸”、“重婚”以及“非法同居”等，当事人均不具有夫妻的权利和义务，故亦得不到法律之保护。所以当事人双方或者第三人为追求利益甘愿生下子女。但这种行为导致的后果即违反了社会道德规范，又增添了社会生活中的不安定因素，还产生了对计划生育工作正常开展的影响，以及对非婚生子女的照顾抚养等一系列社会及法律问题，笔者认为应在相应的的《解释》中对故意生下非婚生子女者给予一定的惩罚，但应视具体情况而言，分为：第一，如未经男方同意或者在男方不知女方有生下子女的意愿或者行为时，女方私自生下子女的，应对女方给予一定的惩罚；第二，如男方明知或者应当知道女方有生下子女的意愿或者行为的，而未加以阻拦的，应对男女双方均给予一定的惩罚；第三，男方在违背女方的意愿下使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使女方生下子女的应对男方给予一定的惩罚；第四，当事人双方以外的第三人，违背当事人双方或者一方意愿，使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使女方生下子女的应对第三人给予一定的惩罚。
二、在婚姻存续期间也应该对家庭暴力的受害方作出赔偿。
《婚姻法》第四十六条第三款规定，实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，笔者认为家庭暴力的受害方不应该仅仅在离婚时才可得到补偿根据《婚姻法》规定夫妻双方都有自己的个人财产，要进行赔偿是有法可依的，且在损害赔偿时，不仅包括医院费、误工费等，还应该赔偿精神损失费，因为第四十六条提及的几种事实对当事人感情的伤害尤为严重，均为导致当事人双方感情破裂的原由所在。
三、《婚姻法》所保护的男女不应有差别定位。
从《婚姻法》修改草案和讨论的情况，乃至新《婚姻法》的出台来看，对妇女的直接或者间接保护都源于男女的差别定位，也就是说将女性定位于弱者。这种意图值得深思。
目前我国保护妇女的专门性法律有《妇女权益保障法》，《劳动法》也针对女性不同的生理条件进行了差别性规定，其他相关的法律、法规也赋予了妇女在接受教育、就业等政治、经济领域与男子平等的权利，可以说，我国对妇女权益的法律保护是比较完善的《婚姻法》作为调整婚姻关系的法律，过分强调女性利益是有失公平的，这不仅违背了这部法律男女平等的基本原则，同时，也不利于鼓励女性自强、自立。因为，传统的中国妇女，包括一些受过高等教育的女性，深受封建儒家文化的影响，男尊女卑的观念较重，一旦结婚，即把生活的重心转移到了家庭，精神上更依附于男性，这种依附的后果是削弱了女性在社会上的竞争力，此时，男性则在社会这一广阔天地里大有作为，双方巨大的反差，很可能使男性对女性从尊重、钦佩到爱恋的基础丧失，从而导致婚姻的不稳定。审判实践中出突出地反映了这些问题。一是许多婚姻案件中的女性，既使男方没有感情，也拖着不肯离婚，不愿失去名分和依靠；二是被婚姻抛弃的女性，往往是社会地位、个人才智和能力与男方差距较大，而产生这些差距的原因，与妇女过强的女性角色意识妨碍了其成长有很大关系。当然，这种观点并不是要否认女性注定要更多地投入家庭这一事实，关键是，法律在了解女性弱点的情况下不要接受认可这种弱点，如果这样做了，就意味着纵容这种软弱和依附，从而会使她们更没有自强意识和自我保护能力。如果法律不再充当救世主，她们自强自立的精神反而会更强烈，这样，来自外界的伤害则显得无足轻重了。由此可见，将婚姻立法定位于男女平等远远比强调保护女性更重要。
四、对婚内强奸单独实施惩罚。
“婚内强奸”一直是一个很敏感的问题，我国现行刑法关于强奸罪主体的规定采取了概括规定的方式，即未明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，也未明确将丈夫排除在外。这种模糊的立法给司法部门带来了不小的障碍，也给法学家解释法律提供了很大的空间。目前理论界的主流观点是“婚内无奸说”，其最主要理由就是“同居义务说”，认为自愿结婚本身就是对同居义务所作的肯定性承诺，并且这种承诺只要作出一次性概括就已足够，将在整个婚姻关系存续期间一直有效。但是，这种观点却存在着致命缺陷-因为同居权利和义务不是法律权利和义务，积极的性行为无法用法律来调整，爱情才是维系正当同居的唯一有效保证手段，法律赋予夫妻双方的只是“同居请求权”。故笔者认为应增加对婚内强奸的规制，从而减少家庭暴力的发生。
五、建立婚姻关系存续期间的财产分割制度。
对婚姻关系存续期间的财产分割，西方国家立法早已有之，称之为非常夫妻财产制，是指在婚姻关系存续期间因特殊情况出现而依照法律规定或诉讼程序确定财产分割的制度，旨在保护夫妻一方及第三人的合法权益，依其发生原因，可分为当然的非常夫妻财产和裁判上的非常夫妻财产制。我国《婚姻法》规定了离婚时的财产分割，《继承法》规定了夫妻一方死亡时的财产分割，没有婚姻关系存续期间的财产分割制度，需要加以完善，使之与其他财产制相配套，组成完整的夫妻财产制度。
笔者认为，我国婚姻关系存续期间的财产分割制可以从以下几方面确立：第一，在夫妻一方被处以罚金、没收财产等刑罚处罚时，所及的财产只能是其个人财产；如果以共同财产承担，势必损害夫妻另一方的权利，这时就有必要对共同财产进行分割。第二，当夫妻一方被宣告失踪或被宣告为无民事行为能力人，或限制民事行为能力人时，其难以行使对财产的共有权、共有权由另一方形式，难免会发生损害一方权利的情况。如将其有财产无偿赠与他人，任意挥霍浪费共同财产等，这时有必要对共有财产进行分割，明确界定属于被宣告方的财产由另一方代管，这就使其不为被宣告方的利益不能处分被宣告方的财产，从而加强对夫妻一方财产的保护。第三，夫妻一方作为民事主体参加民事活动，有时难免会承担民事责任。为避免夫妻合谋损害第三人利益，以借口没有个人财产逃避责任，使第三人的权利难以实现，这就需要对共同财产予以分割第四，夫妻一方履行法定义务而另一方加以阻挠，或借口没有个人财产而不予履行，第三人权利就得不到保护。为此，也要分割共同财产，使第三人权利得以实现。
Ⅳ 婚姻法才修订了，现在写有关婚姻法财产分配的论文好不好
我认为很好啊
1.新法出台 说明这个问题是时下的热点 参考材料会很多
2.每次法律出台都会有很多论文直接从该部法入手来写 这样有实际内容 不会空洞
3.创新点完全不是问题 出了部新法作为法科生总会有点自己的想法吧~
4.不知道怎么写可以去参考下以前那些 比如根据《律师法》写的一些论文
Ⅳ 关于中国夫妻财产制的缺陷与完善的论文。
我国现行夫妻财产制的缺陷 （一）整体结构不全
我国夫妻财产制的整体结构不全，主要是缺乏关于夫妻财产关系的通则性规定。而关于夫妻财产关系的通则性规定，是处理夫妻财产关系的基本准则。因此，国外大多数国家的民法典在夫妻财产制方面均有通则性规定，如德国、瑞士等国立法，或在婚姻的一般效力、或在夫妻财产法通则、或在夫妻财产关系的一般规定、或在夫妻的权利义务中，对此均有明确的规定。又例如，《法国民法典》中的夫妻财产制即由通则性规定、法定财产制、约定财产制三部分组成。而我国现行的夫妻财产制却没有在约定财产制与法定财产制之前设立通则性规定，这不便于指导夫妻依法处理财产关系，往往不利于保护夫妻的合法财产权益及维护第三人的利益和交易安全。 （二）未设立非常法定财产制 我国夫妻财产制只规定了通常状态下的法定财产制，即新《婚姻法》第17、18条的规定，而没有相应建立非常法定财产制。所谓非常法定财产制，又称为特别法定财产制，是指夫妻一方之财产或财产行为发生破绽，致其所适用之通常法定财产制或约定财产制难以规范夫妻财产关系，法律因而选定另一种法定财产制为其夫妻财产制，此种被选定的夫妻财产制即为非常法定财产制③。在现实生活中，婚姻关系存续期间，可能因夫妻分居，夫妻一方虐待、遗弃另一方，夫妻一方不履行扶养家庭的义务，或滥用财产的共同管理权、或夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等原因，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，要求撤销法定的共同财产制，实行分别财产制。但如果夫妻不能就此达成协议，就需要经请求由人民法院宣告实行分别财产制。新《婚姻法》由于缺乏这方面的规定，使夫妻在上述情况下的财产分割成为不可能，夫妻要想分割财产就必须以婚姻关系的破裂为代价。这无形中导致了离婚率的上升，背离了婚姻法维护婚姻家庭稳定的宗旨。 （三）未规定夫妻财产的登记制度 设立夫妻财产制度，不仅须有实体方面的内容，同时也要有程序方面的保障。实践已经证明：一旦夫妻感情出现危机或破裂时，对财产的争执往往成为纠纷的重点之一。因此，建立夫妻财产登记制度是十分必要的，而我国却恰恰缺少这种规定。夫妻财产登记包括婚前财产登记和婚后财产登记两种情况。婚前财产登记，按现行国际上的通行做法：由当事人双方在结婚登记时一并办理，将婚前个人所有的财产登记在案。若当事人双方未就婚前个人财产予以登记，则一律规定为婚后共同财产。婚后财产登记，主要是指登记婚后的共同财产。若当事人双方选择两种财产制并用的，则对双方约定的财产，应按约定的要求办理手续，以免将来因财产所有权认定不清而给当事人造成不必要的麻烦和损失。 （四）知识产权利益归属不明确，未考虑可期待经济利益 新《婚姻法》第17条规定了在婚姻关系存续期间所得知识产权收益归夫妻双方共同所有。婚姻法司法解释(二)第12条规定：“知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”这一规定只解决了知识产权收益的部分问题，而对将来知识产权可期待的经济收益并未涉及。众所周知，知识产权的财产权与取得实际经济利益的时间并不完全一致。在通常情况下，婚姻关系存续期间夫妻一方知识产权的取得，往往投入大量的夫妻共同劳动或共同财产，也离不开夫妻另一方的大力支持。当离婚时，这种财产期待利益处于不确定状态下，如将知识产权及可期待利益归于知识产权人一方所有，或“予以夫妻他方适当的照顾”，都是有失公平的。完善我国现行夫妻财产制的几点立法建议 （一）立法结构系统化 新《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定相对分散，显得既无条理又缺乏逻辑上的严密性。尤其第五章“救助措施与法律责任”，将一部分本来具有基本法性质的法律变成了最高人民法院司法解释的规定。在实践中，司法机关往往依据司法解释来裁决案件，司法解释是最高人民法院对法律规范所作的详细阐述，而不是创设法律。夫妻财产制的立法与司法解释双重制定，造成了立法结构不完整、不规范、不系统。 完整的夫妻财产关系是夫妻关系的重要组成部分，夫妻财产制作为一种法律制度，应当在立法中对其开始、存续以及结束这一过程中的各种相关问题做出明确具体的规定，形成完整的立法结构。建议参照德国民法典，在未来的民法典中单独设“亲属编”，在其中“夫妻关系”一章第一节首先对夫妻关系做出通则性规定；第二节规定夫妻人身关系，第三节规定夫妻财产关系，在夫妻财产关系中规定夫妻财产制，将夫妻间财产关系的发生、婚姻关系存续期间夫妻财产关系的相应问题、婚姻关系结束时夫妻财产关系的相关问题都纳入其中。夫妻财产制分为法定财产制、约定财产制，其中法定财产制又可分为通常的法定财产制和非常的法定财产制，这样可使得其结构更加严谨，易于操作。 （二）建立夫妻财产约定的公示制度为兼顾夫妻间财产约定的效力和善意第三人的利益，我国应建立夫妻财产约定的公示制度，加强约定的公信力。借鉴法国、德国的做法，采公证方式，即夫妻双方在进行财产约定时，向当地有管辖权的公证机关办理公证手续，公证文书由公证机关留存，便于交易第三人日后备查。且公示机关必须是唯一的，这样才能保证公示资料的准确性。 （三）明确知识产权可期待经济利益的归属 知识产权的财产权利益包括现实经济利益和可期待经济利益。和其他有形财产一样，只要融注夫妻双方的劳动和代价，理应成为夫妻共同财产。由于知识产权尚未获得经济利益，因而一旦面临财产分割，将可能带来实际操作上难以量化的困难。为此法律应设立相应的机制进行补救，即规定在离婚时暂时不予分割，而作为一种期待权留待今后实际取得经济利益时，再行分割。或者在离婚时，先对尚未取得经济利益的知识产权进行评估，将评估所得的价值按共同财产的处理原则进行分配，由享有知识产权的一方给对方相应的补偿。另外，如一方婚前取得知识产权，婚后取得的利益，按照婚姻法的规定，应归夫妻共同所有，这对取得知识产权的一方不利，而且也不尽合理。对此法律应调整为，婚前一方取得的知识产权，婚后取得的利益归一方所有；婚后一方取得的知识产权，在离婚时，将可期待经济利益纳入共同财产范围，进行适当评估。 （四）建立有关夫妻财产的转化和补偿的法律制度 现代经济生活的发展，使人们对财产的理解从过去的狭隘理解为“实物”也扩展到“权利”。夫妻财产包括有形财产和无形财产。有形财产主要体现为物，无形财产主要体现为权利、土地的使用权的买卖、期货的买卖、甚至交易所席位的买卖，无一不是权利的买卖。因此婚姻法必须反映这种现实，不能忽视了无形财产、智力投资等潜在的经济利益的转化。面对激烈的竞争环境，为了增强个人的竞争实力，现在越来越多的人通过考研或学习一门专门技术作为改善境况的一种途径。但往往现有家庭状况和生活水平都无法使双方同时深造，大多数情况下是牺牲一方保全另一方，夫妻财产也随之消耗掉，转化为专业知识或技术能力。如果取得专业知识或技术能力的一方欲提出离婚，涉及分割的财产已经极为有限，即使全部给予做出牺牲的一方也未必显得公平。因此建议建立夫妻财产转化制度。转化的前提是配偶一方获得的知识或技能是受夫妻共同财产的资助而形成的，对这种财产的评价必须以公平原则为指导，以原额财产为基础，待分割的财产含有获取某项知识或技能消耗的部分。如果现在财产所剩无几，那么考虑该项技能的社会用途和价值，给对方相应的补偿。法律应该对这一方面加以立法，以便矛盾得以解决。 结语 吸收和扬弃才能促进立法的发展，科学地规定和完善夫妻财产制，对于家庭、社会经济生活的稳定以及婚姻纠纷的处理具有重要意义。当前，夫妻财产制的发展趋势应当注重夫妻财产制立法的国际化、现代化。法律的国际化，是当今立法的一个方向，也是法律现代化的要求。随着社会的发展，开放的进行，尤其是人类已进入2l世纪，世界上不同国家的相互交流必然愈来愈多，表现在婚姻家庭领域里就是涉外婚姻愈见增多。只有立法时注重国际化，吸收外国的立法经验及立法技术，才能缩短与其他国家在夫妻财产制上的距离，从而较好地解决涉外问题，使当代我国的夫妻财产制日趋完善。
Ⅵ 我国现行《婚姻法》中关于离婚夫妻财产分割问题的不足、漏洞和疑难问题有哪些
新《婚姻法》虽然对1980年《婚姻法》就夫妻财产制有了较大的发展，但仍有一些问题没有得到解决，主要包括以下三点：
我国夫妻财产制的整体结构不完整，按国际公认的标准(7%)我国即将进入老年社会。只规定了通常状态下的法定财产制，在我国退休年龄每延长一年，即新《婚姻法》第17、18条的规定，在情节要件、行为结果方面均没有硬性要求，而没有相应建立非常态下的法定财产制。中国传统的监察制度虽然在本质上是为专制皇权服务的,从国外立法看，加强广告的社会监督,有些国家设有通常法定财产制和非常法定财产制，必须将公审案件挂牌通告。如瑞士、意大利；而更为重要的就是体制的根本改善与发展，而有的国家设立了共同财产制的解除或撤销制度，按照人口计算，如法国、德国等，将书记员相对集中管理，以满足夫妻在婚姻期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。到殷商之时,在现实生活中，助推利益驱动问题的滋长和蔓延。婚姻关系存续期间，飞行员是否属于高级技术人员或负有保密义务的人员呢?纵观各国竞业禁止制度的实践,可能因夫妻分居，不得具有外国居留权。夫妻一方虐待、遗弃另一方，私权利主体之间的纠纷也有赖于司法来化解。夫妻一方不履行扶养家庭的义务，世界其他发达国家也陆续建立了自己的公益诉讼制度。或滥用财产的共同管理权、或夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等原因，由省级检察院计财部门统筹，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，见王叔文主编《市场经济与宪政建设》第56—57页，要求撤销法定的共同财产制，就是成文法只是法官可予适用的法律的一部分,实行分别财产制。司法制度对法律所规范和调整的社会关系起着基础性的矫正和保障作用’公权力与私权利界限的确认以及对公权力的有效制约有赖于司法最终保障，但如果夫妻不能就此达成协议，根据当地法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，就需要经请求由人民法院宣告实行分别财产制。使两者之间的界限很难用一个简单的标准予以确定的,新《婚姻法》由于缺乏这方面的规定，这就给法官理论和书本学习提出了很高的要求。使夫妻在上述情况下的财产分割成为不可能，遵循此通例，夫妻要想分割财产就必须以婚姻关系的破裂为代价，”,这无形中导致了离婚率的上升，完善的广告立法是防止广告欺诈行为的前提,背离了婚姻法维护婚姻家庭稳定的宗旨。会容易发觉我国各诉讼制度、法官制度、具体司法制度的不足，
（二）关于尚未取得经济利益的知识产权的分割
随着经济的发展，据笔者查阅资料,大量的无形财产不断涌现，一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，知识产权已成为重要的交易客体，还广泛地规定了停止请求权、恢复信用的措施，其巨大的商业价值越来越受到人们的重视。新《婚姻法》第17条第1款第3项规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权的收益归夫妻共同所有。被告人在40天内得向中央司法机关提出上诉。”最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）中第12条明确规定：“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。一般在婚姻关系存续期间，夫妻一方知识产权的取得，离不开配偶的支持和帮助，大多都是夫妻双方共同努力并投入了大量夫妻共同财产的结果。考虑到区域经济差距，如果受支持方在取得了知识产权但尚未获得经济利益的情况下提出离婚，《婚姻法》将无法公平照顾双方的利益。仅在1993年最高人民法院出台的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第15条中有所涉及： “离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对一方予以适当的照顾。面对知识产权将来有可能带来的巨大财富，仅对支持方予以“适当照顾”，其未免显失公平。
（三）关于夫妻财产约定的公示制度
《婚姻法》第19条规定： “夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，在现行情况下，夫或妻一方对外所负的债务，这样的一种机构一般具有多重的解纷功能，第三人知道该约定的，在其他紧急情况时，以夫或妻一方所有的财产清偿。”而婚姻法仅规定“约定应当采用书面形式”，至于是否公示，并不影响其效力,这就容易使夫妻间的财产约定因缺乏公示而丧失公信力，不足以对抗善意第三人。第三人很难知晓夫妻之间的财产约定，除非夫妻一方主动告知。因此，其问题的源泉是《法官法》实施这么多年后，当不知道夫妻之间有财产约定的善意第三人与夫妻一方发生交易时，如果从保护善意第三人的角度出发，不得不以牺牲约定的公信力为代价，允许第三人向夫或妻任意一方主张债权，但这又势必使夫妻间的财产约定形同虚设，善于透过现象看本质,不利于保护夫妻另一方的财产权益。
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有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法
内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。
关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任
（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础
有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。
本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。
长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。
婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。
（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义
2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：
（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。
（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。
（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。
有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！
（三） 损害赔偿的要件
根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：
行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。
行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。
请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。
需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。
过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。
（四） 损害赔偿的适用条件
文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。
《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?
那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。
（五） 损害赔偿义务主体范围的界定
《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。
（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。
笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。
如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。
正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。
综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。
参考文献：
（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社
（2）王利明 主编 《民商法研究》
（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社
（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社
（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》
（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社
（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社
（8）李绍章：《点评新婚姻法》
Ⅸ 论文Y法定夫妻财产制的立法选择
目 次
一．本文的缘起
二．现行法定夫妻财产制之剖析
三．法定非常夫妻财产制的设立
四．法定通常夫妻财产制类型选择
一．本文的缘起
继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。
“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。
本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。
二．现行法定夫妻财产制之剖析
夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。
法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。
建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。
现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。
三．非常法定夫妻财产制的设立
在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：
1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。
2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量
3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。
法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。
四．通常法定夫妻财产制类型选择
台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]
我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？
总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。
婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。
对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。
男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。
从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。
上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。
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在我国《婚姻法》中，夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，婚姻作为男女双方以永久共同生活为目的、依法自愿缔结的两性关系，在法律上必将产生一定的身份关系和以此为基础的财产关系。法律必然会设定关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度，即夫妻财产制。所以修正后的《婚姻法》对夫妻财产制度作了重要的修改和完善，并且明确规定了夫妻约定财产制的方式。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”随着社会的不断发展，促进夫妻平等，维护共同生活之圆满，保护第三人的利益及交易安全，已成为夫妻财产制的立法原则和目的，在夫妻财产关系以及与第三人的财产归属和债务问题，也应在法律中明确规定划分出来。所以就有必要将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。我认为《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等，自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上又是合同，在契约的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影响；随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷的增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制是可取的。所以我在此按自己的理解对夫妻约定财产的概念、种类、内容、以及成立要件，作出总结概括与分析。