合同法罗马

1. 英美合同法和我国合同法的区别有哪些

一、关于法律适用范围的比较
1、通则的适用范围
我国1999年颁布的《合同法》与国际私法协会公布的《国际商事合同通则》（以下简称通则）[1]有一定关联性，通则的有些规定，无论在国内还是在国外都是可以适用的。我国《合同法》第126条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 该条规定与通则前言第2款规定一致，即在当事人一致其合同受通则管辖时，适用通则。因此，我国当事人在与涉外当事人签订合同时可约定适用通则。该通则比《联合国国际货物买卖公约》适用范围要更宽泛得多，具有相当的灵活性。除国际商事合同外，该通则也可替代国内法适用。如前言第4条规定，“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则的，通则可对该问题提供解决办法。” 该条规定旨在说明，即使合同是由某一特定国内法管辖，但对案件解决遇到困难的时候，可以从通则中寻求解决问题的途径。以往我国的司法实践在处理案件遇到困难时，一般求助司法解释、学理解释，还有专家论证。现在通则关于交易纠纷的一些规定又给我们开辟了解决纠纷的途径。通则不是国际公约，不具有强制性，适用与否完全可依当事人的意思选择，但是要明确的是，通则是由近20个国家的法律专家对国际交易的规则进行潜心研究的成果，具有很强的适用性和可操作性，它较之国际货物买卖公约适用范围要宽泛得多。参照通则的有关规定，可为我国《合同法》的立法与适用拾遗补缺。通则的宽容之处在于，任何规定都不得限制根据有关国际法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些理制性规则是国家的、国际的还是超国家的（1.4条）；除通则另有规定外，当事人可以排除通则的适用，或者减损或改变通则任何条款的效力。因通则所具有的这种非强制性，当事人根据各自的情况既可以排除或部分排除该原则适用，使之更适合于当事人的特殊交易需要。“凡属于通则范围之内但又未被通则明确规定的问题，应尽可能地根据通则确定的基本原则来处理”（1.6），这就给我们在实务中遇到法律障碍的时候提供了有益的鉴镜。
2、关于格式条款的理解与适用
《合同法》关于格式条款共有三个条款，从表面上看对出具格式合同一方不利，但在司法实践中存在的问题不少，非但起不到保护非格式合同一方，而且往往成为出具格式合同免责的武器。《合同法》第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第41条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 格式合同亦称定式合同或标准合同，对于同一种类、性质并且重复交易的行为，采用标准文本，既节约了交易成本、洽谈时间、条款的争议，也有平等待人的“镜像”。这是人们通过长年累月的交易总结出来的经验，对此应予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允许当事人协商和修改（如借款合同、租赁合同、保险合同、房屋买卖合同等）；二是绝大多数条款，特别是免责条款都对出示格式合同一方有利，在某种程度上属于强奸民意。而缔约的另一方往往是弱势群体，对某些条款即使不同意，但迫于急需无奈，也只有违心签字；三是有些专业术语，作为缔约的另一方难以理解，糊里糊涂签了字；四是这类合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代办，但这些人为了急于收取代理费或中介费的功利目的，常常会对另一方作虚假承诺。对于格式合同最为人们诟病的是保险合同。无论是人寿保险还是财产保险，都是在计划经济条件下的部门立法，其目的并不在于“保险”，而在于“圈钱”。所以保险合同纠纷频繁出现，投保人屡受拒赔之苦。笔者经常承办这类案件，对于法律上的障碍困惑费解。
首先，所谓通常理解，可以说公说公的理，婆说婆的理，无任何标准，这又给法官提供了自由裁量的空间，谁送礼多，谁就获胜。投保人是弱势群体，纵然满身是嘴，也难抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保险合同的心脏病（心肌梗塞）一条，投保人和保险人完全可以各执一词。投保人称心率过速是心脏病的一种，保险人抗辩说，按通常的语法理解，这里的心脏病仅指心肌梗塞。从字面上看，保险人是有道理的，因为按照中国语法习惯的心脏病，只是特指括号里的“心肌梗塞”，这本身就会使法官处于两难境地，在实务中肯定会产生不同的理解和诠释。
我们认为通则对于确认格式合同条款效力的规定倒是切中时弊：第2.20条（1）如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的, 则该条款无效, 除非对方明确地表示接受；（2）在确定某条款是否属于这种性质时, 应考虑到该条款的内容、语言和表达方式。第3.10条：（1）如在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无效。除其它因素外，尚应考虑下列情况：（a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或迫切需要，或者不公平地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及（b）合同的性质和合同的目的。（2）依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法院可修改该合同或条款以使其符合公平交易的合理商业标准。（3）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院也可以如前款所述修改该合同或该个别条款，条件是该方当事人在收到通知后，并在对方当事人依赖该通知行事以前及时告知发送通知一方当事人。本章第13条（2）款的规定相应适用。” 我们认为，《通则》这些条款胜过《合同法》关于格式合同的所有条款，为此，我们建议关于在将来的《合同法》的司法解释中应将《通则》条款纳入国内法，这对于格式合同的纠纷处理将大有裨益。
3、关于合同的效力
《合同法》第52条，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 我们认为，对于上述合同规定无效，非但不能保护另一方（守约方）的合法财产利益，恰恰减轻了对不法民事行为人的惩罚力度。对此应借鉴通则第3.3条：（1）合同订立时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与合同相关联之财产的事实本身并不影响合同的效力。通则规定的即使是自始不能履行的合同，如一方当事人已将所有的房屋出卖给另一方并已过户，在合同已无法履行的情况下，并不影响合同效力，判令违约方承担违约责任并赔偿损失。在一方当事人将无权处置他人的财产的情况下，也不影响合同效力。这就是对擅自签订合同坑害他人的所谓不道德的人予以惩罚，对于欺诈、胁迫等致合同无效的条款，通则的规定也有利于受害人一方。请看通则第3.11条：（1）如欺诈、胁迫、重大误解或一方当事人错误归因于第三人，或为第三人知道或理应知道，而第三人的行为由另一方当事人负责，则可宣告合同无效，其条件与由另一方当事人本身签订的合同宣告无效的条件相同。（2）如欺诈、胁迫或重大悬殊归因于第三人，而其行为不由另一方当事人负责，如果另一方当事人知道或理应知道此欺诈、胁迫或重大悬殊，或者在合同宣告无效时还未本着对合同的信赖行事，可以宣告合同无效。这两条较优于合同法的地方在于：第一，对于合同的有效与否的决定权由守约一方决定。可以承认有效，也可以宣告无效，合同的效力不是由法律规定。第二，守约方宣告无效是对另一方的严厉惩罚。因为该条所谓的欺诈，其原因并不在于缔约的一方，而在于第三方的原因，这与合同法第52条之规定大相径庭。凡此种种，不一而足，法律规范也属法律文化，是人类共同的精神财富，应当根据国情合理继受、过滤和消化对我们有益的立法理念，这应当成为我们的共识。关于格式合同的效力，除《通则》可资借鉴外，其他大陆法系国家的规定也可参考。如德国《民法典》第138条第2款将“程序性的”和“实质性的”公平标准合而为一：（1）合同履行和相对履行之间“明显地不相称”，（2） 并且一方当事人“通过利用另一方当事人的困境、缺乏经验、缺乏判断力或无重大的决断力”而达成的合同，则合同无效。 [2]以色列对格式合同（标准合同）的限制更为严格，该国《合同法》第14条规定，“就契约文句之全部参酌其他情事检讨后确信限制文句对顾客不利，或给予供给等以有危害顾客之虞之利益等，证明该文句之全部或一部为无效”。[3]世界各国对格式合同的免责条款有的称为“灰色条款”，有的称“黑色条款”，对此效力都作了严格的限制，这符合20世纪以来的照顾弱者的立法潮流，对合同自由原则进行了修正，为此有学者将当前的时代称为“从契约到身份的回归” 的时代，颇有几分合理之处。 因此，笔者建议在未来修改合同法或作出司法解释时，将格式合同对另一方当事人不利的免责条款，规定法院可以直接认定无效，这比所谓通常“理解”更为有利于保护弱势群体。
二、关于要约与承诺的比较
我国《合同法》借鉴通则最多的部分是要约和承诺的方式部分，即第1条—31条、34条，共计20条之多。这部分条款涵盖要约、要约邀请、要约的撤回、要约的撤销、承诺及承诺的期限及撤回等。通则关于要约和承诺计有12条，即2.1—2.12。两者内容大致相仿，但有些差异是值得重视的。《合同法》第13条，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。通则第2.1条规定，合同可通过要约的承诺或通过当事人能充分表明其合意的行为而成立。但《合同法》对合同的订立方式只采用要约、承诺方式似乎绝对，也不大符合人们的交易习惯，而《通则》在要约和承诺之外加上“可通过当事人的能充分表明其合意的行为而成立”则宽容和豁达，而且囊括其他所有的合意行为。仅此一点，合同法就稍逊一筹。市场交易的实践表明，所有的合同并不都是要约和承诺达成的。关于通则乃至其他民法典在订立合同方式局限于要约和承诺的错误已被德国法学家海因?克茨所发现。这位德国民法学家尖锐地指出各国立法的偏颇，“近来很多民法典规定，要约和承诺是合同订约的惟一方式”，这是错误的和非理性的。他认为，订立合同的要约和承诺的规则基本上是从18世纪发展起来的。《葡萄牙民法典》和《奥地利民法典》几乎没有涉及这一问题，在《法国民法典》中根本没有提及。但是，近年许多国家的民法典都规定了要约和承诺是订立合同的唯一方式。如《德国民法典》第145条“向他人发出订立合同的要约的人，受要约约束，但要约人已排除要约的约束力的除外” ；第147条“（1）向在场者发出的要约，只能立即承诺之……（2）向不在场者发出的要约，只能到要约人在通常情况下可预期收到答复时为止承诺之。” [4] 《瑞士民法典》第5条，“向不在场当事人发出的，没有承诺期限的要约，在要约人收到以合理方式在合理的时间内送达的承诺之前，要约有效。要约人可以推定其要约在合理的时间内到达要约人。在合理时间内发出的承诺，但到达要约人时迟到的，要约人应当立即将比情况通知对方。否则承诺产生法律效力。” [5] 2002年第1版第2页的《日本民法典》第521条、第522条也有此规定。荷兰1892年新修改的债法总则第217条，“合同经要约和承诺而成立，” [6] 也只能通过要约和承诺才能订立合同。意大利、蒙古等国也都未忽视要约和承诺这个20世纪最新的合同法范畴。除大陆法系国家民法之外，英美国家大都把要约作为合同订立的一个要素，尽管各国合同法理论或实务中对要约称谓有所不同，诸如投价、发盘、建议等，对承诺的称谓在各国贸易实务中称为“还盘”等。[7] 我国《合同法》借鉴通则最多的也是在关于订立合同须有要约和承诺的方式方面。笔者上引的德民、瑞债均指要约和承诺是指“不在场”的情景下才适用。我国《合同法》实际上根本没有必要必须将“同意”写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。这是我国《合同法》食洋不化，照抄照搬，违反人们交易习惯的结果。在罗马时代，合同义务原本是以订立契约为目的确立的。订约时双方当事人都需要亲自到场，即使这种手段被放弃，一般来说合同的订立仍需要双方当事人在场。……因此，罗马法学家从未认为有必要将“同意”用要约和承诺这两种陈述方式单独地表示出来。这种需要中介在可信赖的邮政服务出现和远距离订阅合同成为可能之后，才成为可能，这就是德民和瑞债指的双方当事人不是面对面的“不在场”的情况下才适用要约和承诺。如果将所有的交易都定格在要约和承诺的一种方式上，这是错误的。毫无疑问，在许多业已订立的合同案件中，任意将一方当事人的行为视为要约而把另一方当事人的行为视为承诺是不可能，也是不现实的。我们以土地买卖为例，其文件已起草并已公证，并由双方当事人同时签字，因此，很难说一方当事人向另一方当事人发出了要约，且另一方当事人表示了他的“承诺” ；再如，一位消费者用现金买一包香烟时，显然，双方当事人是在订立协议。但是，将整个程序分解为“要约”和“承诺”，并讨论卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”和“承诺” ，卖方交付一包香烟是否就算作出了“要约”，或买方在收款处交付了现款是否就算作出了“承诺”，这几乎是没有什么用处的，或许对新任律师有些用处。在强行将合同订分立为“要约”和“承诺”时，另一难以处理的情形是，相对方向的建议和反建议在进行长时间的协商谈判后才达成协议，在合同成立时，很难作出明确决定，但是那种认为合同应通过要约和承诺订立的思想对于完成任务毫无意义。[8] 除此之外，笔者认为，订立合同从理论上讲，有要约和承诺是成立的。但对于面对面的交易行为，很难界定哪一方是要约，哪一方是承诺。如律师与当事人谈代理费的数额时，通常是在讨价还价过程中达成的代理协议。比如就某一收费标准，律师提议按标的额的5%收费，委托人说太高能否按3%，律师说不行，最少也得按4.5%，双方最后达成按财产比例的3.5%收费。这种讨价还价中有要约，有反要约（新的要约）；有承诺，有否定承诺，双方在订立合同时，互有要约和承诺，两种方式混合在一起，很难分得清何者为要约，何者为承诺。当然，在人对机器或物发生交易的场合，如自动售货机、投币买地铁票、在宾馆使用备用的特殊物品如安全套等，只要开封，就可视为承诺。物品上标明的价款是要约，投币或开封视为承诺，这是简易的交易，但是大量的交易远非如此简单。再如，建筑工程合同的订立则更为复杂。一般认为，招标公告是要约邀请，建筑施工单位前去投标是要约，招标人接受投标是承诺，一旦接受，合同便正式成立。[9] 笔者对这种认识不敢苟同。在司法实践中，招投标仅是建设工程中的一个组成部分，它是整个建设施工合同中的一个链条，就投标人前去投标而言，因投标人数众多，在未开标之前，尚未涉及建设项目实体内容，即未涉及项目、价款、履行方式等合同主要条款情况下，合同即使是成立了，也是无内容的。按照我国《招投标法》规定，建设工程招投标有如下环节：招标（公开招标和邀请招标）→投标→开标→评标→中标→发中标通知书→签订建设工程合同。建设部标准合同文本第二部分“通用条款”对此有明确的解释。上述组成部分均为建设施工合同的组成部分。这是一连串的民事行为，最后归纳在一个总的合同之中。若按高尔森教授的观点，在招投标中，投标人只要前去竞标合同就成立了，但一旦未中标，按此逻辑可以告投标人违约了，然而这岂不荒唐？笔者用此案例证明，何为要约、何为承诺并非楚河汉界一目了然。至此，我们认为，通则第2.1条的“或通过当事人的能充分表明其合意的行为”合同即成立的规定更加符合交易习惯。德民和瑞民将要约、承诺限缩在当事人不在场的情况下，均有理论的、立法的和实践的意义。因此，我们在代理具体案件的实务操作时不妨借鉴一下通行的相关规定，以解除法律解释上的困惑和障碍。
三、缔约过失：先合同责任、后合同责任、侵权责任？
对于缔约过失责任，是合同责任、非合同责任，还是侵权责任，目前在理论界尚存争议。缔约过失责任理论是由德国目的主义法学家耶林于1861年发表的《缔约上的过失、契约无效于未臻完全时的损害》这篇著名的论文中创立的，被誉为法学上的重大发现，填补了法学上的盲区，其基本内容是指一方违反先合同义务，给另一方当事人造成信赖利益损失时应承担民事赔偿责任。这个理论得到了世界范围内的承认。1994年通则第2.15条（恶意谈判）规定：（1）当事人可以自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任；（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。
对于缔约过失责任，《欧洲合同法通则》称之为磋商过程中的责任。该通则与国际商事合同通则的缔约过失关于恶意谈判中的第2.301条1——3项，第2.302条关于保密义务的规定几乎完全一致，这充分说明了国际商事游戏规则的趋同化乃大势所趋，人类的文明成果可以相互吸纳互为消长。[11] 诚如德国法学家海因?克茨在《欧洲合同法》德文原著前言中所预言的那样：如果说欧洲在经济方面必然要形成统一的单一市场的话，那么毫无疑问，欧洲的私法起码在某种程度上势必要统一起来，那一天终会来临，鸿沟将会被填平。[12]这是智者之识。笔者认为何止欧洲，在将来的某一天世界会统一于一个游戏规则，这是历史发展的必然，我们乐观的期待着这一天的到来。我国《合同法》不仅成功的消化了耶林的缔约过失理论，而且在借鉴了通则的基础上还有一定的发展。
缔约过失的前合同义务的体现有以下几种表现形式：（1）假借订立合同，恶意磋商；（2）故意隐瞒重要事实或提供虚假情况；（3）未尽协力义务；（4）未尽先义务，以及未尽保密义务。
缔约过失后合同义务体现在第58条，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这就是梁慧星先生所讲的“合同关系虽然消灭了，法律仍要求当事人负某种义务，违反了这种义务就要承担责任。这个责任不属于侵权责任，也不属违约责任，类似合同义务。” [13]
除此之外，还有后合同义务，即附随义务。该义务在缔约前存在，在合同权利义务终止后也存在，合同法第92条对此作了明确规定，即合同权利义务终止后，当事人应当根据诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协办、保密义务。我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。遗憾的是，有的论文在2006年还引用明显过时的观点，[14] 仍局限在缔约前的过失责任范围内，这就落后于我国《合同法》何止十万八千里！所谓缔约过失责任，德国法称为先合同责任，它摇摆于合同法和侵权法之间。在缔约过失责任产生之初，关于应当将其置于何种责任之下的争议便开始了。迄今为止依然争论未休。据笔者归纳，在大陆法系之间关于缔约责任有三种归属方式：第一种方式为先合同义务，德国自2002年起将缔约过失纳入了合同法的框架之内（见《德国民法典》第311条第2款和第3款），其可归纳有如下原则：注意义务、信赖责任、附随义务、保护义务。如一方违反上述义务，则承担原合同可得利益。案件类型有缔约前的人身伤害和财产损害，受损义务导致合同终止等。 缔约过失理论付诸于司法实践始于德国1911年的一宗“油毯”判例。帝国法院在该案中将适用于合同责任的规则延伸到了与侵权责任更为相关的事实上。一位女士走进一家商店，在购买了许多商品后，向店员说明要买一卷油毯。店员从货架上抽出她要买的一卷油毯时，不小心让另外两卷油毯从货价上滚落下来，砸伤了这位顾客和她的儿子。帝国法院将合同原则适用于这一案件，并论证说：原告是带着购买油毯的意愿走进这家商店的。因此在双方之间便产生了导致销售者应当保护消费者的特定关系。违反此义务，便应当承担合同损害赔偿的责任。由此引发的是，合同责任原则究竟能够在多大的程度上适用于侵权事实领域？德国法官的论证表明，假如人们走进一家商店在收银台前等候过程中却踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同责任应当包括这种侵权行为。依据油毯一案，若第三人与意在缔结合同之人之间存在某种特定关系，则注意义务则可能延伸到第三人身上。[15]我国近年也多有这种判例，如上海一家书店一学生从电梯掉下摔伤；北京一旅客雨天在饭店门前滑倒摔伤等，都是按缔约过失对待的。 梁慧星教授也举过一个商场因工作人员疏忽未盖地下室盖板，将一顾客脊骨损伤的案例，也称之为缔约过失责任。这是将缔约过失责任扩大化的倾向，值得商榷（下文将涉及该问题）。第二种方式为侵权行为。如2002年9月17日欧洲法院在判决中认为，根据国际管辖法，恶意终止合同磋商的损害赔偿责任应由《布鲁塞尔条约》第5条第3款调整。该款的调整对象是侵权行为或类似行为。将违反诚信原则、恶意终止合同磋商归属于侵权法，法国、比利时及卢森堡等多国持此观点。法国主流观点认为先合同责任属于侵权性质。1988年法典对此法律观点予以确认。比利时法学界的立法观点同样倾向于合同责任归于侵权责任之中，卢森堡法律体系主流观点也将先合同责任纳入侵权责任之中。第三种方式为将缔约过失与侵权责任相区别，其代表性的国家是希腊。其民法典采取具体情况具体分析的态度，该是什么就是什么，不将所有先缔约出现的损失或侵害都往缔约过失篮子里装。《希腊民法典》第197-198条依据缔约的目的来界定何为缔约过失、何为侵权行为。该法典首先承认缔约过失的赔偿责任，对诚实信用原则在合同和先合同的首要地位予以确认，并创造健康的商业交易关系。对此，法学家们举例说，假使某人走进一家商店打量陈列的商品，或走进一家餐馆找位子，并不属于希腊所理解的缔约过失责任范围，因为他们与合同标的之间没有任何内在联系。对学者们经常引述的德国法院判决的缔约过失案例，如“亚麻油地毡案”、“顾客香蕉皮滑倒案”、“菜叶案”，[16]希腊法学家认为应当适用侵权法，而不是缔约过失责任，所说缔约过失应为缔约时违反诚实信用原则，恶意磋商或违反保密义务等才符合缔约过失构成要素。对此观点，笔者甚表赞赏。现略陈述浅见如下：
首先，要认定是否属缔约过失责任，应按缔约过失理论和通则、合同法的观点和规范去把握，即本文前面引用的如恶意磋商、隐瞒真相、协力义务、告知义务、附随义务等。如违反这些原则性规范可以确认缔约过失责任。第二，要依照当事人是否有缔约之目的认定是否确属缔约过失责任。在现实生活中，人们在节假日或闲暇时，逛商店习以为常，有购物的，也有以消遣为目的的（不在少数）。第三，要把握缔约过失法律概念的含义。缔约过失责任概念有三层含义：一是缔约是前提，无缔约的明确目的，即使受到伤害也不能往缔约上靠。二是须有过失。过失有两种含义，一是疏忽大意的过失，二是过于自信的过失。这两种都不含故意之意。三是在具备前两个要素的情况下才存在责任承担问题。只有具备这三个要件，才构成民事行为的缔约过失责任。

2. 民法与合同法的区别

合同法是民法的范畴。合同法是调整平等主体的自然人、法人、其内组织之间设立、变更、终容止民事权利义务关系的法律规范的总称。民法是指调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法在学术上有两种观点，民商合一与民商分立。我国现行立法采取民商合一的立法观点，认为《民法通则》是民法这个法律部门的基本法，《合同法》、《物权法》、《公司法》等民事、商事法律均属于大民法的范畴。

3. 罗马契约与中国合同法之比较

与《罗马法与中国古代契约法》一文作者商榷（正文）
徐忠明 [法律科学]

学界通说认为，中国传统法律文化与西方法律文化的接触、碰撞，乃至吸收、融汇，始于晚清变法修律。最近，胡留元、冯卓慧两位教授发表《罗马法与中国古代契约法》（以下简称胡冯文）一文〔1 〕，从中外经济文化交流史视域研究，另创新说，认为中国在汉（东汉）唐时期已经吸收、融汇了罗马法律文化的有益成份。对此，笔者不敢苟同，提出如下商榷意见，求教于胡留元、冯卓慧两位教授。
一
胡冯文认为：“随着社会的进步，在中国历史上的几个商品经济发展高峰时期，如周、汉、唐、宋、明等朝代，中国的对外商业贸易交流范围均愈来愈扩大，而通过外事商业往来，在法制建设中自然吸收、融汇了外民族、外国家的法律文化。”（着重号系笔者所加，下同）特别是，随着汉代丝绸之路的开通，中国与罗马两国之间有着频繁的、长期的贸易活动，因此，“中国法律文化必然接受、吸收、融汇罗马法的有益成分，自然，中国民法也从罗马法中汲到营养，发展自己”。又说：“这种融合，最突出的表现，则在中国古代契约法中。”进而又说：“东汉以后，随着丝绸之路的开通，中国古代契约概念开始有了变化”；“南北朝至唐代，契约概念发生了质的变化。”细绎胡冯文的论证逻辑和方法，我们可以发现：首先，由于中国与罗马帝国之间随着丝绸贸易的发展，契约法作为一种连结贸易的纽带有了接触的可能；其次，由于罗马契约法是当时世界上最为发达的；再次，恰好在中国与罗马帝国之间丝绸贸易频繁展开之后，中国古代契约法概念、内容及种类出现了若干与罗马契约法相似的因素；最后，结论也就是中国古代契约法必然吸收、融汇了罗马契约法的有益成果。但是，笔者认为，这其间有些问题值得深思，有待证实。
（一）我们先从中国对罗马帝国的认识水平来考察。虽然随着两国之间丝绸贸易的迅速发展，对于相互间的认识与了解也不断加深。从中文史料看，以《后汉书》对于罗马帝国的记载比较全面，由于文字太长，兹不俱引〔2〕。但是，从现存所有汉唐时代中国的文献资料看， 没有任何有关罗马法律，尤其是契约法的蛛丝马迹的记载。例如，《后汉书》有关文字对于罗马帝国的方方面面均有扼要记载，包括政治体制；但是，对于世所瞩目的罗马私法制度，并无只字述及。这在一定程度上告诉我们，可能当时中国对于罗马法制并无深刻的印象；即使当时从事对罗马进行丝绸贸易的官私中国商人对于罗马法有所了解、接触，但也没有引起统治阶层的注意，以致在现存史乘中茫无痕迹。
（二）我们再从中国对罗马帝国的贸易关系来考察。笔者认为，在这里简要地讨论一下中国与罗马帝国之间的贸易关系是很有必要的。这是因为：首先，中国不仅是世界上迄今所知最早的产丝国家，早在公元前5000年我国就有蚕丝的生产〔3〕；而且也被认为是在公元6世纪东罗马帝国引入养蚕技术以前世界上唯一的产丝国家〔4〕。其次， 西方各国对于中国的认识也主要是从丝绸开始的，现在有称中国为“支那”者，实源于丝绸〔5〕；赛里斯（Seres，丝）“即古罗马语对于中国人之称呼也”〔6〕。再次，在中国与罗马帝国的贸易中， 丝绸虽然不是唯一的物品，但也是最为重要的物品，以致英国学者赫德逊认为：“对罗马来说，丝绸贸易和对中国的贸易实际是一回事，……丝绸至少占中国对罗马出口的90％。”〔7〕最后，也是最为重要的，为了回应胡冯文的立论前提，笔者仅择有关问题稍拟讨论，以期探明：在中国与罗马帝国之间进行的丝绸贸易，究竟在多大程度中能导致中国古代契约法制吸收、融汇罗马契约法制？其中有无必然性？
（1）汉武帝时代丝绸之路的开通， 一般以张骞“凿空”（公元前138年）为标志，尽管中国与罗马之间的丝绸贸易有极大的增长，但是，两国的丝绸贸易基本上是间接进行的。这点，胡冯文也承认：“中国的商品甚至辗转运输到大秦，即罗马帝国。”杨共乐先生说得更为明白：“尽管有了丝绸之路，但在公元1 世纪以前罗马帝国和中国汉朝之间并没有直接的商业往来。罗马商人未能经由陆路直接去中国，中国人也未能取道陆路直接到罗马。他们之间的商业往来全靠各种中间人，尤其是靠帕提亚（即今日伊朗）的中间人。”〔8〕这其间， 中国丝绸辗转输入的主要也是罗马帝国的东方行省，如埃及与叙利亚。美国学者斯塔夫里阿诺斯指出：“‘罗马’商人多半是希腊人和叙利亚人。”〔9 〕如所周知，埃及（公元前30年）和叙利亚（公元前64年）虽属罗马行省，但是，其在社会政治、经济、风俗诸方面并没有受太多的罗马文化影响〔10〕。因此，其对中国进行丝绸贸易时是否全然依照罗马契约法准则，是一个未知因素〔11〕。另外，根据《后汉书·西域传》的记载，罗马帝国商人首次直接进入中国，是在东汉和帝永元十二年（公元100年），文云：“冬十一月，西域蒙奇、兜勒遣使内附，赐其王金印紫绶。”〔12〕其中“蒙奇”、“兜勒”究系何国人氏，学者多有争议。据林梅村先生的考证，是马其顿（Macedonia，蒙奇）与推罗（Tyre， 兜勒）均是罗马帝国的东方行省。其后，见诸中国史载的也有数则〔13〕，其中有些所谓“使节”，学者一般认为是一些商人，为谋取私利假冒的〔14〕。然则，丝绸贸易仍是比较间接的。对此，赫德逊先生认为，从公元200—600年当中的大部分时间，尽管中国政治上处于分裂和混乱局面，但是，丝绸贸易还是继续进行。同时又指出：在北方，这种贸易似乎主要是由粟特商队进行的〔15〕；在南方，则由于中原板荡，社会动乱，丝绸贸易反而有所扩大，但是，这种贸易又是由马来半岛、苏门答腊、爪哇、婆罗洲等航海民族维持的〔16〕。在此情况下，中国汉唐时期如何吸收、融汇罗马契约法律，便产生诸多疑问。
（2）沈福伟先生指出“中国丝绸最大的主顾是罗马帝国”〔17〕。在罗马共和国末期，凯撒因为穿着绸袍出现在剧场，当时还被认为是奢侈已极。但是，从此以后，罗马男女贵族都争穿丝绸衣服，甚至“连搬运夫和公差都不例外”〔18〕。
对此，我们必须指出以下两点：其一，“中国丝织品向西方输出，大约通过三种渠道，即中国政府向西方少数民族的赠赐，中国政府与少数民族以物易物的交换，以及奔走在丝绸之路上的商人的活动”〔19〕。武伯纶先生又说：“除了大宗赏赐外，中原政府与边境少数民族政府之间的交换，也为数不少。”〔20〕其中输入西方少数民族的丝绸，有些也被辗转销往罗马帝国。这样，从中国直接通过贸易输出的丝绸也就比想象中的要少得多。其二，诚如学者已经指出：“中国的丝绢大都由外国商人运出，并非都由中国人输出。”〔21〕这样，奔波于南北丝绸之路的外民族、外国的商人，一旦进入我国境内，那么，他们就必须遵守中国的有关法律规定。在汉代，对外贸易实际采取两种方式：一是政府官办，称为使节；二是民间私营，必须经政府许可〔22〕。关于外民族、外国的商人所应遵守的法律的具体规定，史书有缺，无法详论；但是，从汉代司法实践的个案看，则采用属地主义原则，也即外国商人必须遵循中国法律〔23〕。由此也可以推测，外民族、外国的商人在我国境内与中国臣民贸易时，自当适用中国法律。及至唐代，中国政府关于对外贸易的法律控制尤严〔24〕。另外，有关对外贸易的限制及其管理体制，唐代法律也多有规定，学者对此也有所讨论〔25〕。这里，我们再摘引两条唐代有关涉外法律关系的适用原则。《唐律疏议·名例》“化外人相犯”规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以律论。”这是属人主义与属地主义相结合的原则。然而，如从外国商人与中国政府、商人贸易角度观察，应该是适用中国法律的。《唐律》的另一条规定透现了其中的某些消息。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”疏议规定：“其化外人越度入境，与化内人交易，得罪并与化内人越度、交易同，仍奏听敕。”据此，外民族、外国商人与中国进行贸易，显然也必须遵守中国法律。所以，很难设想罗马帝国商人能够依据本国法律准则与中国政府及商人进行贸易；中国曾自觉地考究罗马契约法制，并且加以吸收，以便改造中国法律。如果考虑到汉唐时代中国的国际声望，也不致对自身的固有法制缺乏信心。如果从夷夏之辨，天朝中心的意识形态及儒家伦理的价值准则看，也难以吸收、融汇外国法制。
综上所述，笔者认为，在中国与罗马帝国之间进行丝绸贸易的过程中，即使有可能接触到罗马法律文化，特别是契约法，也不一定就会吸收、融汇罗马契约法。退一步说，即使可能吸收、融汇罗马契约法，也只是一种可能的推测，而不一定就是胡冯文所讲的“自然”、“必然”。另外，考虑到丝绸贸易本身的曲折性、中介性，那么，这种可能也不会很大，而且更有待证实。也许有论者要问：胡冯文不是已经给出了若干例证了吗？对此，笔者认为，这仅是一种附比，不是论证。
二
胡冯文关于中国古代契约法吸收、融汇罗马契约法的基本看法是：东汉以前中国契约仅注意其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。东汉以后，契约中出现了“合同”一词。南北朝至唐代，契约概念发生了质的变化。契约签订时十分强调立约双方意思一致，并且将此概念规定于国家法典之中。对此，我们必须稍加分疏。首先，胡冯文认为：“合同”蕴含着契约当事人意思一致的含义。这是对的。对此，张传玺先生也说：“合同就是会合齐同之意。写‘同’或‘合同’，既为合券制作了验证的标记，又体现出了缔约各方的意思表示。”〔26〕从第一种意义上讲，“合同”实质上与西周所谓“质剂”、“傅别”和“约剂”一类的“判书”并无根本区别。因为“合同”可以把它理解为把“同”字合起来加以验证的契约〔27〕；更为值得注意的是，这种“判书”形式的契约不仅在中国古代有，在罗马契约史上也曾经采取过这种形式。凯瑟先生指出：“现存罗马契约文书的范例是作证，在形式上与中国汉代的文书极为相似。通常，它们也刻于木简上，一式两份，由当事人分掌。原文按第三人叙述的方式书写。证人的姓名附于其后。发生争讼时，所列证人被传作证。”〔28〕显然它们是各自独立形成的〔29〕。从第二种意义上讲，“合同”意味着缔约各方当事人的意思表示一致，应是古今中外契约行为之通例；大凡契约之所以成立，必得各方当事人的同意，只是在法律认识上有深浅、详略、重轻之别。事实上，罗马契约理论非常发达，中国则对之了无阐述，即使唐代以后亦然，原因在于两种文化性格、政治、经济结构的深刻差别。这种契约行为的合意性，也并非胡冯文所谓在东汉以后方才形成的。根据西周共王时代《五祀卫鼎》记载：五大臣听了裘卫要求交换土地的要约后，“正乃讯历曰：‘汝guǎ＠①田不？’历乃许，曰：‘余＠②guǎ＠①田五田’。”〔30〕这在西汉也不乏其例。如《史记·陆贾列传》载：陆贾与五子就家产分析和赡养达成协议。又如王褒《僮约》载曰：当初杨惠丈夫买奴隶便了时，曾与便了就“但要守冢”达成一致意见。
其次，我们再来考察一下胡冯文中以为“合同”一词出现例证的《建宁元年马氏兄弟买山》。这里，东汉时人将“合同”称为“bié＠③’，本身就意味着当时人们对“合同”与“bié＠③”并没有作出具有实质意义的区分。那么，“bié＠③”是什么意思呢？刘熙《释名·释书契》曰：“bié＠③，别也。大书中央，中破别之也。”这与东汉郑玄释“傅别”相若。对于“bié＠③”这种契约形式，国学大师王国维释云：“bié＠③者，乃两书同别之”；其形制为“táo＠④瓦为之，状如半tǒng＠⑤，面有两yuē＠⑥，盖象剖竹之形”。〔31〕可见，东汉出的“bié＠③”，也是一种“判书”形式的“合同”。据此，笔者认为，东汉开始出现的“合同券”，与先秦以来的“判书”是一脉相承的；对此，不应遽然断定是受了罗马契约法的影响。另外，“合同契”的出现与书写材料的变化也有很大关系〔32〕，也许这是一个比较根本的原因。所以，我们在研究中国古代契约法制时不必强与罗马契约法制攀附。
最后，我们来分析一下胡冯文特别强调的从南北朝到唐代契约的“两和立券”、“先和后券”及“和同”，也即强调双方当事人意思一致的问题。第一，笔者认为，说“和”或“和同”或“两和”是契约各立当事人的意思表示一致，这是没有疑问的。张传玺先生认为：“这样的契约的意思表示也反映出其为合同契来。例如‘唐天授元年（690 年）张文信租田契，曰：“两和立契书，执契两本，各执一半”（《敦煌资料》第一辑第454页）。‘两和’与‘两合’同意， 在《唐律疏议》和《宋刑统》中，谓之‘和同”。也就是‘合同’。”〔33〕这，可以理解为“两和”或“和同”契约是从中国古代契约法本身的理路发展而来，并非源于什么罗马契约法制。第二，所谓“和”是与“不和”或“强”相对而言；晋代著名律学家张斐注云：“不和，谓之强。”〔34〕对于强制他人立地契的行为，早在秦汉时代就有禁律。例如，秦律规定：“百姓有责（债），勿敢擅强质，违者赀二甲。”〔35〕实际上，契约的合意，在中国古代婚姻契约中表现得更为明确。《礼记·昏义》说：“婚礼者，将合二姓之好……。”如何“合”法？一则必须有“父母之命，媒妁之言”；二则必须行婚姻“六礼”。其中虽有媒妁穿针引线，但是，订立婚约的双方当事人（父母）意思之一致，是完全可以肯定的。这起码也是西周以来的传统。这与《唐律疏议·杂律》“诸买卖不和，而较固取者，……杖八十”并无本质不同，只是唐代较之前代更加自觉而已。况且唐代法律对于契约合意，也并无任何理论的探究；如此以与罗马契约理论对合意的定义，则有不同。因此，胡冯文认定是在“罗马法的影响下”实在是太过武断了。
（二）关于中国古代契约种类内容方面的问题。胡冯文中还提到了汉唐契约法制在其他方面吸收、融汇了罗马契约法。其一，认为“中国汉唐契约种类之增多，几乎与罗马法大致相同，这说明中国自丝绸之路开通之后，契约种类已与罗马法制有了相互融合”。这种“论证”的方法，实在令人吃惊。因篇幅所限，这里暂不深论。其实，只要把中国古代汉唐时代契约种类的增多放在当时社会经济发展内部稍加考察，便可以发现，这是中国古代社会经济发展变迁的必然结果。其二，更为引人瞠目结舌的是，胡冯文认为：罗马关于租赁契约的法律规定已全盘为中国汉唐以后的租赁契约所吸收，这种吸收已不仅是契约的内容的吸收，包括法律名词的吸收，如“庸赁”一词。说得如此铁板钉钉，似乎铁案如山。但是，胡冯文只是类比了罗马与中国汉唐租赁契约三个相似的方面：意思表示一致；租金达成一致意见；标的种类。实质上作为租赁契约的这三个方面，我们在先秦时代的文献中也可以发现其端倪，如《韩非子·外储说左上》云：“夫卖庸而播耕者，主人费家而美食，调布而求易钱者，非爱庸客也，曰：如是耕者且深，耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，尽巧而正畦陌畦畴者，非爱主人也，曰：如是羹且美，钱布且易云也。”这段文字虽非先秦雇佣契约文书，而是宣示一种道理；不仅文字颇有文学色彩，而且文辞也有些抽象；但是，就雇佣契约而言，则可以看出上列三个方面均已蕴含。秦汉（西汉）时代资料虽然不多，但是，综合文献记载与考古资料看，也是三个方面齐备，用语也与唐代大致相同〔36因之，中国的古代租赁（或庸赁）契约〔37〕，是在自身的社会经济环境和法律发展历史中完备起来的，与罗马租赁契约没有什么关系。例如，租赁契约是罗马四类诺成契约之一，什么是“诺成”呢？这在中国数千年发展形成的古代法律术语中是没有的。反问一句，如果说中国汉唐以来的租赁契约已经全盘吸收罗马契约法制，那么，这么重要的法律术语却拒不引进，不使人感到非常奇怪吗？这，正是问题的要害。
通过上面两节文字的考察、分析，笔者的初步结论是：第一，胡冯文的论断是不能成立的；第二，中国汉唐时代的契约法制基本上是自身独立发展完善起来的。

4. 合同法 重大误解

合同法的重大误解。
1：重大误解可分为双方的重大误解和单方的重大误解。参考国外立法和国内审判实践，我们认为，双方重大误解应当具备以下几项条件：
2：与合同订立时存在的事实有关。被合同双方据以错误判断的事实必须是在订立合同时存在的事实，而不是在订立合同后才发生的事实。这样的错误便不是对合同订立时所存在的事实的判断错误，而是对合同订立后将要发生的事实的判断错误。
3：该事实必须是合同订立所依据的基本前提条件。假设在4月份，一位土地承包人签订一项合同，按当时的市场价格出售将在6月份收获的小麦，则订立合同时的小麦市场价格便构成了合同订立所依据的基本前提条件之一。
4：重大误解须是本质性的，一般误解不构成重大误解。所谓重大误解是本质性的，是指表意人如不发生重大误解就不可能为该意思表示。实践中本质性的重大误解一般涉及行为性质、标的物、对方身份等重要因素。
5： 受重大误解不利影响的合同方不承担重大误解发生的风险。换言之，重大误解与某一事实相关联，对于该事实发生重大误解的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该重大误解的风险应由重大误解方承担，此时该重大误解方不得请求撤销。
6：重大误解非由表意人重大过失所引起，否则该表意人不得以重大误解为由请求撤销。:单方重大误解除须符合上述各项条件外。但一方重大误解，另一方已依对合同的信赖行事时，除非另一方也发生重大误解，或另一方知道或者应当知道重大误解但未提醒，使对方一直处于重大误解之中，不得主张重大误解。

5. 合同法中的“重大误解”需要如何认定

在司法实践中，当事人主张双方存在重大误解的情形较为普遍，尤其是在签订买卖合同等交易行为中。对合同内容重大误解的认定可以参考如下方面：一、重大误解应当是由于误解人自己的大意、缺乏经验或者信息不通而造成的，是受害方当事人自己的过失，而非合同相对方的欺诈、胁迫或乘人之危。二、重大误解中的误解应是对合同内容构成重大误解。也就是合同双方的意思表示不一致。三、产生重大误解的合同能直接影响到当事人所应享有的权利和义务，合同的履行会使得误解者的利益受到较大的损失或者达不到误解者订立合同的目的。四、重大误解导致合同撤销，应当是由于误解才导致签订合同。若没有误解则当事人将不订立合同或者虽然订立合同但合同条件将发生重大改变。因重大误解订立的合同当事人有权自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。法律依据：《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权。

6. 中国合同法的发展历史

合同也称为契约，是一种合意或者协议，我国《民法通则》给出了合同的定义，即合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同通常包括民法上的合同、行政法上的合同、劳动法上的合同。在合同主体之间的关系方面，民法上的合同主体是平等的，而行政法和劳动法上的主体则是不平等的。按照《合同法》的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》，而适用其他相关法律的规定。
合同法，是调整平等主体之间交易（即合同）关系的法律规范。

作为法律规范体系的重要组成部分，无论是在英美法系、还是在大陆法系，或者是在我国，合同法与其他法规范一样，在不同历史阶段和条件下经历了产生、发展和不断完善的发展历程。
从世界法制发展史上看，合同法在不同历史时期具有不同的特点，根据合同法的特点、作用及其在法制体系中的地位，我们可以将合同法的发展划分为古代合同法、近代合同法和现代合同法。
在这里，古代合同法主要是指奴隶制和封建制合同法。
合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法。人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。它与氏族习惯中的规则的根本区别，首先在于诉权的发生。一方当事人违反合同时，对方当事人便获得诉权。《汉漠拉比法典》直接规定合同或与买卖有关的规范有 120 余条。其特点是：第一，奉行严格的形式主义；第二，合同种类较多，适用范围较广；第三，对违约行为进行严格的惩罚。古罗马的《十二铜表法》中关于合同的规定比《汉漠拉比法典》还有进步：第一，其合同规范更接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述合同，从而使合同上升为民事法律行为，具有了明文规定的法律效力。第二，将合同视为当事人之间的法律，用合同作为确定当事人相互间的债权债务关系的“法锁”，以保证交易的安全与稳定。第三，规定了物的所有权转移的条件，从而使合同可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着诺成合同开始同实践合同相分离，成为一种新的合同形式。
公元五世纪，随着日耳曼各部族联盟大举入侵罗马帝国，产生了各王国根据本部族的习惯编纂而成的法典。这时，合同担保制度很发达。日耳曼法虽然晚于罗马法，其中合同规范也远不及罗马法那样巧妙精深，逻辑严密。但因它发达于前资本主义社会，表现了由日耳曼人生活习惯所决定的立法上的实用主义的态度。因而它在一定程度上限制罗马时代概念立法技术的同时，却从实践的角度对合同法作出了贡献。第一，它在立法指导思想上注重强调个人权利对公共利益的服从，这就在限制当事人合意的同时，发展了订立合同以维护社会公益为宗旨的思想。第二，它在立法技术上注重采用业已存在的日耳曼人的习惯，尽量使法律条文通俗实用，避免用概念替代习惯作法，这可以说是经验主义的立法方法占据主导地位，它对近代英美法系立法体系的形成产生了深远影响。第三，它在制度上有创新，保证、违约金制度即为例证。
在英美法系，合同法产生的较晚。大约自十三世纪开始，英国普通法通过债务和合同两种诉讼形式解决合同问题。但这些合同不适用非要式合同。在十五世纪，普通法法院开始推行一种使非要式合同得以执行的诉讼形式。在十六世纪，确立了相互允诺原则。这些为合同法的继续发展和最终形成奠定了基础。
总的说来，古代合同法是简陋的，欠缺许多具体且重要的制度，合同主体仅限于少数人，不要说奴隶不得订立合同，妻子儿女在罗马法上也无人格，重形式而轻内容，只要形式上符合法律要求，即使内容违反道德，合同是在欺诈或胁迫的情况下签订的，也仍然有效。所有这些均不适应市场经济的要求，终将被近代或现代合同法所取代。
近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以 1804 年的法国民法典中的合同制度为典型代表，以合同自由原则为明显标志。但近代法时期却是从十五、十六世纪开始到十九世纪末二十世纪初结束的相对较长的历史阶段。
近代合同法在合同主体方面，认为人人有不可剥夺的合同法律人格，唯一有所限制的是人自身的行为能力。在合同的内容方面，认为合同是当事人之间自由意思的选择或真实意思的表现。在合同形式方面，主张当事人自由选择合同的形式，严格的形式主义被抛弃。在合同的适用范围上非常广泛，连夫妻财产制、收养关系都进入了合同领域。
现代合同法是指资本主义垄断阶段的合同法。在基本原则等许多方面，较近代合同法有所变化。第一，定式合同普遍化；第二，“强制缔约”在公用事业中普遍存在；第三，“团体协约”应运而生；第四，表示主义取代意思主义；第五，合同解释原则发生了重大变化，对当事人意志的探寻逐渐为维护社会公正的需要所代替。当代合同法具有统一化的趋势。国际贸易在当代越来越发达，各种合同不限于只在一个国家内部适用。诚实信用原则一直是合同法的重要原则，在现代合同法上的地位更高，发挥的作用更大。
与历史上西方国家合同立法的发展相比，古代东方国家的立法就暗淡了许多。
在我国，因为长期处于封建社会，在法制上具有“重刑轻民”特点，虽然在西周时期已经出现了“质剂”、“傅别”等契约制度，但与商品经济低水平发展的社会状况相适应，合同法在我国的发展处于比较缓慢的状态。
新中国成立以来，合同法的发展虽然经历了一些曲折的过程，但社会主义商品经济的实行，为合同法的健康发展创造了重要条件，合同法迎来了难得的历史发展机遇。
从 1950至1956 年，在这个历史阶段中党的方针政策是发展商品生产和商品交换的方针。 1950年9月，政务院财政经济委员会颁布了我国第一个合同规章 ---- 《机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法》，对完成第一个五年计划，发挥了巨大的作用。从 1957至1966 年，我国合同法经历了曲折的发展过程。1958至1960 年，取消了合同制度， 1961 年党的八届九中全会正式批准八字方针以后开始，加强了对合同的行政管理。从 1966 年 5 月至1976 年 10 月，合同法再次被废弃了。1976 年粉碎 “四人帮”以后，我国进入了一个新的历史时期。 1981 年 12 月由五届人大四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》是我国合同法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。 1985 年 3 月，六届人大十次常委会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》， 1987 年 6 月六届人大二十一次常委会通过了《中华人民共和国技术合同法》，至此我国合同法体系呈现出以民法通则为基本法，经济合同法，涉外经济合同法，技术合同法三足鼎立的局面。
1999年3月九届人大二次会议通过并公布了《中华人民共和国合同法》，废除了“三法”鼎立的局面。合同法统一的原因：随着改革的不断深化，开放的不断扩大和现代经建设的不断发展，这三部有关合同的法律在实施中暴露出一些问题：第一，国内经济合同，涉外经济合同，技术合同分别适用不同的合同法律，有些共性问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致，根据社会主义市场经济的实际发展的要求，有必要制定一部统一的合同法。第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家，社会和他人利益的情况较为突出。在防范合同欺诈，维护社会主义市场经济秩序方面，需作出补充的规定。第三，调整的范围已不能完全适应，同时近年来，也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪合同也日益增多，客观也需要作也相应规定。
纵观新中国合同法的历史发展，可以得出这样一个结论：凡是在我国承认并发展商品经济的时期，合同立法就发达，反之，合同立法就停滞，甚至被取消。
当前，社会主义市场经济体制的确立迎来了合同法的春天，与此同时，合同法为市场经济和微观管理提供了基本遵循，必将更加有力地促进社会主义市场经济的健康发展。

7. 罗马法的原则怎样体现

一、罗马法的发展历史
罗马法的发展经历了初期的形成阶段、发展鼎盛阶段、衰落时期和复兴时期.法律是统治的产物,作为同样体现统治阶级意志的罗马法,也因为不同统治时期君王的不同利益而产生了不同的社会效力.然而在罗马法中占有特殊地位的既是罗马的第一部成文法典《十二表法》.这部法典的形成经历了奴隶制度到帝王制的社会制度的演变、君主统治者与广大民众之间的斗争.
《十二表法》的完成使罗马帝国进入了有法的状态,使法律揭开了其神秘的面纱,为公众所知悉.但它依旧存在着诸如僵化刻板、处罚过于野蛮的问题.当罗马进入帝政时期以后,罗马帝国的经济发展及其迅速,带来了大量的私法纠纷和矛盾.为了平衡这类矛盾,也为了使整个国家的经济更好的发展,罗马法的发展在帝政的统治下进入了鼎盛时期.
经过长时期的法律发展,罗马法体系以基本形成.从罗马法发展的历史轨迹可以看到法律发展的规律——形成-发展-稳定.
二、罗马法的法律体系及其影响
罗马法的法律体系可谓是庞大而又不显杂乱.它包含了人们生活中有关人、财、物方面的大量内容,如婚姻、继承、债权债务、契约等.在这我无法一一对其内容做详细的阐述,仅通过其中人、物两方面来阐述其法学的理论及对法律发展的影响：
人法
罗马法体系中的人法可谓是理论形成交早,在当时运用最为广泛的法律.从调整的对象看,它有市民法和万民法；从内容看,有婚姻关系、亲属关系等.罗马法较为详细的规定了一系列有关自然人人格及其权利的内容.由于人法有相对的历史性,罗马法对自然人之间的活动具有当时社会状况的特定性,更多的体现了对男性、本国公民权利的维护.
但深刻分析其法律内涵可以看出,当时的罗马法已在一定程度上为以后有关属人主义观点的提出做了铺垫.在人的权利获得上,它提出了人的权利能力始于出生,终于死亡、行为能力根据不同人的年龄和心智来确定；在亲等关系上提出了亲属关系的分类、亲等的计算方法.而其在人法方面为以后的私法发展中作出积极贡献的可谓是对婚姻法律关系的内容.
1.一夫一妻制
一夫一妻制是罗马法对结婚要件的规定,属于强制性规定.这一规定是现今世界上除少数穆斯林国家外大多数国家在结婚的实质要件中所作的强制性规定.然而在古罗马这样一个更倾向于男权统治,父权、夫权的思想尤为严重的国家,能够有这样的规定,无疑不体现出其法律的先进性
2.结婚自由
罗马法其实并没有真正提出婚姻自由的观念,但是它提出结婚必须征得当事人同意；虽然其所谓的同意还只是建立在男方和双方家长意志的基础上的,并没有给女方更多的结婚自主权,但是结婚自由的法律观点却是适应社会发展及被以后的法学家所接受和发展的思想源泉.
3.年龄的规定
罗马法对结婚的年龄也提出了相应的要求.婚姻年龄在罗马法出现之前始终是由当事人自己择的,并没有相关的强制性规定.然而罗马法在进入优帝一世后根据当时人们的生理及心理的成熟情况确定了适婚的年龄,这也为用法律来规定法定结婚年龄做了准备.
虽然在婚姻法律关系中,罗马法有它本身的历史特性——规定了有夫权婚姻、万民法及市民法婚姻等,而且虽然更倾向于对夫权的保护,但是从上述内容看,还是可以看到部分内容在近现代婚姻缔结中有关实质要件内容的影子.
物法
物法在罗马法体系中是庞大的,亦是起核心部分.其中包括有继承法、物权法及债权法.
虽然当时罗马法对物的划分并不清楚明确,容易产生分歧.但诸如财产继承、时效应如何确定、对无主财产的管理人的权利义务等均在其法律实践过程中被确定下来.罗马帝国之所以经济繁荣、稳定的发展、与其他国家之间的经济往来平凡,就起原因还是因为拥有的完善地、有系统地、逻辑及其严密的法律体制.这样即可以鼓励本国人之间的忙来,使双方在任何一方违反约定的时候都可以采取相应的救济措施；又可以增加他国国民进入罗马、罗马市民到别国经商的信心.其实在这点上,任何一个国家都是一样的,中国历史上经济发展最快,与他国来往贸易最平凡的时期为唐宋时期,其实在经济发展的背后是大量法律制度的建设.唐朝的永徽律是调整法律冲突的,它使当时的贸易得以稳定发展；宋朝的擅锈镌是规范版权的一部成文法,它为文学的发展作出了贡献.但由于一定的历史原因,以及法律本身的局限性,对法律发展的影响并不深远,而罗马法却因为其内容含盖了民法的大量内容,而成为了以后国际法学界学习和了解民法发展的内容.
三、我国如何学习和研究罗马法
罗马法在法律发展的过程中将神化的法律变成了人法,使法为人所知,为人所用.在罗马法大量的内容中真正为现代法律作出贡献的法律理论是平等原则.无论是历史影响较大的《法国民法典》,还是英美等发达国家的立法,甚至与我国《合同法》都大量的使用和借鉴了平等原则这一在契约领域中应用最广泛的原理.
我国《合同法》可以说是与世界国际私法领域走的最近的一部法律,其内容有相当大的部分作到了与国际接轨.然而我们也不应该忘记对罗马法的学习和研究,学会把握法律发展的轨迹、认识法律研究的重点,做到去其精华,去其糟粕,更好的为社会主义的法制服务.
法律是社会发展到一定阶段的产物,是一个从无到有的过程.正如罗马法的内容已经完全无法适应我们当今的社会发展一样,我们现行的法律也无法保有“新鲜度”.社会经济和文化的发展必然是超越法律本身的发展的.
而罗马法的作用并不是全盘接受它,我们要学的是它的思想,而不是实质内容；要学的是它处理实践问题时运用的原则,而不是对个体问题的简单“搬运”.

8. 合同法39.40条如何理解

1、合同法第三十九条是对格式条款的规定。

理解：“格式条款”，又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同，也有人称作附合合同等。

使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。

因此，必须在立法上予以限制。合同法本条第一款规定了提供格式条款一方在拟定格式条款以及在订立合同时应当遵循的原则和义务。

首先，应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人。

其次，提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提出的要求，对该类条款予以说明。

2、合同法第四十条：本条是对格式条款无效的规定。

理解：本条明确规定了格式条款在什么情况下无效。本法第五十二条是对于无效合同的规定。如果格式条款具有本法第五十二条规定的情形当然无效。

本法第五十三条是对合同中的免责条款的规定，如果合同中有免除“造成对方人身伤害的”或者“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”责任的条款，则该条款无效。如果格式条款具有第五十三条规定的情形，当然无效。

除了上述两种情况，如果提供格式条款的一方当事人免除其责任、加重对方责任、排除对方当事人的主要权利，则该条款无效。这一规定与第五十二条、第五十三条规定的情形一样，是当然无效的条款，即使当事人同意，也不使其产生效力。

(8)合同法罗马扩展阅读：

根据《中华人民共和国合同法》第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

9. 什么是格式合同《合同法》对格式合同有什么规定

、关于格式条款的成立
（一）法律条文
《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
（二）学理分析
我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。笔者认为，这种理解是不妥当的。
首先，我们要区别格式条款和格式条款文本。《合同法》所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的，也是很危险的。正如有人指出的，“由此而带来的后果必然是，格式条款成为了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受并执行的义务，而没有同意或者不同意的权利，这对消费者而言无疑是雪上加霜。”（注：苏号朋：《论格式条款订入合同的规则》，载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，第272页。）
由于《合同法》将格式条款视为已经订入合同的条款，因此免除了格式条款订入合同的程序规定。这是否意味着格式条款除格式化的免责条款以外，不需要经过任何程序便可以纳入合同？笔者认为不是这样，格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：1.文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，《合同法》第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必需要有条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。
最后需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够独立的成为合同条款。如果根本不能成为合同条款，也就不能成为格式条款。例如，原告张某在一周前便知道被告（某商场）曾在大门上张贴营业时间的告示，称其营业时间为每天早9时至晚9时，后来原告于一天早晨赶到商场时，发现商场已张贴一告示：“今日盘点，不营业”，原告认为被告关于营业时间的告示属于格式条款，被告违反该营业时间的规定属于违约。笔者认为，营业时间的告示根本不能够纳入到未来的买卖合同中，也不能单独作为合同条款存在，因此不是格式条款。

10. 合同法的起源是什么

大约在12世纪西欧出现了罗马法的复兴，这一过程一直延续到约18-19世纪。

在此基础上，1804年法国制订了资产阶级的第一部民法典，对于调整商品关系的合同法律制度作了详细规定，标志着大陆法国家的近代合同法的正式形成。

1900年德国制订了《德国民法典》，这部民法典在合同法律制度方面相对于法国民法典作了某些调整，成为大陆法国家近代合同法的另一个标志。从法国民法典和德国民法典关于合同的内容及历史发展来看，近代合同法主要有以下的基本原则：合同自由原则;诚实信用原则;公平交易原则。

第一，合同自由原则，近代合同自由有三层含义：当事人地位平等;当事人意思自愿;当事人行为自由。《人权宣言》发布后，人人平等已成为资产阶级的宪法性原则，当事人地位平等也就不言自明。因而合同法上的合同自由主要是针对当事人意思自愿和行为自由，法国民法典第1101条规定：“契约是一种合意，以此合意，一人或数人对于其他一人或数人承担给付、作为和不作为的债务”，德国民法典定第154条规定：“必须全部事项取得合意，契约方始成立的，如果当事人双方对契约中所有各点意思未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立”， 这些规定充分体现了当事人的意思自愿和行为自由，从而奠定合同自由原则的基石[1][1]。

第二，诚实信用原则。作为法律术语的诚信原则源于古罗马，近代民法中，诚信原则被保留下来，《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”“前项契约应以善意履行之”， 《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释、应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯”，其他大陆法国家也有类似规定。

第三、公平原则。在社会生活中由于当事人在信息占有、资金等方面的不对等，讨价还价能力不同，如果机械的要求平等自愿，则交易难以完成或交易成本大增，因此在实际中对于平等自愿则并不是绝对要求，同时作为补充，强调合同公平。格式合同便是一个典型例证，对格式合同一般以公平原则进行严格审查与解释，如德国规定，凡共同条件不能按照诚意原则妥善安排双方当事人的利益的。

差不多在大陆法国家形成近代合同法的同一时期，英美法国家通过法院的判例和制定法也奠定了近代合同法的基础，其基本原则与大陆法国家相似。

一是合同自由原则。英美国家的近代合同法起源于19世纪的英国，而19世纪的英国是自由资本主义发展的黄金时期，经济方面自由竞争理论占统治地位，在法律方面梅因的《古代法》揭示了从身份到契约的发展趋势，在这一背景下合同自由主义得到空前强化，英国著名的法官乔治.杰塞尔伯爵在Printing and Numerical Registering CO. V. Sampson一案中称：“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话，那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的，那么就应当认为这些合同是神圣的，并应由法院强制执行”[2][2]。在美国，独立宣言和1787年宪法将公民自由作为法律保护的重要对象。

二是诚信原则。英美法认为诚信就是诚实、公平地对待合同当事人的方式。在英国，衡平法早期主要处理涉及欺诈的合同案件，在这些案件中就已经确立了诚实信用原则[3][3]。美国则在《统一商法典》中以制定法的方式明确确认了诚实信用原则，法典第1-203条规定，本法所涉及的任何合同和义务，在其履行和执行中均负有遵循诚信原则之义务。当然具体到个案中，诚信原则的理解还存在分歧，如在一假设案件，一地质学家检查一片土地，发现有极具开发价值的地产，于是买下地产，但未告知真实情况，对于是否违背诚信原则有不同意见，科隆曼认为没有，方斯.沃斯认为违反了[4][4]。

三是公平原则。衡平法中有获利不公制度，如允许当事人拥有某种利益，显然不公正，将允许对方取回该利益，决定是否构成获利不公时，受损人自身是否存在合理的机会避免这种不公现象是一个需考虑的重要因素。在格式合同方面，美国法律授权法官拒绝执行他认为“不公正”的合同。

合同自由、诚信、公平是合同法的基本原则，这一点是无可争辩的，但是却存在三个问题：一是这三项原则定义十分抽象，要将其运用到具体案件中需要进一步澄清其内涵及其适用范围;二是如何认识这三项原则的内部关系;三是它们为什么会成为合同法的基本原则。运用法经济学的研究方法可以对上述问题给予解答。